Der Abbruch eines Auswahlverfahrens lässt jedenfalls dann, wenn er auf einem sachlichen Grund beruht, den Bewerbungsverfahrensanspruch der Bewerber mit der Folge untergehen, dass der Schadensersatzanspruch ausgeschlossen ist.

Mit dieser Begründung verneinte jetzt das Bundesverwaltungsgericht einen Anspruch des Klägers darauf, in dienstrechtlicher, besoldungsrechtlicher und versorgungsrechtlicher Hinsicht so gestellt zu werden, als sei er mit Wirkung spätestens zum 31.01.2008 zum Direktor beim Bundesnachrichtendienst (Besoldungsgruppe B 3) befördert worden.

Als Grundlage des geltend gemachten Schadensersatzanspruchs kommt nur die schuldhafte Verletzung des aus Art. 33 Abs. 2 GG folgenden Anspruchs des Klägers auf leistungsgerechte Einbeziehung in die Bewerberauswahl in Betracht. Dieser Anspruch auf Ersatz des durch die Nichtbeförderung entstandenen Schadens setzt neben der schuldhaften Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs des Beamten voraus, dass diesem das Amt ohne diesen Rechtsverstoß voraussichtlich übertragen worden wäre und er es nicht schuldhaft unterlassen hat, den Schaden durch Gebrauch eines Rechtsmittels abzuwenden. Rechtsgrundlage dieses unabhängig vom Schadensersatzanspruch aus Amtshaftung (§ 839 Abs. 1 Satz 1 BGB, Art. 34 Satz 1 GG) bestehenden Anspruchs ist das Beamtenverhältnis¹.

Der vom Kläger geltend gemachte Schadensersatzanspruch ist bereits deshalb ausgeschlossen, weil der Dienstherr das maßgebliche Auswahlverfahren aus sachlichen Gründen abgebrochen hat, bevor das Beförderungsamt durch Ernennung eines Dritten besetzt wurde. Das Auswahlverfahren dient zwar nicht nur dem Interesse des Dienstherrn, das Amt bestmöglich zu besetzen, sondern auch dem berechtigten Interesse des Beamten an einem angemessenen beruflichen Fortkommen; deshalb begründet es einen Anspruch des Bewerbers auf eine rechtsfehlerfreie Auswahlentscheidung. Dieser Bewerbungsverfahrensanspruch besteht indessen nur dann, wenn es im Anschluss daran zu einer Ernennung kommt. Die Durchführung einer Stellenausschreibung zwingt den Dienstherrn nicht, das Amt mit einem der Auswahlbewerber zu besetzen; denn die Ausschreibung ist nur ein Hilfsmittel zur Gewinnung geeigneter Bewerber. Daher ist der Dienstherr rechtlich nicht gehindert, ein eingeleitetes Bewerbungs- und Auswahlverfahren vor einer Ernennung aus sachlichen Gründen zu beenden². Der Abbruch des Auswahlverfahrens lässt den Bewerbungsverfahrensanspruch untergehen. Hatte der Dienstherr zunächst eine rechtswidrige Auswahlentscheidung getroffen und will er diese wieder beseitigen, so geschieht dies im laufenden Stellenbesetzungsverfahren in der Regel durch den Abbruch des Auswahlverfahrens. Dies stellt zugleich einen sachlichen Grund für den Abbruch dar, der einen Schadensersatzanspruch wegen Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs ausschließt.

Gemäß Art. 33 Abs. 2 GG hat jeder Deutsche nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt. Danach sind öffentliche Ämter nach Maßgabe des Leistungsgrundsatzes zu besetzen. Der Geltungsanspruch dieses Grundsatzes wird durch Art. 33 Abs. 2 GG unbeschränkt und vorbehaltlos gewährleistet. Daher können Belange, die nicht im Leistungsgrundsatz verankert sind, bei der Besetzung öffentlicher Ämter nur Berücksichtigung finden, wenn ihnen ebenfalls Verfassungsrang eingeräumt ist. Art. 33 Abs. 2 GG vermittelt ein grundrechtsgleiches Recht. Ein Bewerber um ein öffentliches Amt kann verlangen, dass der Dienstherr seine Bewerbung nur aus Gründen zurückweist, die durch den Leistungsgrundsatz oder durch andere verfassungsgemäße Vorgaben – wie Einstellungsaltersgrenzen³ – gedeckt sind⁴

Der Leistungsgrundsatz aus Art. 33 Abs. 2 GG verleiht dem Beamten das Recht, eine Auswahlentscheidung dahingehend gerichtlich überprüfen zu lassen, ob der Dienstherr ermessens- und beurteilungsfehlerfrei über die Bewerbung entschieden hat. Geschützt wird in einem solchen Verfahren regelmäßig nicht ein Anspruch auf Beförderung, sondern allein das dahinter zurückbleibende Recht auf fehlerfreie Entscheidung über die Bewerbung. Die Rechte des Bewerbers aus Art. 33 Abs. 2 GG, die durch die Zuerkennung eines Schadensersatzanspruchs geschützt werden, beziehen sich grundsätzlich auf das Verfahren zur endgültigen Vergabe einer (Beförderungs-)Stelle. Beendet der Dienstherr das Verfahren zur Vergabe der (Beförderungs-)Stelle vorzeitig aus sachlichem Grund, geht der Bewerbungsverfahrensanspruch des Beamten unter. Ob und gegebenenfalls welche Ansprüche ein von einem sachlichen Grund nicht gedeckter Abbruch eines Stellenbesetzungsverfahrens begründen kann, kann hier offen bleiben; denn der Abbruch des Auswahlverfahrens war durch sachliche Gründe gerechtfertigt.

Die Auswahlentscheidung des BND vom Mai 2007 war nach den zu Art. 33 Abs. 2 GG entwickelten Grundsätzen⁵ ersichtlich rechtswidrig, weil sie auf einer unzureichenden Grundlage getroffen worden ist. Der Leistungsvergleich der Bewerber beruhte nicht auf aktuellen dienstlichen Beurteilungen. Vielmehr lagen die herangezogenen (Regel-)Beurteilungen bis zu vier Jahre zurück und konnten zum zu erwartenden Leistungsvermögen der Bewerber in Bezug auf das angestrebte Amt keine Aussage treffen. Zudem waren die Beurteilungen nicht vergleichbar, weil beim BND verwendete Beamte und Soldaten nach verschiedenen Punktsystemen bewertet werden. Schließlich war die Stellungnahme des Leiters der Fachabteilung des BND vom April 2007, auf die die Auswahlentscheidung wesentlich gestützt worden ist, für diesen Zweck gerade unbrauchbar. Der Abteilungsleiter hatte sein ursprünglich zu Gunsten des Klägers ausgefallenes Votum im Anschluss an ein Gespräch mit dem Leiter der Personalabteilung des BND ohne Begründung zu Gunsten des später ausgewählten Soldaten abgeändert. Auch der BND ist im Verlauf des gerichtlichen Verfahrens von der Rechtswidrigkeit der eigenen Auswahlentscheidung ausgegangen.

Kommt die Behörde zutreffend zu der Erkenntnis, dass das bisherige Verfahren nicht die Auswahl des für den Dienstposten am besten geeigneten Kandidaten sicherstellt, kann sie das Verfahren abbrechen. Es kann von der Behörde nicht verlangt werden, eine Auswahlentscheidung z.B. für die Dauer eines verwaltungsgerichtlichen Eilverfahrens weiterhin aufrechtzuerhalten, die auch nach ihrer Einschätzung den Anforderungen des Art. 33 Abs. 2 GG nicht genügt. Der Aufgabe des Auswahlverfahrens entspricht es gerade, das bisherige Verfahren möglichst rasch zu beenden, um in einem anschließenden Verfahren aufgrund eines aktualisierten Bewerberkreises eine dem Art. 33 Abs. 2 GG genügende Entscheidung treffen zu können. Schützenswerte Rechte der Bewerber werden durch diesen Abbruch nicht berührt. Das öffentliche Interesse an einer bestmöglichen Besetzung von Beamtenplanstellen ist vorrangig⁶.

Anhaltspunkte für die Annahme, der Abbruch des ersten Auswahlverfahrens habe dazu gedient, den Kläger willkürlich aus dem Verfahren auszuschließen und damit seine Ernennung zu verhindern⁷, liegen nicht vor. Für die folgende, später ebenfalls abgebrochene Ausschreibung wurde die Funktionsbeschreibung des ersten Verfahrens unverändert übernommen.

Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 31. März 2011 – 2 A 2.09

1. vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom 13.01.2010 – 2 BvR 811/09 – BayVBl 2010, 303; BVerwG, Urteile vom 25.08.1988 – 2 C 51.86, BVerwGE 80, 123, 124 = Buchholz 237.7 § 7 NWLBG Nr. 5 S. 2 f.; vom 28.05.1998 – 2 C 29.97, BVerwGE 107, 29, 31 = Buchholz 232 § 23 BBG Nr. 40 S. 3; vom 01.04.2004 – 2 C 26.03, Buchholz 237.8 § 10 RhPLBG Nr. 1; vom 17.08.2005 – 2 C 37.04, BVerwGE 124, 99, 101 f. = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 32 S. 28 f. und vom 11.02.2009 – 2 A 7.06, Buchholz 232 § 23 BBG Nr. 44; zum Schadensersatzanspruch von Einstellungsbewerbern: Urteil vom 25.02.2010 – 2 C 22.09, BVerwGE 136, 140 = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 45↩
2. BVerwG, Urteil vom 25.04.1996 – 2 C 21.95, BVerwGE 101, 112, 114 f. = Buchholz 232 § 8 BBG Nr. 51 S. 3 m.w.N.↩
3. BVerwG, Urteil vom 19.02.2009 – 2 C 18.07, BVerwGE 133, 143 = Buchholz 237.7 § 15 NWLBG Nr. 6, jeweils Rn. 9↩
4. BVerfG, Kammerbeschluss vom 02.10.2007 – 2 BvR 2457/04, NVwZ 2008, 194; BVerwG, Urteile vom 28.10.2004 – 2 C 23.03, BVerwGE 122, 147, 149 f. = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 30 S. 16 f., vom 25.11.2004 – 2 C 17.03, BVerwGE 122, 237, 239 = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 31 S. 22 und vom 17.08.2005 a.a.O. S. 102 f. bzw. S. 28 f.↩
5. vgl. dazu zuletzt BVerwG, Urteil vom 04.11.2010 – 2 C 16.09, NJW 2011, 695 Rn. 46 ff. m.w.N.↩
6. BVerwG, Urteil vom 25.04.1996 a.a.O. S. 115 bzw. S. 3 f.↩
7. BVerwG, Urteil vom 25.04.1996 a.a.O. S. 116 bzw. S. 4↩