Bei der Besitzstandszulage nach § 11 TVÜ-Bund handelt es sich um eine dem Familienzuschlag nach §§ 39, 40 BBesG entsprechende Leistung.

§ 11 TVÜ-Bund ist eine Rechtsgrundverweisung. Die Anspruchsberechtigung dem Grunde nach im Sinne von § 40 Abs. 5 BBesG regelt für die kinderbezogenen Teile des Ortszuschlags des tarifbeschäftigten Ehegatten des Beamten weiterhin § 29 Abschn. B Abs. 3 BAT.

Für den Fall, dass neben dem betroffenen Beamten einer anderen Person, die im öffentlichen Dienst steht, der Familienzuschlag nach Stufe 2 oder einer der folgenden Stufen zustünde, wird der auf das Kind entfallende Betrag des Familienzuschlages demjenigen Beamten gewährt, der berechtigt das Kindergeld erhält (§ 40 Abs. 5 Satz 1 Halbs. 1 BBesG). Gemäß § 40 Abs. 5 Satz 1 Halbs. 2 BBesG steht dem Familienzuschlag nach Stufe 2 oder einer der folgenden Stufen der Sozialzuschlag nach den Tarifverträgen für Arbeiter des öffentlichen Dienstes, eine sonstige entsprechende Leistung oder das Mutterschaftsgeld gleich. § 6 BBesG findet auf den zu zahlenden Betrag unter anderem dann keine Anwendung, wenn einer der Anspruchsberechtigten im Sinne des Satzes 1 vollbeschäftigt ist (§ 40 Abs. 5 Satz 3 BBesG). Diese Voraussetzungen sind erfüllt.

Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts steht der Ehemann der Klägerin im öffentlichen Dienst im Sinne von § 40 BBesG. Nach § 40 Abs. 6 Satz 3 BBesG steht dem öffentlichen Dienst die Tätigkeit im Dienst eines sonstigen Arbeitgebers gleich, der die für den öffentlichen Dienst geltenden Tarifverträge anwendet, wenn der Bund oder eine der in Satz 1 bezeichneten Körperschaften oder Verbände durch Zahlung von Beiträgen oder Zuschüssen oder in anderer Weise beteiligt ist. Die Forschungszentrum J. GmbH beschäftigt den Ehemann der Klägerin auf der Grundlage des TVöD, wendet also einen für den öffentlichen Dienst geltenden Tarifvertrag an. An der Forschungszentrum J. GmbH sind auch der Bund und das Land Nordrhein Westfalen beteiligt, und zwar die Bundesrepublik Deutschland mit einem Anteil von 90 % und das Land Nordrhein Westfalen mit einem Anteil von 10 % als Gesellschafter der GmbH.

§ 40 Abs. 5 Satz 1 Halbs. 2 BBesG setzt voraus, dass dem Ehemann der Klägerin eine dem Familienzuschlag nach Stufe 2 entsprechende Leistung im Sinne von § 40 Abs. 5 Satz 1 Halbs. 2 BBesG zustünde. Der Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst (TVöD) enthält keine familienbezogenen Entgeltbestandteile mehr, die dem Familienzuschlag nach §§ 39, 40 BBesG entsprechen könnten. Um eine dem kinderbezogenen Familienzuschlag entsprechende Leistung handelt es sich jedoch bei der sog. Besitzstandszulage nach § 11 des Tarifvertrages zur Ãœberleitung der Beschäftigten des Bundes in den TVöD und zur Regelung des Ãœbergangsrechts (TVÃœBund)¹.

Der mit „Kinderbezogene Entgeltbestandteile” überschriebene § 11 TVÃœBund ordnet in Absatz 1 Satz 1 unter bestimmten Voraussetzungen die Fortzahlung der kinderbezogenen Entgeltbestandteile des BAT als Besitzstandszulage an. Die Zulage nimmt an der allgemeinen Gehaltsentwicklung teil (§ 11 Abs. 2 Satz 2 TVÃœBund). Dass der Ortszuschlag gemäß § 29 BAT nach Leistungszweck, Leistungsvoraussetzungen und Leistungsmodalitäten dem Familienzuschlag nach §§ 39, 40 BBesG entspricht, hat der Senat bereits entschieden². Der Bewertung als dem kinderbezogenen Familienzuschlag entsprechende Leistung steht auch nicht der in § 11 TVÃœBund mehrfach verwendete Begriff der „Besitzstandszulage“ entgegen. Denn es kommt weder auf die Bezeichnung der Leistung an, noch ist deren Höhe maßgeblich³.

Im Ãœbrigen unterstützt schon der Wortlaut des § 11 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 1 TVÃœBund dieses Ergebnis. In dieser Vorschrift ist festgelegt, dass die kinderbezogenen Entgeltbestandteile des BAT „als“ Besitzstandszulage fortgezahlt werden. Damit ist der entscheidende Bezugspunkt die insoweit fortgeltende Regelung des BAT. Der Begriff des Besitzstandes knüpft nur an einen Personenkreis an, der zum genannten Stichtag einen bestimmten Besitzstand erreicht haben musste, ohne den Charakter der fortgeltenden Regelungen des BAT zu ändern⁴. Weil die Regelungen über die kinderbezogenen Entgeltbestandteile des BAT über § 11 TVÃœBund insgesamt fortgelten, es sich also um eine Rechtsgrundverweisung handelt, enthält der Ãœberleitungstarifvertrag auch keine eigenständige Bestimmung der Person des Anspruchsberechtigten und keine Konkurrenzklausel, denn diese sind bereits im BAT enthalten.

Für diejenigen, denen die Besitzstandszulage zusteht, ist es unerheblich, dass sie nur dem in § 11 TVÃœBund genannten Personenkreis gewährt wird, so dass auf Dauer kinderbezogene Entgeltbestandteile für die Tarifbeschäftigten des öffentlichen Dienstes gänzlich abgeschafft werden. An dem Rechtscharakter der weiterhin gewährten Leistungen vermag dies nichts zu ändern. Weil die Besitzstandszulage nach § 11 Abs. 2 Satz 2 TVÃœBund an den allgemeinen Entgeltanpassungen teilnimmt, sichert sie nicht nur das bisherige Entgeltniveau, sondern dynamisiert für die von ihr erfassten Kinder den aus sozialen Gründen gewährten kinderbezogenen Entgeltbestandteil weiterhin, lediglich ihre Bezeichnung hat sich geändert⁵.

Nach § 40 Abs. 5 Satz 3 BBesG in der hier maßgeblichen Fassung findet keine anteilige Kürzung der familienbezogenen Besoldungsbestandteile des Beamten, der das Kindergeld erhält, statt, wenn einer der Anspruchsberechtigten im Sinne des Satzes 1 vollbeschäftigt oder nach beamtenrechtlichen Grundsätzen versorgungsberechtigt ist oder mehrere Anspruchsberechtigte mit jeweils mindestens der Hälfte der regelmäßigen Arbeitszeit beschäftigt sind. Nach der Rechtsprechung des Senats⁶ genügt es, wenn beide Anspruchsberechtigten zusammen mindestens eine Vollzeitbeschäftigung erreichen (vgl. § 40 Abs. 5 Satz 3 BBesG in der aktuellen Fassung). Die Regelung des § 40 Abs. 5 Satz 3 BBesG soll bewirken, dass den Eltern eines Kindes, die beide im öffentlichen Dienst beschäftigt sind, kein Nachteil daraus erwächst, dass der kindergeldberechtigte Elternteil teilzeitbeschäftigt ist.

§ 40 Abs. 5 Satz 3 BBesG stellt dabei auf die Anspruchsberechtigung nach Satz 1 ab. Wer Anspruchsberechtigter nach Satz 1 ist, beurteilt sich für den neben dem betroffenen Beamten stehenden Ehegatten danach, ob ihm ebenfalls für das Kind ein Familienzuschlag oder eine entsprechende Leistung „zustünde“. Unerheblich ist, dass der Ehemann der Klägerin, weil er im September 2005 nicht das Kindergeld bezogen hat, tatsächlich keinen Anspruch auf die Besitzstandszulage nach § 11 TVÜBund hat. Denn die Anspruchsberechtigung dem Grunde nach regelt in Bezug auf die kinderbezogene Leistung nicht § 11 Abs. 1 TVÜBund, der lediglich eine Rechtsgrundverweisung ist, sondern weiterhin § 29 Abschn. B Abs. 3 BAT.

Dieses bereits aus dem Wortlaut der Vorschrift folgende Ergebnis entspricht auch dem Sinn und Zweck der Konkurrenzregelung des § 40 Abs. 5 BBesG. Der kinderbezogene Familienzuschlag oder die entsprechende Leistung soll immer nur einem der möglichen Anspruchsberechtigten zustehen. Hierfür enthalten bzw. enthielten das Bundesbesoldungsgesetz wie auch die Tarifverträge für den öffentlichen Dienst (hier der über § 11 TVÃœBund weiterhin anwendbare § 29 Abschn. B Abs. 6 BAT) Konkurrenzregelungen, die sicherstellen sollen, dass der kinderbezogene Anteil des Familienzuschlags oder die entsprechende Leistung aus öffentlichen Kassen für ein Kind nur einmal gezahlt wird. Dies wird im Besoldungsrecht über § 40 Abs. 5 Satz 1 BBesG dadurch erreicht, dass die Zahlung – und zwar in voller Höhe des Zuschlags – ausschließlich an einen der möglichen Berechtigten erfolgt, und zwar an denjenigen, der das Kindergeld erhält. Deshalb kann sich der Verweis in § 40 Abs. 5 Satz 3 BBesG nur auf denjenigen Ehegatten beziehen, der neben dem auch von § 40 Abs. 5 Satz 1 BBesG erfassten Anspruchsinhaber dem Grunde nach anspruchsberechtigt ist, aber die Erfüllung des Anspruches sich gegenüber nicht verlangen kann.

Dem entsprechen die Tarifregelungen. Nach der hier über § 11 TVÃœBund weiterhin anwendbaren Regelung des § 29 Abschn. B Abs. 3 BAT ist die Bestimmung des Kindergeldempfängers generell außer Acht zu lassen. Damit kommt es nicht auf den tatsächlichen Bezug des Kindergeldes, sondern auf den materiellrechtlichen Anspruch an. Maßgeblich ist deshalb auch nach dem Tarifvertragsrecht, dass der Ehemann der Klägerin die Besitzstandszulage nach § 11 Abs. 1 Satz 1 TVÃœBund erhielte, wenn er zum Kindergeldberechtigten bestimmt worden wäre. Da der Ehemann der Klägerin nicht aus dem öffentlichen Dienst ausgeschieden ist, besteht die Konkurrenzsituation, die der Regelung des § 29 Abschn. B Abs. 6 BAT zugrunde liegt, fort⁷. Gerade diese Konkurrenzsituation bewirkte und bewirkt, dass er keinen Anspruch auf die Besitzstandszulage hat. Sie kann deshalb nicht zusätzlich dazu führen, dass es außerdem zu einer der Teilzeitbeschäftigung entsprechenden anteiligen Kürzung der kinderbezogenen Leistung kommt, die § 40 Abs. 5 BBesG nach seinem Gesetzeszweck gerade verhindern will. Die doppelte Berücksichtigung derselben Konkurrenzsituation bei tarifvertraglichen und besoldungsrechtlichen Ansprüchen darf nicht zu einem Ergebnis führen, das dem Gesetzeszweck des § 40 Abs. 5 BBesG widerspricht.

Ein anderes Verständnis ergibt sich auch nicht aus dem Sinn und Zweck des § 11 TVÃœBund. Dieser soll als Vertrauensschutzregelung die Rechtsstellung Betroffener sichern. Zwar sollen über den Verweis auf die insoweit fortgeltenden Regelungen des BAT weiterhin öffentliche Kassen durch die Einschränkungen bei Leistungen kinderbezogener Entgeltanteile zugunsten von Tarifbeschäftigten entlastet werden. Den Tarifvertragsparteien kann aber mangels Regelungskompetenz nicht der Wille unterstellt werden, öffentliche Kassen auch von an Beamte zu zahlenden Leistungen zu entlasten. Diesen Sinn würde man ihm aber geben, wenn man allein aus dem Wirksamwerden dieser Tarifvertragsbestimmung – wie der Beklagte – die Rechtsfolge ableiten würde, dass bei im Ãœbrigen unveränderten Voraussetzungen auf Seiten des Beamten ein in voller Höhe bestehender Leistungsanspruch wegen der Teilzeitbeschäftigung des Bezugsberechtigten zu kürzen wäre.

Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 16. Dezember 2010 – 2 C 41.09

1. vgl. schon Beschlüsse vom 18.09. 2007 – 2 B 27.07 – und vom 25.09. 2008 – 2 B 104.07↩
2. für die kinderbezogenen Anteile: BVerwG, Urteil vom 01.09. 2005 – 2 C 24.04, Buchholz 240 § 40 BBesG Nr. 33 S. 12, 14↩
3. BVerwG, Urteile vom 01.09. 2005 a.a.O.; und vom 15.11.2001 – 2 C 69.00, Buchholz 240 § 40 BBesG Nr. 29↩
4. vgl. auch BAG, Urteile vom 13.08.2009 – 6 AZR 319/08, ZTR 2009, 639 Rn. 30 – 32; vom 25.02.2010 – 6 AZR 809/08, ZTR 2010, 306 Rn. 12; und 6 AZR 877/08↩
5. vgl. BAG, Urteil vom 25.02.2010 – 6 AZR 877/08↩
6. BVerwG, Urteil vom 29.09. 2005 – 2 C 44.04, BVerwGE 124, 227 = Buchholz 240 § 40 BBesG Nr. 34↩
7. vgl. BAG, Urteile vom 25.02.2010 – 6 AZR 809/08, Rn. 15; und 6 AZR 877/08, Rn. 15; sowie vom 13.08.2009 – 6 AZR 319/08, jeweils a.a.O.↩