Eilentscheidungen im Konkurrentenstreit – und die zwischenzeitliche Ernennung

24. Mai 2016 | Beamtenrecht
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Die fachgerichtlichen Eilentscheidungen haben sich durch die Ernennung des Konkurrenten prozessual überholt. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts geht der Bewerbungsverfahrensanspruch des unterlegenen Bewerbers aus Art. 33 Abs. 2 GG durch die Ernennung unter, wenn diese das Auswahlverfahren endgültig abschließt.

Dies ist regelmäßig der Fall, weil die Ernennung nach dem Grundsatz der Ämterstabilität nicht mehr rückgängig gemacht werden kann, sodass das Amt unwiderruflich vergeben ist.

Ein unterlegener Bewerber kann seinen Bewerbungsverfahrensanspruch nur dann durch eine Anfechtungsklage gegen die Ernennung weiterverfolgen, wenn er unter Verstoß gegen Art.19 Abs. 4 GG daran gehindert worden ist, seine Rechtsschutzmöglichkeiten vor der Ernennung auszuschöpfen1.

Das Bundesverfassungsgericht hat diese Vorverlagerung des Rechtsschutzes nie beanstandet2.

Der Dienstherr ist nach Art.19 Abs. 4 GG in Verbindung mit Art. 33 Abs. 2 GG verpflichtet, vor Aushändigung der Ernennungsurkunde einen ausreichenden Zeitraum abzuwarten, um dem unterlegenen Mitbewerber die Möglichkeit zu geben, Eilantrag, Beschwerde oder Verfassungsbeschwerde zu erheben, wenn nur so die Möglichkeit der Gewährung effektiven Rechtsschutzes besteht3.

Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts sollte der Dienstherr nach seinem Obsiegen im Konkurrentenstreitverfahren nach § 123 VwGO vor dem Oberverwaltungsgericht mit der Ernennung des ausgewählten Bewerbers regelmäßig einen Monat ab Bekanntgabe der obergerichtlichen Entscheidung warten, wenn der unterlegene Bewerber rechtzeitig, nämlich vor oder spätestens zwei Wochen nach der Bekanntgabe mitgeteilt hat, er werde das Bundesverfassungsgericht anrufen4.

Vor diesem Hintergrund hatte die Konkurrentin zwischen dem Zugang der letzten fachgerichtlichen Entscheidung und der Vergewisserung des Ministeriums, dass keine Verfassungsbeschwerde eingegangen sei, mit rund vier Wochen ausreichend Zeit, dem Ministerium mitzuteilen, Rechtsschutz beim Bundesverfassungsgericht beantragen zu wollen.

Im Übrigen ist daran zu erinnern, dass vor Erhebung einer Verfassungsbeschwerde gegen eine den Rechtsschutz nach Art.19 Abs. 4 GG verkürzende Ernennung eines Konkurrenten gemäß § 90 Abs. 2 Satz 1 BVerfGG grundsätzlich der fachgerichtliche Rechtsweg zu erschöpfen ist5. Daher kommt hier auch eine Umstellung des Rechtsschutzbegehrens zwischen dem fach- und dem verfassungsgerichtlichen Verfahren nicht in Betracht.

Bundesverfassungsgericht, Beschluss vom 2. Mai 2016 – 2 BvR 120/16

  1. vgl. BVerwGE 138, 102, 109
  2. vgl. etwa BVerfG, Beschluss vom 16.12 2015 – 2 BvR 1958/13 57; BVerfG, Beschluss vom 09.07.2007 – 2 BvR 206/07 18
  3. vgl. BVerfG, Beschluss vom 09.07.2007 – 2 BvR 206/07 18; BVerfGK 12, 206, 208; BVerfG, Beschluss vom 09.07.2009 – 2 BvR 706/09 3; BVerfG, Beschluss vom 02.12 2010 – 2 BvR 1067/10 2
  4. vgl. BVerwG, Beschluss vom 08.12 2011 – 2 B 106/11 10
  5. vgl. BVerfGK 12, 206, 208 f.; vgl. auch BVerwGE 138, 102, 109

 
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