Konkurrentenstreitigkeit – und die einstweilige Anordnung

22. April 2016 | Beamtenrecht
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Der unterlegene Bewerber um einen höherwertigen militärischen Dienstposten, der nach dem Leistungsgrundsatz gemäß Art. 33 Abs. 2 GG besetzt werden soll, hat gegen die zu seinen Lasten getroffene Auswahlentscheidung auch dann einen Anordnungsgrund für die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes, wenn dem ausgewählten und auf den Dienstposten bereits versetzten Bewerber nach Einlegung der Beschwerde die Wahrnehmung des “höherwertigen” Teils der Aufgaben des Dienstpostens vorläufig entzogen wird.

Zwar verfestigt sich eine einmal getroffene militärische Verwendungsentscheidung – auch nach einer der Bewertung des Dienstpostens entsprechenden Beförderung oder Planstelleneinweisung – nicht dahin, dass der durch sie begünstigte Soldat eine rechtlich gesicherte Position erwirbt, auf dem ihm zugewiesenen Dienstposten verbleiben zu können; der Beigeladene müsste es vielmehr hinnehmen, von dem Dienstposten wegversetzt zu werden, wenn der Antragsteller bei der Stellenbesetzung ihm gegenüber rechtswidrig übergangen worden wäre1. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts und des für das Beamtenrecht zuständigen 2. Revisionssenats des Bundesverwaltungsgerichts2 kann sich in Konkurrentenstreitigkeiten um die Besetzung eines Dienstpostens ein Anordnungsgrund jedoch daraus ergeben, dass ein rechtswidrig ausgewählter Bewerber auf dem Dienstposten einen Erfahrungsvorsprung erlangt, der im Fall des Obsiegens des Antragstellers in der Hauptsache bei einer erneuten Auswahlentscheidung zu berücksichtigen wäre; dabei geht es um den materiellen Erfahrungsvorsprung, der sich – unabhängig von bestimmten Beurteilungszeiträumen oder Beurteilungsstichtagen – in dem Leistungsbild des ausgewählten Bewerbers niederschlägt und den der rechtswidrig übergangene Bewerber nicht mehr ausgleichen kann. Ein insoweit beurteilungsrelevanter Erfahrungsvorsprung und damit ein Anordnungsgrund ist dann anzunehmen, wenn zwischen dem Dienstantritt des ausgewählten Bewerbers auf dem strittigen Dienstposten und der gerichtlichen Entscheidung in der Hauptsache ein Zeitraum von mehr als sechs Monaten liegt3.

Im hier vom Bundesverwaltungsgericht entschiedenen Fall wird der erfolgreiche Bewerber – m Anschluss an die hier gegenständliche Auswahlentscheidung – seit dem 1.07.2015 ununterbrochen, also seit mehr als sechs Monaten auf dem strittigen Dienstposten verwendet. Der Umstand, dass ihm ab dem 10.12 2015 der “A 15-wertige” Teil der Aufgaben dieses Dienstpostens entzogen worden sein soll, ist nicht geeignet, das Anwachsen eines weiteren beurteilungsrelevanten Erfahrungsvorsprungs zulasten des Antragstellers zu verhindern. Der Anordnungsgrund für die begehrte einstweilige Anordnung wird dadurch nicht eingeschränkt.

Nach übereinstimmender Darstellung der Verfahrensbeteiligten besteht die Rechtsgrundlage für die Verwendung des erfolgreichen Bewerbers auf dem in Rede stehenden Dienstposten uneingeschränkt fort. Weder die Auswahlentscheidung noch dessen Versetzung auf den Dienstposten sind aufgehoben worden. Der im Auswahlverfahren erfolgreiche Bewerber agiert im Referat ausweislich der vorgelegten Organigramme vom Januar 2016 ausdrücklich als “Teamleiter” und als Repräsentant des strittigen Dienstpostens.

Das Bundesverwaltungsgericht lässt dahinstehen, ob das Bundesministerium der Verteidigung plausibel hat darlegen können, dass inhaltlich hinreichend bestimmt der “A 15-wertige” Teil der Aufgaben des Dienstpostens eindeutig abgegrenzt werden kann; und vom Beigeladenen tatsächlich nicht wahrgenommen wird. Dies hat der Antragsteller im Schriftsatz seiner Bevollmächtigten vom 22.01.2016 ausdrücklich bestritten.

Denn das vom Bundesministerium der Verteidigung entwickelte Modell eines Wahlrechts des Dienstherrn, auf welche Weise er einen Zuwachs des Erfahrungsvorsprungs des ausgewählten Bewerbers auf dem Dienstposten verhindert, unterläuft in der hier vorliegenden Variante (des behaupteten Entzuges des “höherwertigen” Anteils der Aufgaben) die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zum Anordnungsgrund in Konkurrentenstreitigkeiten. Es ist rechtlich zu beanstanden.

Maßgeblich für die Annahme eines Anordnungsgrundes im Eilrechtsschutz bei beamten- und soldatenrechtlichen Konkurrentenstreitverfahren ist, dass für den übergangenen Bewerber der effektive Rechtsschutz im Hauptsacheverfahren nicht dadurch geschmälert oder konterkariert werden darf, dass der ausgewählte und auf den Dienstposten versetzte Bewerber dort einen beurteilungsrelevanten Erfahrungsvorsprung erlangt, der sich im Fall des Obsiegens des Antragstellers in der Hauptsache bei einer neuen Auswahlentscheidung auswirken würde4. Die Beurteilungsrelevanz in diesem Sinne bezieht sich nicht nur auf den Teil der Aufgabenwahrnehmung, der die (Höher-)Wertigkeit eines Dienstpostens ausmacht (z.B. eine mit dem Dienstposten verbundene Leitungsfunktion). Vielmehr sind in Abschnitt 3 einer planmäßigen Beurteilung alle erbrachten Leistungen auf dem Dienstposten umfassend zu bewerten (Nr. 608, 609 ZDv 20/6 und ebenso ZDv A-1340/50). Die in Abschnitt 3.1 der Beurteilung zu bewertenden zehn Einzelmerkmale weisen überwiegend (abgesehen vom “Führungsverhalten”) keine inhaltliche Anknüpfung an die (Höher-)Wertigkeit des vom Beurteilten innegehabten Dienstpostens auf. Unabhängig von der Spezifik oder Dotierung des im Beurteilungszeitraum wahrgenommenen Dienstpostens ist in Abschnitt 4 der Beurteilung mit fünf differenzierten Persönlichkeitsmerkmalen ein individuelles Persönlichkeitsbild des Beurteilten zu zeichnen (Nr. 612 ZDv 20/6 und ebenso ZDv A-1340/50). Die Ausprägungsgrade dieses Profils sind personenbezogen zu ermitteln und festzustellen; sie stehen nicht im inhaltlichen Kontext zur (Höher-)Wertigkeit oder Besoldungsstufe des Dienstpostens. Schließlich ist in Abschnitt 5 der Beurteilung bei den Verwendungsmöglichkeiten und Verwendungsempfehlungen und in den Abschnitten 8.4 und 8.5 bei den Aussagen zum Potenzial und zur Entwicklungsprognose ein weitaus breiteres Panorama der Gesamtpersönlichkeit des Beurteilten in den Blick zu nehmen als nur seine Leistungen auf dem konkret innegehabten Dienstposten. Das ergibt sich aus Nr. 102 Buchst. c und Nr. 614 Buchst. b ZDv 20/6 und ebenso ZDv A-1340/50. Diese ermessensbindend vom Bundesministerium der Verteidigung festgelegten Regelungen zu den Beurteilungen der Soldatinnen und Soldaten lassen es nicht zu, den Begriff der Beurteilungsrelevanz lediglich auf die “Wertigkeit” der Aufgaben bzw. auf die Besoldungsstufe eines Dienstpostens zu reduzieren. Unabhängig von der “Wertigkeit” der Aufgaben des Dienstpostens kann sich der ausgewählte und auf diesen Dienstposten versetzte Bewerber bei seinem Verbleib auf dem Dienstposten im weitesten Sinne “beurteilungsrelevant” bewähren und ggf. auszeichnen. Damit erlangt er einen Erfahrungs- und ggf. Leistungsvorsprung, den der übergangene Bewerber nicht aufholen kann.

Daraus folgt, dass das vom Bundesministerium der Verteidigung geltend gemachte “Aufgabensplitting” auf dem strittigen Dienstposten den Anordnungsgrund und das Rechtsschutzbedürfnis des Antragstellers nicht beseitigt.

Die behauptete Entbindung des Beigeladenen von den “A 15-wertigen” Tätigkeiten des in Rede stehenden Dienstpostens beruht erkennbar darauf, dass auch das Bundesministerium der Verteidigung die getroffene Auswahlentscheidung mit der als ausschlaggebend dokumentierten Auswahlerwägung für rechtlich nicht tragfähig hält. Offensichtlich ist geplant, in einem Beschwerdebescheid die Auswahlerwägungen für die Auswahlentscheidung inhaltlich auf eine neue Grundlage zu stellen.

Zwar hat das Bundesverwaltungsgericht wiederholt ausgesprochen, dass das Bundesministerium der Verteidigung im Rahmen der in § 13 Abs. 1 Satz 1 und 2 WBO verankerten umfassenden Kontroll- und Abänderungskompetenz berechtigt ist, bei Auswahlentscheidungen, die nicht einem besonderen Gremium oder einem Prüfungsausschuss oder einer unabhängigen Auswahlkommission übertragen sind, im Rahmen einer eigenen Sachentscheidung über die Beschwerde des übergangenen Bewerbers zu entscheiden5. Das kommt insbesondere dann in Betracht, wenn ein übergangener Bewerber in der ursprünglichen Auswahlentscheidung nicht betrachtet worden ist und der Beschwerdebescheid deshalb erstmals eine Auswahlentscheidung enthält und diese dokumentiert6. Eine derartige Sachlage liegt hier indessen nicht vor. Vielmehr hat die Auswahlentscheidung des …leiters … im Bundesamt für das Personalmanagement vom 17.02.2015 eine entscheidungstragende Auswahlerwägung, die in einer ordnungsgemäßen Dokumentation vom zuständigen Entscheidungsträger gebilligt und bestätigt worden ist. Vor diesem Hintergrund könnte das Bundesministerium der Verteidigung im Rahmen des Beschwerdeverfahrens nur von dieser vorhandenen Dokumentation der entscheidungstragenden Auswahlerwägung ausgehen und auf deren Basis die Auswahlerwägung ergänzen oder präzisieren; es wäre jedoch nicht berechtigt, eine vollständige Nachholung oder Auswechslung der Auswahlerwägungen vorzunehmen7. Das steht auch im Einklang mit der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, der zufolge das vollständige Austauschen einer Auswahlbegründung in einem Widerspruchsbescheid unzulässig ist, weil auf diese Weise der Rechtsschutz des übergangenen Bewerbers in unzumutbarer Weise reduziert und erschwert wird8. Vor diesem Hintergrund wäre also die Auswechslung der tragenden Auswahlerwägungen in einem noch zu erstellenden Beschwerdebescheid und die Einführung dieser neuen Auswahlerwägungen in das laufende Eilrechtsschutzverfahren nicht zulässig.

Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 8. Februar 2016 – 1 WDS -VR 10.15

  1. vgl. z.B. BVerwG, Beschluss vom 25.04.2007 – 1 WB 31.06, BVerwGE 128, 329 Rn. 39 m.w.N.
  2. vgl. – auch zum Folgenden – BVerwG, Beschlüsse vom 29.04.2010 – 1 WDS-VR 2.10, Buchholz 310 § 123 VwGO Nr. 28 Rn.20 f.; und vom 19.12 2011 – 1 WDS-VR 5.11, BVerwGE 141, 271 Rn. 29 f. sowie Beschluss vom 27.09.2011 – 2 VR 3.11, Buchholz 232.1 § 48 BLV Nr. 1 Rn. 17
  3. stRspr, vgl. z.B. BVerwG, Beschluss vom 03.02.2015 – 1 WDS-VR 2.14, Buchholz 449 § 3 SG Nr. 77 Rn. 23
  4. vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 29.04.2010 – 1 WDS-VR 2.10, Buchholz 310 § 123 VwGO Nr. 28 Rn.20 f.; und vom 27.09.2011 – 2 VR 3.11, Buchholz 232.1 § 48 BLV Nr. 1 Rn. 17
  5. vgl. z.B. BVerwG, Beschluss vom 19.05.2011 – 1 WB 28.10, Rn. 31
  6. BVerwG, Beschluss vom 19.05.2011 – 1 WB 28.10, Rn. 30
  7. stRspr, z.B. BVerwG, Beschlüsse vom 16.12 2008 – 1 WB 19.08, BVerwGE 133, 13, Rn. 46; und vom 26.03.2015 – 1 WB 26.14, Rn. 37
  8. vgl. zuletzt: BVerfG, Kammerbeschluss vom 23.06.2015 – 2 BvR 161/15 39 m.w.N.

 
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