Wenn Soldaten zur NATO wollen…

22. April 2016 | Beamtenrecht
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Nominierungen des Bundesministeriums der Verteidigung für Auswahlentscheidungen einer NATO-Agentur (hier: NATO EF 2000 and Tornado Development, Production and Logistics Management Agency – netma -) zur Besetzung ihrer Posten, die innerhalb einer hauptberuflichen Tätigkeit mit Soldaten der Bundeswehr besetzt werden können, unterliegen nicht der Bindung an Art. 33 Abs. 2 GG, weil es sich bei der in der zwischenstaatlichen Organisation angestrebten Tätigkeit nicht um ein öffentliches Amt im Sinne dieser Vorschrift handelt.

Für die Nominierung bzw. Benennung eines Soldaten gegenüber der NETMA ist das Bundesministerium der Verteidigung als oberste Dienstbehörde zuständig. Das ergibt sich aus Nr. 1.1 Abs. 4 und Abs. 6 der nach wie vor für die ständige Verwaltungspraxis maßgeblichen ZDv 14/5 F 513 (“Beurlaubung von Soldaten und Soldatinnen unter Wegfall der Geld- und Sachbezüge zur Wahrnehmung hauptberuflicher Tätigkeiten in öffentlichen zwischen- oder überstaatlichen Organisationen”). Die Benennungs- bzw. Nominierungsentscheidung des Bundesministeriums der Verteidigung betrifft die dienstliche Verwendung des betroffenen Soldaten (nur) insofern, als mit ihr eine (Vor-)Entscheidung über die Möglichkeit einer zeitweisen Tätigkeit außerhalb der Bundeswehr unter Verzicht auf eine kontinuierliche militärische Dienstleistung getroffen wird1. Die Verweigerung der Benennung bzw. der Nominierung stellt eine anfechtbare truppendienstliche Maßnahme dar. Gegen diese Maßnahme des Bundesministeriums der Verteidigung ist gemäß § 21 Abs. 1 WBO unmittelbar der Antrag auf Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts eröffnet.

ls möglicherweise verletztes Recht kommt allerdings nicht der Bewerbungsverfahrensanspruch aus Art. 33 Abs. 2 GG in Betracht. Die angestrebte Tätigkeit bei der NETMA ist kein öffentliches Amt im Sinne des Art. 33 Abs. 2 GG. Der Begriff des öffentlichen Amtes ist zwar hinsichtlich der möglichen Funktionen grundsätzlich weit zu verstehen, umfasst aber nur Funktionen und Aufgabenwahrnehmungen bei Bund, Ländern und Gemeinden und anderen juristischen Personen des öffentlichen Rechts, die der Staatsorganisation der Bundesrepublik Deutschland angehören2. Diese Voraussetzung trifft auf die NETMA nicht zu.

Nach dem “Übereinkommen über den Status der Nordatlantikvertrags-Organisation, der nationalen Vertreter und des internationalen Personals” vom 20.09.1951, das die Bundesrepublik Deutschland am 29.05.1956 unterzeichnet hat3 – im Folgenden: Übereinkommen, ist die NATO eine internationale Organisation, die die volle Rechtspersönlichkeit besitzt (Art. 4 des Übereinkommens). Diese Organisation besteht gemäß Art. 1 Buchst. a des Übereinkommens aus dem Rat und seinen nachgeordneten Stellen. Nachgeordnete Stellen in diesem Sinne sind gemäß Art. 1 Buchst. c des Übereinkommens jegliche Organe, Ausschüsse oder Dienste, die vom Rat eingesetzt oder ihm unterstellt sind, mit Ausnahme derjenigen, für die gemäß Art. 2 das Übereinkommen nicht gilt. Zu den “nachgeordneten Stellen” gehören die Agenturen der NATO. Als sogenannte NATO-Produktions- und Logistikorganisationen sind sie organisatorisch, finanziell und administrativ unabhängig und nur dem Rat nachgeordnet. Sie haben ihr eigenes Personal, ihr eigenes Budget und ihre eigene Geschäftsleitung4. Zu diesen Agenturen der NATO gehört auch die 1995 gegründete NETMA, die bisher nicht in ein “Programme Office” im Rahmen der geplanten Agentur-Reform umstrukturiert worden ist. Die NETMA regelt ihre personellen, finanziellen und administrativen Angelegenheiten im Namen der NATO in eigener Verantwortung. Sie unterliegt als Agentur der NATO, die eine zwischenstaatliche Einrichtung im Sinne des Art. 24 Abs. 1 GG darstellt5, nicht der Personalhoheit des Bundesministeriums der Verteidigung. Die bei ihr zu besetzenden Stellen bzw. Posten, über die sie im Namen der NATO eigenständige Beschäftigungsverträge abschließt, stellen kein öffentliches Amt im Sinne des Art. 33 Abs. 2 GG dar.

Als möglicherweise verletztes Recht kommt jedoch der Anspruch auf Gleichbehandlung (Art. 3 Abs. 1 GG) gemäß den Verwaltungsvorschriften zur Benennung von Soldaten und Soldatinnen für Tätigkeiten in zwischen- oder überstaatlichen Einrichtungen und Organisationen (hier: ZDv 14/5 F 513) in Betracht. Danach kann der Soldat aufgrund der Ausschreibungen des Bundesministeriums der Verteidigung – P II 4 – 2014/133 und 2014/180 verlangen, eine ermessensfehlerfreie Entscheidung über seine Bewerbung um eine Nominierung zu erhalten.

Der auf die beiden in Rede stehenden Posten bezogene Sachantrag hat sich aber aus den folgenden Gründen erledigt und ist deshalb unzulässig.

Die NETMA trifft – was der Soldat im Ergebnis nicht in Zweifel zieht und zuletzt im Schriftsatz vom 03.11.2015 bestätigt hat (“Die NETMA hat mich deshalb nicht in die Personalauswahl mit einbeziehen können”) – in eigener autonomer Kompetenz die Auswahlentscheidung, mit welchem der vom Bundesministerium der Verteidigung nominierten Bewerber sie einen Beschäftigungsvertrag im Namen der NATO abschließt. Das Bundesministerium der Verteidigung hat lediglich die Funktion, für die in Rede stehenden Posten die aus seiner Sicht als geeignet erscheinenden Kandidaten vorzuschlagen. Das ist für die Ausschreibung Nr.2014/133 durch Benennung von drei Kandidaten und für die Ausschreibung Nr.2014/180 durch Benennung von zwei Kandidaten geschehen. Die NETMA ist gemäß Art. 1 Buchst. a und c sowie Art. 5 des Übereinkommens von der (nationalen) Gerichtsbarkeit befreit, sodass eine von der NETMA getroffene Auswahlentscheidung für die bei ihr angesiedelten Stellen oder Posten nicht der (gerichtlichen) Überprüfung nach der Wehrbeschwerdeordnung unterliegt.

Für die beiden ausgeschriebenen Posten sind die Nominierungstermine am 19.09.2014 und am 26.11.2014, die Besetzungstermine am 11.03.2015 und am 24.04.2015 abgelaufen. Die NETMA hat die Posten inzwischen besetzt.

Bei dieser Sachlage kann das Verfahren nicht mehr mit einem Verpflichtungsbegehren, sondern nur noch mit einem Fortsetzungsfeststellungsbegehren dergestalt fortgesetzt werden, dass der Soldat die gerichtliche Feststellung beantragt, dass die in den angefochtenen Bescheiden mitgeteilte Ablehnung seiner Nominierung für die beiden bei der NETMA ausgeschriebenen Stellen rechtswidrig ist. Insoweit ist der Antrag jedoch unzulässig, weil dem Soldaten das erforderliche Feststellungsinteresse fehlt.

Hat sich eine truppendienstliche Maßnahme bzw. – wie hier – eine dienstliche Unterlassung, die keinen Befehl im Sinne von § 2 Nr. 2 WStG darstellt, vor der gerichtlichen Entscheidung erledigt, so entscheidet das Wehrdienstgericht gemäß § 19 Abs. 1 Satz 3 WBO, ob die Maßnahme bzw. Unterlassung rechtswidrig gewesen ist, wenn der Soldat ein berechtigtes Interesse an dieser Feststellung hat. Das Feststellungsinteresse muss der Soldat substantiiert geltend machen6.

Das erforderliche Feststellungsinteresse kann sich nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts aus einem Rehabilitierungsinteresse, aus einer Wiederholungsgefahr oder aus der Absicht ergeben, einen Schadensersatzanspruch geltend zu machen, sofern dieser nicht von vornherein als aussichtslos erscheint; ein berechtigtes Feststellungsinteresse kommt auch in Betracht, wenn die erledigte Maßnahme eine fortdauernde faktische Grundrechtsbeeinträchtigung nach sich zieht7.

Wird das Feststellungsinteresse auf die Absicht, einen Schadensersatzanspruch geltend zu machen, gestützt, so gilt nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts – übereinstimmend mit der Rechtsprechung der allgemeinen Verwaltungsgerichte zu § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO8 – die Einschränkung, dass die Erledigung erst nach Rechtshängigkeit des Antrags auf gerichtliche Entscheidung eingetreten sein darf; (nur) in einem solchen Fall entspricht es dem Gedanken der Prozessökonomie, das ursprünglich anhängige Anfechtungs- oder Verpflichtungsbegehren mit dem Antrag auf Feststellung der Rechtswidrigkeit der Maßnahme bzw. der Unterlassung fortzusetzen, um die im Verfahren vor dem Wehrdienstgericht gewonnenen Erkenntnisse für den nachfolgenden Schadensersatzprozess zu erhalten9. Ist die Erledigung dagegen bereits vor Rechtshängigkeit des Antrags auf gerichtliche Entscheidung eingetreten, so ist der Beschwerdeführer gehalten, seine Schadensersatzklage unmittelbar beim hierfür zuständigen (Verwaltungs- oder ordentlichen) Gericht zu erheben, das – neben den übrigen Voraussetzungen des Schadensersatzanspruchs – inzident die Rechtmäßigkeit der angegriffenen Maßnahme bzw. der Unterlassung überprüft; er kann in diesem Fall nicht verlangen, dass vorab über einen Teil der Voraussetzungen des Anspruchs auf Schadensersatz vom vermeintlich “sachnäheren” Wehrdienstgericht entschieden wird10.

Diese letztere Konstellation ist hier gegeben. Der Soldat begründet sein Interesse an der Feststellung ausschließlich mit der Absicht, einen Schadensersatzanspruch geltend zu machen, weil sich aus seiner Sicht seine versorgungsrechtliche Situation durch die Nichtnominierung für die beiden strittigen Posten bei der NETMA verschlechtern könne. Im vorliegenden Verfahren ist jedoch vor der – am 26.06.2015 eingetretenen – Rechtshängigkeit des Rechtsstreits beim Bundesverwaltungsgericht bereits Erledigung eingetreten, und zwar durch die am 11.03.2015 und am 24.04.2015 abgelaufenen Besetzungstermine, für die die NETMA bereits andere Kandidaten für die in Rede stehenden Posten ausgewählt hat. Dies hat das Bundesministerium der Verteidigung – R II 2 – dem Bundesarbeitsgericht mit der Vorlage mitgeteilt. Dem ist der Soldat nicht entgegengetreten.

Ein Feststellungsinteresse aus anderen Gründen ist vom Soldaten nicht geltend gemacht und für das Bundesarbeitsgericht auch nicht ersichtlich.

Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 25. Februar 2016 – 1 WB 24.15

  1. vgl. BVerwG, Beschluss vom 08.08.2007 – 1 WB 8.07, Rn. 15
  2. vgl. dazu Jarass/Pieroth, GG, 13. Aufl.2014, Art. 33 Rn. 9; Sachs, GG, 7. Aufl.2014, Art. 33 Rn. 24
  3. vgl. die “Verordnung über die Gewährung von Vorrechten und Befreiungen an die Nordatlantikvertrags-Organisation, die nationalen Vertreter, das internationale Personal und die für die Organisation tätigen Sachverständigen” vom 30.05.1958,BGBl. II S. 117
  4. vgl. dazu im Einzelnen: Peter Janatschek, “Die Reform der NATO-Agenturen” in: Europäische Sicherheit und Technik, Heft April 2012, S. 63 ff.; Henrik Dam, “Die Reform der NATO-Agenturen” in: Europäische Sicherheit und Technik, Heft Januar 2013, S. 40 ff.
  5. BVerfG, Urteil vom 18.12 1984 – 2 BvE 13/83BVerfGE 68, 1, 93
  6. stRspr, vgl. z.B. BVerwG, Beschlüsse vom 25.03.2010 – 1 WB 42.09 – Buchholz 450.1 § 19 WBO Nr. 3 Rn.19; und vom 26.07.2011 – 1 WB 13.11, Rn. 18
  7. stRspr, vgl. z.B. BVerwG, Beschluss vom 29.01.2013 – 1 WB 60.11 26 m.w.N.
  8. vgl. insb. BVerwG, Urteil vom 20.01.1989 – 8 C 30.87BVerwGE 81, 226 <227 f.>
  9. vgl. BVerwG, Beschluss vom 27.05.2014 – 1 WB 54.13 19 m.w.N.
  10. stRspr, z.B. BVerwG, Beschluss vom 25.06.2015 – 1 WB 27.13 – Buchholz 450.1 § 23 WBO Nr. 1 Rn. 24 m.w.N.

 
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