Nicht regelmäßige Teilnahme am Unterricht – und die Unterbrechung des Schulverhältnisses

23. September 2016 | Verwaltungsrecht
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Ist das Schulverhältnis nach § 28 Abs. 4 Satz 2 HmbSG unterbrochen, so verbleibt der Schüler nach Abschluss des Schuljahres in der bisherigen Jahrgangsstufe. Er rückt nicht gemäß § 45 Abs. 1 Satz 1 HmbSG am Ende des Schuljahres in die nächsthöhere Jahrgangsstufe auf.

Eine nicht regelmäßige Teilnahme am Unterricht für einen Zeitraum von mehr als sechs Monaten innerhalb eines Schuljahres, die zur Unterbrechung des Schulverhältnisses nach § 28 Abs. 4 Satz 2 HmbSG führt, liegt jedenfalls dann vor, wenn der Schüler innerhalb eines Schuljahres für einen Zeitraum von mehr als sechs Monaten 50 vom Hundert der Sollunterrichtsstunden und in jedem Monat mindestens ca. ein Drittel des Sollunterrichts versäumt hat.

Die in § 45 Abs. 1 Satz 1 HmbSG angeordnete Rechtsfolge des Aufrückens zwischen den Jahrgangsstufen 1 und 10 beruht auf dem ungeschriebenen Tatbestandsmerkmal des nicht unterbrochenen Schulverhältnisses. Auch die in § 45 Abs. 2 HmbSG ermöglichte Wiederholung einer Jahrgangsstufe setzt begrifflich voraus, dass der Schüler die Jahrgangsstufe zuvor bereits durchlaufen habe. Dies trifft auf Schüler, deren Schulverhältnis unterbrochen ist, nicht zu. § 28 Abs. 4 HmbSG regelt, ab welcher Länge Fehlzeiten zur Unterbrechung des Schulverhältnisses führen. Die angeordnete Verlängerung der “regulären” Schulbesuchsdauer setzt zwingend voraus, dass der Schüler die versäumte Schulzeit nachholen muss. Der Regelungskreis des § 28 Abs. 4 Satz 2 HmbSG berührt denjenigen des § 45 Abs. 1 Satz 1 HmbSG daher nicht. Auch das Hamburgische Oberverwaltungsgericht legt § 28 Abs. 4 HmbSG dahingehend aus, dass die Unterbrechung des Schulverhältnisses zugleich beinhaltet, dass die Jahrgangsstufe erneut zu durchlaufen ist. Systematisch geht § 28 Abs. 4 HmbSG der Regelung in § 45 Abs. 1 Satz 1 HmbSG als speziellere Regelung vor.

Das Hamburgische Oberverwaltungsgericht legt die in § 28 Abs. 4 HmbSG geregelte Unterbrechung des Schulverhältnisses dahingehend aus, dass im Falle einer Unterbrechung des Schulverhältnisses das Schuljahr von dem Schüler zu wiederholen ist. § 45 Abs. 1 Satz 1 HmbSG findet aufgrund der Unterbrechung des Schulverhältnisses keine Anwendung; vielmehr geht § 28 Abs. 4 HmbSG dem § 45 Abs. 1 Satz 1 HmbSG als speziellere Regelung vor. Dies ergibt sich im Wege der Auslegung aus dem Wortlaut und der Konzeption der gesetzlichen Vorschriften:

Nach § 28 Abs. 1 Satz 1 HmbSG wird das öffentlich-rechtliche Schulverhältnis durch die Aufnahme in eine staatliche Schule begründet. Gemäß § 28 Abs. 1 Satz 2, Abs. 6 Satz 1 HmbSG endet das Schulverhältnis erst nach der Erfüllung der Schulpflicht mit der Entlassung aus dem staatlichen Schulsystem. Während der Dauer des Schulverhältnisses besteht einerseits die Möglichkeit der Beurlaubung bis zur Dauer von sechs Wochen sowie andererseits der Befreiung von der Teilnahme an einzelnen Unterrichtsveranstaltungen, ohne dass das Schulverhältnis unterbrochen wird, § 28 Abs. 3 HmbSG. Hingegen wird das Schulverhältnis unterbrochen, wenn die Schülerin oder der Schüler in einem Schuljahr für einen Zeitraum von mehr als sechs Monaten nicht regelmäßig am Unterricht teilnimmt, § 28 Abs. 4 Satz 2 HmbSG. Die Zeiten der Unterbrechung werden nicht auf die Dauer des Schulbesuchs angerechnet, § 28 Abs. 4 Satz 1 HmbSG. Über Ausnahmen im Zusammenhang mit einem Auslandsschulbesuch entscheidet auf Antrag die zuständige Behörde, § 28 Abs. 4 Satz 3 HmbSG. Hierzu heißt es in den entsprechenden Gesetzesmaterialien1, dass auch Beurlaubungen von mehr als sechs Monaten Dauer ohne Ausnahme den Tatbestand einer Unterbrechung des Schulverhältnisses erfüllen, so dass die Zeit der Beurlaubung auf die Dauer des Schulbesuchs nicht angerechnet werde. Dies sei – etwa bei Beurlaubungen zum Zwecke des Schulbesuchs im Ausland – nicht immer angemessen. Die Zulassung von Ausnahmen ermögliche hier sachgerechte Lösungen.

Die gewählte Formulierung der “Unterbrechung” des Schulverhältnisses, die gesetzlich angeordnete Nichtanrechnung der Unterbrechungszeiten auf die Dauer des Schulbesuchs sowie die Ausnahmeregelung für Auslandsschulbesuche sprechen insgesamt für ein Verständnis der Unterbrechung des Schulverhältnisses gemäß § 28 Abs. 4 HmbSG dahingehend, dass eine Unterbrechung des Schulverhältnisses nicht nur die Schulbesuchsdauer verlängert, sondern dass zugleich das Schuljahr, in dem der Schulbesuch unterbrochen worden ist, zu wiederholen ist. Denn die Wiederholung des Schuljahres als Folge der Unterbrechung rechtfertigt als sachlicher Grund die Verlängerung der Schulbesuchsdauer. Würde ein Schüler trotz Unterbrechung des Schulverhältnisses (z.B. wegen eines 9-monatigen Auslandsaufenthalts) nach Rückkehr gemäß § 45 Abs. 1 Satz 1 HmbSG in die nächsthöhere Jahrgangsstufe aufrücken, so bedürfte es keiner Verlängerung der Schulbesuchsdauer und es bedürfte auch keiner Ausnahmeregelung hiervon. Die Verlängerung der Schulbesuchsdauer als Folge der Unterbrechung und die Möglichkeit der Erteilung einer Ausnahme hiervon bei einem Schulbesuch im Ausland setzen als sachliche Rechtfertigung gedanklich voraus, dass das Schuljahr, in welchem das Schulverhältnis unterbrochen worden ist, zu wiederholen ist.

Bei diesem Normverständnis geht die Regelung der Unterbrechung in § 28 Abs. 4 HmbSG als speziellere Regelung den Regelungen in § 45 Abs. 1 und 2 HmbSG zum regelhaften Aufrücken in die nächsthöhere Jahrgangsstufe, zum Vorrang der individuellen Förderung durch Abschluss einer Lern- und Fördervereinbarung sowie zur Wiederholung der Jahrgangsstufe auf Antrag vor. Diesem Normverständnis steht nicht entgegen, dass in dem Gesetzentwurf zur Einführung von § 45 Abs. 1 und 2 HmbSG2 ausgeführt wird, besondere Gründe, die ausnahmsweise eine Wiederholung begründen könnten, seien insbesondere längere Erkrankungen oder sonstige Unterbrechungen des Schulbesuchs. Zum Verhältnis von Unterbrechungen des Schulbesuchs, die eine Wiederholung auf Antrag nach § 45 Abs. 2 Satz 2 HmbSG rechtfertigen, zu Unterbrechungen des Schulverhältnisses nach § 28 Abs. 4 HmbSG verhält sich die Begründung des Gesetzentwurfs nicht. Da der Gesetzgeber die Regelung zur Unterbrechung des Schulverhältnisses in § 28 Abs. 4 HmbSG bei Einführung der heutigen Regelungen in § 45 Abs. 1 und 2 HmbSG nicht aufgehoben hat, legt das Beschwerdegericht die in § 28 Abs. 4 HmbSG und § 45 Abs. 1 und 2 HmbSG getroffenen Regelungen in einer Zusammenschau dahingehend aus, dass § 45 Abs. 1 und 2 HmbSG nur solche Erkrankungen und Unterbrechungen des Schulbesuchs erfasst, die noch nicht zu einer Unterbrechung des Schulverhältnisses i.S.d. § 28 Abs. 4 HmbSG geführt haben.

Soweit hiergegen eingewendet wird, das Schulverhältnis sei nicht unterbrochen, wenn der Schüler die Schule während des Schuljahres (immer wieder) besuche, kann dem nicht gefolgt werden. Eine Unterbrechung gemäß § 28 Abs. 4 Satz 2 HmbSG setzt nach dem Wortlaut der Regelung nicht voraus, das die Schule für einen Zeitraum von mehr als sechs Monaten überhaupt nicht besucht wurde. Ferner kann die Unterbrechung regelmäßig auch erst in der Rückschau, nämlich nach mindestens sechsmonatiger nicht regelmäßiger Unterrichtsteilnahme, angenommen werden. Die Unterbrechung ist zudem auf das Schuljahr bezogen, das im Falle einer Unterbrechung zu wiederholen ist. Schließlich besteht keine gesetzliche Anordnung dahingehend, dass die Unterbrechung des Schulverhältnisses von der Schulpflicht nach § 37 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 Satz 1 HmbSG oder der Verpflichtung zur Teilnahme am Unterricht nach § 28 Abs. 2 HmbSG entbindet.

Die im Hamburgischen Schulgesetz getroffenen Regelungen genügen grundsätzlich noch den Anforderungen an den Vorbehalt des Gesetzes. Da der angeordnete Verbleib in der Jahrgangsstufe – ähnlich einer Nichtversetzung am Ende des Schuljahres – jedenfalls erheblich in das Grundrecht des Schülers aus Art. 2 Abs. 1 GG auf möglichst ungehinderte Entfaltung seiner Persönlichkeit eingreift, bedarf dieser Eingriff einer gesetzlichen Regelung, nach welchen Grundsätzen ein solcher Verbleib zu erfolgen hat und wer für die Entscheidung zuständig ist3. Die hierfür notwendigen gesetzlichen Vorgaben sind im Grundsatz in § 28 Abs. 4 HmbSG sowie § 62 Abs. 1 Nr. 2 HmbSG getroffen.

Gemäß § 62 Abs. 1 Nr. 2 HmbSG trifft die Zeugniskonferenz regelmäßig am Ende des Schuljahres die erforderlichen Feststellungen zur weiteren Schullaufbahn in der besuchten Schule auf der Grundlage der Vorschläge der unterrichtenden Lehrerinnen und Lehrer. Sofern innerhalb eines Schuljahres das Schulverhältnis nach § 28 Abs. 4 HmbSG unterbrochen wurde, hat demnach die Zeugniskonferenz festzustellen, dass der Schüler den Schulbesuch in der bisherigen Jahrgangsstufe fortzusetzen, diese somit erneut zu durchlaufen hat. Hierbei handelt es sich nach der Konzeption der schulgesetzlichen Regelungen um eine gebundene Entscheidung.

Es mag Fälle geben, in denen das erneute Durchlaufen der Jahrgangsstufe, in der das Schulverhältnis unterbrochen wurde, unverhältnismäßig wäre, z.B. weil sich der betreffende Schüler den versäumten Lernstoff der Jahrgangsstufe nachweislich anderweitig aneignen konnte. Für solche Fälle enthält das Hamburgische Schulgesetz in § 62 Abs. 1 Nr. 2 zwar eine Regelung, wer eine solche Einzelfallentscheidung zu treffen hätte, jedoch keine materiellen Entscheidungskriterien. Welche Folgen ein solches Fehlen hat und ob die Verwaltung und die Gerichte in einem solchen Fall die zwingende gesetzliche Regelung im Hinblick auf den nach Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art.20 Abs. 3 GG zu beachtenden Grundsatz der Verhältnismäßigkeit einschränkend anwenden dürfen4, bedarf im vorliegenden Fall keiner Entscheidung, da hier ein solcher Ausnahmefall nicht vorliegt.

In dem hier vom Hamburgischen Oberverwaltungsgericht entschiedenen Fall dürfte das Schulverhältnis des Sohnes im Schuljahr 2014/15 aufgrund seiner erheblichen krankheitsbedingten Fehlzeiten im Zeitraum von November 2014 bis Juli 2015 i.S.d. § 28 Abs. 4 Satz 2 HmbSG unterbrochen gewesen sein.

In diesem Zusammenhang kann offen bleiben, ob die Bemerkung im Zeugnis vom 15.07.2015 “Aufgrund des unregelmäßigen Schulbesuches seit November 2014 gilt das Schulverhältnis gemäß § 28 Abs. 4, Satz 2 HmbSG als unterbrochen” eine eigenständige Festsetzung und damit ein Verwaltungsakt ist oder – wie dies die Anordnung des Sofortvollzugs vom 26.08.2015 nahe legt – dahingehend auszulegen ist, dass es sich (lediglich) um die (nicht gesondert anfechtbare) Begründung der Anordnung der Fortsetzung des Schulbesuchs in der Jahrgangsstufe 5 handelt. Denn selbst wenn diese als eigenständige Festsetzung auszulegen wäre, würde es sich insoweit um einen feststellenden Verwaltungsakt handeln. Zwar käme dann der hiergegen erhobenen Klage auch insoweit aufschiebende Wirkung zu. Die aufschiebende Wirkung würde jedoch nur daran hindern, aus dem Verwaltungsakt selbst rechtliche Wirkungen herzuleiten. Hingegen stünde dies nicht der Prüfung entgegen, ob die Voraussetzungen des § 28 Abs. 4 Satz 2 HmbSG erfüllt sind und daher schon kraft Gesetzes eine Unterbrechung des Schulverhältnisses eingetreten ist5.

Die Feststellung im Zeugnis, dass der Sohn den Schulbesuch im Schuljahr 2015/16 in der Jahrgangsstufe 5 fortsetzt, dürfte zudem hinreichend bestimmt i.S.d. § 37 Abs. 1 HmbVwVfG sein. Der Inhalt der Regelung ist vollständig, klar und unzweideutig erkennbar. Vorliegend dürfte das Schulverhältnis des Sohnes im Schuljahr 2014/15 i.S.d. § 28 Abs. 4 Satz 2 HmbSG unterbrochen gewesen sein. Nach der genannten Vorschrift liegt eine Unterbrechung des Schulverhältnisses vor, wenn die Schülerin oder der Schüler in einem Schuljahr für einen Zeitraum von mehr als sechs Monaten “nicht regelmäßig” am Unterricht teilnimmt. Soweit es in der Begründung des Gesetzentwurfs6 heißt, dass eine Unterbrechung des Schulverhältnisses im Sinne dieser Bestimmung “aber erst bei Nichtteilnahme am Unterricht für einen Zeitraum von mehr als sechs Monaten” vorliege, findet diese Auslegung des Gesetzes keine Stütze im Gesetzestext und geht ohne weitere Erläuterung über den Wortlaut des Gesetzes hinaus. Denn der Wortlaut erfordert nur, dass der Schüler innerhalb eines Schuljahres für einen Zeitraum von mehr als sechs Monaten “nicht regelmäßig” am Unterricht teilnimmt. Hingegen lautet die gesetzliche Anordnung nicht, dass der Schüler innerhalb eines Schuljahres für einen Zeitraum von mehr als sechs Monaten nicht am Unterricht teilnimmt. Dabei kann dahingestellt bleiben, ab welcher Fehlquote eine nicht regelmäßige Teilnahme am Unterricht und damit eine Unterbrechung des Schulverhältnisses i.S.d. § 28 Abs. 4 Satz 2 HmbSG anzunehmen ist. Die notwendige Fehlquote ist im Hinblick auf die gravierenden Folgen des § 28 Abs. 4 Satz 2 HmbSG nicht zu gering anzusetzen, dürfte jedoch jedenfalls ab einer Fehlquote von 50 vom Hundert der Sollunterrichtsstunden in einem Zeitraum von mehr als sechs Monaten und einer monatlichen Versäumnis von jeweils mehr als einem Drittel des Sollunterrichts erfüllt sein.

Diese Voraussetzungen erfüllt der Schüler im vorliegenden Fall, da er ausweislich der detaillierten Aufstellung der Schule von November 2014 bis Juli 2015 von 930 Sollstunden insgesamt 577 Stunden (62 % der Unterrichtssollstunden) versäumt und in keinem Monat weniger als ca. 36 % der Unterrichtszeit gefehlt hat. Auch wenn nur einige Unterrichtsstunden eines Schultages versäumt wurden, wurde am Unterricht in diesen Stunden nicht teilgenommen; die gesetzliche Regelung gibt keinen Anhaltspunkt dafür, dass nur (ganze) Fehltage zu berücksichtigen sind. Darauf, ob die unregelmäßige Teilnahme am Unterricht verschuldet oder – wie vorliegend – überwiegend entschuldigt ist, kommt es nach der gesetzlichen Regelung nicht an.

Da die gesetzliche Regelung maßgeblich auf eine Versäumnis innerhalb eines Schuljahres abstellt, ist der hier von der Schule gewählte Bezugspunkt bis Ende des Schuljahres nicht zu beanstanden. Dass die nach Aktenlage am 2.07.2015 tagende Zeugniskonferenz über die Fehlzeit bis Ende des Schuljahres (der letzte Schultag war am 15.07.2015) noch keine zuverlässige Aussage treffen konnte, ist nicht erheblich, da diese jedenfalls bei Erlass des für die rechtliche Beurteilung insoweit maßgeblichen Widerspruchsbescheids möglich war. Ergänzend ist darauf hinzuweisen, dass auch zum Zeitpunkt der Beschlussfassung der Zeugniskonferenz der Sohn bereits für einen Zeitraum von mehr als sechs Monaten unregelmäßig am Unterricht teilgenommen hat.

Die Fortsetzung des Schulbesuchs in der Jahrgangsstufe 5 als Folge der Unterbrechung des Schulverhältnisses ist vorliegend nicht unverhältnismäßig.

Die Anordnung, dass der Sohn seinen Schulbesuch in der Jahrgangsstufe 5 fortzusetzen hat, ist geeignet, erforderlich und angemessen. § 28 Abs. 4 Satz 2 HmbSG lässt sich entnehmen, dass bei einem unregelmäßigen Schulbesuch für einen Zeitraum von 6 Monaten davon auszugehen ist, dass so viel Unterrichtsstoff versäumt wurde, dass die Leistungen des Schülers nicht mehr adäquat bewertet werden können und zugleich ein erfolgreicher Abschluss der darauffolgenden Jahrgangsstufe bei zumutbarer schulischer Förderung nicht zu erwarten ist.

Nach Aktenlage dürfte es hier so liegen: Ausweislich des Zeugnisses vom 15.07.2015 waren die Leistungen des Sohnes in allen Fächern “nicht bewertbar”. In den Angaben zur individuellen Lernentwicklung heißt es hierzu nachvollziehbar, dass durch die mangelnde Kontinuität in der Mitarbeit und einer großen Anzahl fehlender schriftlicher Leistungsnachweise eine verlässliche Beurteilung des Lernstandes für den ganzen Beurteilungszeitraum nicht möglich sei. Insbesondere in Mathematik und Deutsch ist der Lernentwicklungsstand deutlich mit Lücken behaftet und liegt in wesentlichen Teilen weit unterhalb der Anforderungen, die am Ende der Jahrgangsstufe 5 des Gymnasiums erfüllt sein müssen.

Soweit die Eltern hiergegen einwenden, ihr Sohn habe an einer Vielzahl von Lernkontrollen teilgenommen und Leistungsnachweise erbracht, kann dem bereits nicht entnommen werden, dass ihr Sohn die Lernkontrollen und Leistungsnachweise erfolgreich erbracht hat. Soweit sie weiter geltend machen, ihr Sohn sei hochbegabt und daher in der Lage, außerordentlich schnell Lernstoff nachzuholen, greift der Einwand nicht durch. Denn die Eltern haben nicht dargelegt, dass die Hochbegabung ihren Sohn befähigt hat, trotz der erheblichen Fehlzeiten den Lernentwicklungsstand der Jahrgangsstufe 5 erreicht zu haben. Dies ist angesichts der erheblichen im Zeugnis vom 15.07.2015 ausgewiesenen fachlichen Defizite, sowie angesichts der ebenfalls erheblichen Schwierigkeiten, die der Sohn in der mündlichen Beteiligung am Unterricht zeigt, die einen wesentlichen Teil der zu erwartenden Leistung eines Schülers darstellt, nicht zu erwarten. Allein aufgrund einer Hochbegabung kann auch nicht angenommen werden, dass der Sohn in der Lage sein wird, den erforderlichen Leistungsstand entsprechend zügig zu erreichen. Dies wird durch die Einschätzung der Lehrer im Zeugnis vom 27.01.2016 bzgl. des 1. Halbjahres der Jahrgangsstufe 6 bestätigt. Zum Fach Mathematik wird dort ausgeführt, dass der Sohn an vier Unterrichtsstunden teilgenommen habe. Er sei nur bei einer Täglichen Übung anwesend gewesen. Von den zehn diktierten Aufgaben habe er vier notiert, aber keine dieser Aufgaben lösen können. Zum Fach Deutsch wird u.a. ausgeführt, der Sohn habe im Unterricht nicht mitarbeiten können, obwohl Themen aus Jahrgang 5 wiederholt worden seien. So sei es ihm trotz zusätzlicher Erklärung der Lehrkraft nicht möglich gewesen, Subjekt und Prädikat in den jeweiligen Sätzen zu markieren, da er nach eigenen Angaben “alles verlernt” habe. Auch sei eine Bereitschaft den Lernstoff nachzuarbeiten nicht erkennbar. Zum Fach Englisch wird ausgeführt, dass dem Sohn als Muttersprachler englische Texte keine Schwierigkeiten bereiten würden. Eine aktive Teilnahme am Unterrichtsgespräch finde dennoch nicht statt. Er arbeite in langsamem Tempo mit und erledige einen Teil der schriftlichen Aufgaben im Unterricht.

Die Fortsetzung des Schulverhältnisses in der Jahrgangsstufe 5 ist auch nicht im Hinblick auf die persönliche Lage des Schülers, wie sie in der psychologischen Stellungnahme dargelegt wird, unverhältnismäßig. Soweit diese davon ausgeht, dass der Leistungsstand des Sohnes den Voraussetzungen für eine reguläre Versetzung in die 6. Klasse entspreche, steht dies im Widerspruch zu den Feststellungen im Zeugnis vom 15.07.2015. Angesichts der erheblichen Lücken des Leistungsstandes ist hinzunehmen, dass der Schüler in der Jahrgangsstufe 5 am Unterricht teilzunehmen hat, auch wenn er körperlich möglicherweise bereits Anzeichen einer verfrühten Pubertät zeigt, die Wiederholung der Jahrgangsstufe 5 persönlich als Demütigung auffassen könnte und in seiner Klasse Freunde gefunden hat.

Hamburgisches Oberverwaltungsgericht, Beschluss vom 19. Februar 2016 – 1 Bs 255/15

  1. Bü-Drs. 17/2455 S.19
  2. Bü-Drs.19/3195, S.19
  3. vgl. zur Versetzung: BVerwG, Urteil vom 14.07.1978, VII C 11.76, BVerwGE 56, 155 13, 15; BVerfG, Beschluss vom 20.10.1981, 1 BvR 640/80, BVerfGE 58, 257 53, 58 ff.
  4. vgl. BVerwG, Beschluss vom 11.07.2003, 1 B 252.02, Buchholz 140 Art. 8 EMRK Nr. 14; kritisch Naumann, DÖV 2011, 96 ff.
  5. vgl. BVerwG, Urteil vom 13.06.2007 – 6 VR 5/07, NVwZ 2007, 1207
  6. Bü-Drs. 15/5553 S. 40 – damals § 29 Abs. 4 Satz 2 HmbSG

 
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