Eine Eingliederung von Mitarbeitern einer GmbH in die Dienststelle einer juristischen Person des öffentlichen Rechts wird nicht dadurch begründet, dass zwischen der juristischen Person des öffentlichen Rechts und einer von ihr abhängigen GmbH gesellschaftsrechtliche Einflussmöglichkeiten und personelle Verflechtungen bestehen. Für die Mitarbeiter dieser GmbH gilt nach dem formalen Rechtsträgerprinzip Betriebsverfassungs-, nicht Personalvertretungsrecht.

In dem hier vom Niedersächsischen Oberverwaltungsgericht entschiedenen Fall begehrt der Antragsteller die Feststellung der Verletzung eines Mitbestimmungsrechts durch die Beschäftigung von Arbeitnehmern der D. GmbH (G.) in der Cafeteria der Universitätsmedizin Göttingen (H.).

Dem Antragsteller steht bei der Einstellung von Mitarbeitern durch die GmbH kein Mitbestimmungsrecht nach § 65 Abs. 2 Nr. 1 NPersVG zu. Die Mitarbeiter der GmbH sind nicht von der Universitätsmedizin Göttingen eingestellt worden.

Nach Auffassung des Niedersächsischen Oberverwaltungsgerichts ist eine Einstellung die Eingliederung des Betreffenden in die Dienststelle. Dies geschieht zum einen durch tatsächliche Aufnahme der vorgesehenen Arbeit im Rahmen der Arbeitsorganisation der Dienststelle. Zum anderen ist ein rechtliches Band erforderlich, durch welches ein Weisungsrecht der Dienststelle, verbunden mit entsprechenden Schutzpflichten, und damit korrespondierend die Weisungsgebundenheit des Dienstleistenden, verbunden mit entsprechenden Schutzrechten, begründet werden. Im Regelfall wird die Rechtsbeziehung zur Dienststelle durch Begründung eines Beamten- oder Arbeitsverhältnisses hergestellt. Als Grundlage für die Eingliederung kommen aber auch mehrseitige Rechtsbeziehungen in Betracht. Die vom Bundesarbeitsgericht aufgestellten Grundsätze zur Frage, wann Mitarbeiter von Fremdunternehmen in die Arbeitsorganisation des Betriebes eingegliedert sind und daher eine Einstellung im Sinne von § 99 BetrVG vorliegt, können dabei auf das Personalvertretungsrecht übertragen werden¹. Eine das Mitbestimmungsrecht auslösende Eingliederung der Mitarbeiter einer Fremdfirma setzt nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts voraus, dass die Arbeitnehmer dieser Firma gemeinsam mit den im Betrieb schon beschäftigten Arbeitnehmern eine Tätigkeit zu verrichten haben, die ihrer Art nach weisungsgebunden ist, der Verwirklichung des arbeitstechnischen Zwecks des Betriebes dient und daher vom Arbeitgeber organisiert werden muss. Die Personen müssen so in die betriebliche Arbeitsorganisation eingegliedert sein, dass der Arbeitgeber das für ein Arbeitsverhältnis typische Weisungsrecht innehat und die Entscheidung über den Arbeitseinsatz auch nach Zeit und Ort trifft; er muss die Arbeitgeberfunktion wenigstens im Sinne einer aufgespaltenen Arbeitgeberstellung teilweise ausüben. Dazu genügt ebenso wenig die detaillierte Beschreibung der dem Auftragnehmer übertragenen Tätigkeit in dem zugrunde liegenden Vertrag wie die engere räumliche Zusammenarbeit im Betrieb, die Unentbehrlichkeit einer von der Fremdfirma erbrachten Hilfsfunktion für den Betriebsablauf und die Einweisung und Koordination des Fremdfirmeneinsatzes durch Mitarbeiter des Betriebsinhabers. Von dem für ein Arbeitsverhältnis typischen Weisungsrecht sind die Anordnungen zu unterscheiden, die im Rahmen eines Werkvertrags üblich sind. Das arbeitsvertragliche Weisungsrecht ist im Gegensatz zur werkvertraglichen Anweisung, die auch dann, wenn sie an die Erfüllungsgehilfen des Werkunternehmers gerichtet wird, sachbezogen und ergebnisorientiert ist, personenbezogen, ablauf- und verfahrensorientiert. Es beinhaltet Anleitungen zur Vorgehensweise und weiterhin zur Motivation des Mitarbeiters, die nicht Inhalt des werkvertraglichen Anweisungsrechts sind². Nach diesen Grundsätzen sind die Mitarbeiter der GmbH in deren Betrieb, nicht aber in die Dienststelle der Universitätsmedizin Göttingen eingegliedert, da die GmbH die volle Personalhoheit über ihre Mitarbeiter innehat.

Der Antragsteller hat an keiner Stelle seines umfangreichen Vorbringens überzeugend darzulegen vermocht, dass das arbeitsvertragliche Weisungsrecht von Mitarbeitern der H. in dieser Eigenschaft gegenüber den Mitarbeitern der G. konkret ausgeübt worden ist. Dies gilt auch, soweit die Mitarbeiterin J. als Beschäftigte der Universitätsmedizin Göttingen an Einstellungsgesprächen der GmbH teilgenommen haben sollte. Dazu hat der Beteiligte erläuternd vortragen lassen, dass Frau J. zu den Beschäftigten der Universitätsmedizin Göttingen gehöre, die der GmbH zur Erfüllung ihrer Aufgaben “beigestellt” worden sei. Mithin hat sie auch in dieser Eigenschaft an etwaigen Einstellungsgesprächen teilgenommen. Bei der Mitarbeiterin I. handelt es sich um eine Beschäftigte der GmbH, deren arbeitsrechtliche Weisungen auch nur dieser Gesellschaft zugerechnet werden können. Gerade die vom Antragsteller vorgetragene Weisungsbefugnis der Frau I. auch gegenüber “beigestellten” Mitarbeitern der Universitätsmedizin Göttingen spricht für die Eigenständigkeit der GmbH gegenüber der Universitätsmedizin Göttingen.

Der Antragsteller leitet die Eingliederung der Mitarbeiter der GmbH in erster Linie aus den gesellschaftsrechtlichen Einflussmöglichkeiten der Universitätsmedizin Göttingen auf die Tätigkeit der GmbH und aus den Betriebsführungsvereinbarungen zwischen der GmbH und der Universitätsmedizin Göttingen ab. Auch diese Rechtsbeziehungen lassen indes nicht auf eine auch nur teilweise Arbeitgeberstellung der Universitätsmedizin Göttingen gegenüber den Mitarbeitern der GmbH schließen. Zweck der GmbH ist nach § 2 Abs. 1 des Gesellschaftsvertrags das Führen eigener und fremder Gastronomiebetriebe sowie das Erbringen von Dienstleistungen im Bereich Gastronomie und Speisenversorgung. Nach § 6 Abs. 2 GesV kann zum Geschäftsführer nur bestellt werden, wer innerhalb des Vorstandsressorts 3 der Universitätsmedizin Göttingen in leitender Funktion tätig ist. Diese – gewollte – gesellschaftsrechtliche Abhängigkeit soll die “Federführung” der Universitätsmedizin Göttingen im Hinblick auf das Geschäftsgebaren der GmbH sicherstellen. Allein diese Abhängigkeit macht die Universitätsmedizin Göttingen aber nicht zum Arbeitgeber der Mitarbeiter der GmbH. Dies gilt in gleicher Weise für das Zustimmungserfordernis nach § 6 Abs. 4 des Gesellschaftsvertrages bei über den gewöhnlichen Betrieb des Unternehmens der Gesellschaft hinausgehenden Geschäfte, wozu auch Abschluss, Änderung, Kündigung und Aufhebung von Dienst- und Arbeitsverträgen sowie die Regelung zu deren Vergütung mit einem Jahresgehalt von über 30.000 Euro gehören. Auch wenn die Universitätsmedizin Göttingen einzige Gesellschafterin der GmbH ist, so handelt sie im Rahmen der Gesellschafterversammlung doch als Gesellschaftsorgan und tritt nicht gegenüber den Mitarbeitern als Arbeitgeber auf. Gleiches gilt, soweit die Geschäftsführung nach § 8 Abs. 5 des Gesellschaftsvertrages bis zum 30. November eines jeden Jahres u.a. einen Personalplan für das nachfolgende Geschäftsjahr aufzustellen und der Gesellschafterversammlung zur Genehmigung vorzulegen hat. Die bewusst enge Anbindung der GmbH an die Universitätsmedizin Göttingen vermittelt sich gesellschafts- nicht arbeitsrechtlich. Dem Gesellschaftsvertrag lässt sich an keiner Stelle ein Durchgriffsrecht der Universitätsmedizin Göttingen auf die Mitarbeiter der GmbH entnehmen. Die teilweise Personenidentität zwischen den leitenden Mitarbeitern der Universitätsmedizin Göttingen und der Führungsebene der GmbH führt zu keinem anderen Ergebnis. Soweit den Mitarbeitern der GmbH von diesen Personen, insbesondere den Geschäftsführern, arbeitsrechtliche Weisungen erteilt werden, erfolgt dies in Wahrnehmung ihrer bei der GmbH bestehenden Funktion. Auf den vom Antragsteller erkennbar missverstandenen Internetauftritt der Universitätsmedizin Göttingen und der GmbH kommt es für die Frage des Bestehens eines Weisungsrechts schon deshalb nicht an, weil diese Außendarstellung keine für die Organisation der GmbH konstitutive Wirkung hat. Keinem der vorgelegten Ausdrucke aus dem Internetauftritt der GmbH bzw. der Universitätsmedizin Göttingen lässt sich zudem ein arbeitsrechtliches Weisungsrecht der Mitarbeiter der Universitätsmedizin Göttingen gegenüber den Mitarbeitern der GmbH entnehmen. Lediglich die gesellschaftsrechtlich enge Verflechtung und beschriebene Doppelfunktion einzelner Mitarbeiter gehen daraus hervor. Die Selbständigkeit der GmbH wird ausdrücklich betont. Auch möglicherweise veraltete Einträge im Internettelefonbuch der Universität sind nicht geeignet, eine arbeitrechtliche Verbindung zwischen der Universitätsmedizin Göttingen und den Mitarbeitern der GmbH zu belegen. Dabei ist auch in Rechnung zu stellen, dass die personelle “Abnabelung” der GmbH von der Universitätsmedizin Göttingen im Laufe des Verfahrens insbesondere durch Abschluss des BFLV weiter fortgeschritten ist und sich diese Entwicklung nur mit Verzögerung in den Internetauftritten der Universität, der Universitätsmedizin Göttingen und der GmbH widerspiegelt.

Weder unter Geltung des bis Ende 2008 bestehenden BFV, noch unter Zugrundelegung des nunmehrigen BFLV kann indes von einer Eingliederung der Mitarbeiter der GmbH in die Dienststelle der Universitätsmedizin Göttingen ausgegangen werden. Die Bestimmungen des BFV bzw. des BFLV lassen keine arbeitrechtlichen Befugnisse der Universitätsmedizin Göttingen gegenüber den Arbeitnehmern der GmbH erkennen. So hieß es in § 3 Abs. 1 BFV ausdrücklich: “Die Betriebsführung nimmt der Auftragnehmer mit eigenem Personal vor. Er stellt sicher, dass dieses über die erforderlichen beruflichen Qualifikationen verfügt und allen einschlägigen Voraussetzungen für eine Beschäftigung in dem zur Führung überlassenen Betrieb entspricht. Die Weisungsberechtigung für das Personal liegt allein beim Auftragnehmer. Dies gilt auch für Mitarbeiter, die dem Auftragnehmer vom Auftraggeber zur Mithilfe bei der Dienstleistungserbringung beigestellt wurden. Die disziplinarische Zuordnung dieser Mitarbeiter bleibt erhalten.”

Nach diesen Bestimmungen wirkte sich die durch die Führung des Betriebs im Namen und für Rechnung der Universitätsmedizin Göttingen hervorgerufene wirtschaftliche Unselbständigkeit der GmbH auf deren Arbeitgeberstellung gegenüber ihren Mitarbeitern nicht aus. Mit Inkrafttreten des BLFV führt und bewirtschaftet die GmbH die Cafeteria nach § 2 Nr. 3 dieses Vertrages nunmehr im eigenen Namen und für eigene Rechnung. § 5 des am 30. August 2011 zwischen der Universitätsmedizin Göttingen und der GmbH geschlossenen Personalgestellungsvertrags regelt darüber hinaus das Direktionsrecht hinsichtlich der bei der Universitätsmedizin Göttingen verbliebenen Beschäftigten, die der GmbH zur Erfüllung ihrer Aufgaben “beigestellt” werden, in vergleichbarer Weise wie § 3 Abs. 1 BFV. Ein Weisungsrecht der Universitätsmedizin Göttingen hinsichtlich der Mitarbeiter der GmbH ist in keinem dieser Regelwerke vorgesehen. Es bleibt vielmehr bei der lediglich gesellschaftsrechtlich und durch personelle Verflechtungen vermittelten Einflussmöglichkeit der Universitätsmedizin Göttingen auf die Geschäftspolitik der GmbH. Eine arbeitsrechtliche Bedeutung entfaltet diese Einflussmöglichkeit nicht.

Bestand und besteht aber kein arbeitsrechtliches Weisungsrecht der Universitätsmedizin Göttingen gegenüber den Mitarbeitern der GmbH, so reicht die Erfüllung anderer Kriterien wie die Nutzung einer gemeinsamen Infrastruktur, ein enges Zusammenwirken der Beschäftigten der Drittfirma mit den Beschäftigten des Auftraggebers sowie eine gemeinsame Außendarstellung im Internet usw. nach der eindeutigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts³ und des Bundesverwaltungsgerichts⁴ zur Annahme einer Eingliederung in die Dienststelle des Universitätsmedizin Göttingen nicht aus, da diese Kriterien kein hinreichendes Gewicht für die Ermittlung der Arbeitgeberstellung haben⁵. Ergänzend ist darauf hinzuweisen, dass die Mitarbeiter der GmbH wie auch die ihr beigestellten Mitarbeiter der Universitätsmedizin Göttingen bereits vor dem 1. Januar 2009 den gemeinsamen arbeitstechnischen Zweck der GmbH – der Erfüllung des bis zu diesem Zeitpunkt geltenden BFV – verfolgt haben. Das wird durch das entsprechende fachliche Weisungsrecht der GmbH gegenüber den beigestellten Mitarbeitern der Universitätsmedizin Göttingen in § 5 Abs. 1 Sätze 3 und 4 des BFV belegt. In diesem Zusammenhang ist auch die Aufstellung gemeinsamer Einsatzpläne für das zur GmbH gehörende und das von der Universitätsmedizin Göttingen beigestellte Personal zu sehen. Nach dem auch nach außen hin erkennbaren Ãœbergang der Verantwortung für den Betrieb der Cafeteria auf die GmbH ist für die Annahme eines von der Universitätsmedizin Göttingen in diesem Zusammenhang verfolgten arbeitstechnischen Zwecks ohnehin kein Raum mehr.

Eine Umgehung mitbestimmungsrechtlicher Normen kann in der Gründung der GmbH durch die Universitätsmedizin Göttingen nicht gesehen werden. Die dort beschäftigen Arbeitnehmer fallen nach § 1 Abs. 1 NPersVG und § 130 BetrVG in den Geltungsbereich des Betriebsverfassungsrechts und sind durch die dortigen Mitbestimmungsregelungen hinreichend geschützt. Insoweit gilt das formale Rechtsträgerprinzip. Juristische Personen des Privatrechts, auch wenn deren Geschäftsanteile zu mehr als der Hälfte von der betreffenden Person des öffentlichen Rechts gehalten werden, fallen nicht in den Anwendungsbereich des Personalvertretungsrechts⁶. Sowohl das Personalvertretungs- als auch das Betriebsverfassungsrecht dienen dem Schutz der in den jeweiligen Dienststellen bzw. Betrieben beschäftigten Arbeitnehmer. Ein Vorrang der Regelungen des Personalvertretungsrechts vor denen des Betriebsverfassungsrechts besteht nicht. Wie schon das Verwaltungsgericht zutreffend festgestellt hat, ist die Nutzung zulässiger privatrechtlicher Vertragsgestaltungen und die Beauftragung von Drittfirmen mit der Besorgung einzelner Geschäfte angesichts der Notwendigkeit, auch im Gesundheitswesen kostensparend zu arbeiten, nicht zu beanstanden. Dazu kann auch die Gründung einer 100%-igen Tochtergesellschaft gehören, um damit maßgeblichen Einfluss auf das neu gegründete Unternehmen zu behalten⁷. Der Vorwurf des Formenmissbrauchs kann dagegen – jedenfalls aus Gründen des Personalvertretungsrechts – nicht mit Erfolg erhoben werden.

Niedersächsisches Oberverwaltungsgericht, Beschluss vom 29. September 2011 – 18 LP 7/09

1. vgl. BVerwG, Beschl. v. 18.06.2002 – 6 P 12.01, PersR 2002, 310; Beschl. v. 08.01.2003 – 6 P 8.02, PersR 2003, 148; Beschl. v. 13.04.2004 – 6 PB 2.04, PersR 2004, 269; jew. m.w.N.↩
2. vgl. BAG, Beschl v. 11.09.2001 – 1 ABR 14/01, m.w.N.; vgl. auch Dembowski/Ladwig/Sellmann, Das Personalvertretungsrecht in Niedersachsen, § 65, Rdnr. 108, Loseblatt, Stand März 2008↩
3. vgl. Beschl. v. 11.09.2001, a.a.O.↩
4. vgl. Beschl. v. 08.01.2003, a.a.O.↩
5. so auch Dembowski/Ladwig/Sellmann, a.a.O.↩
6. vgl. BVerwG, Beschl. v. 10.01.2008 – 6 P 5.07 -,PersV 2008, 313; Beschl. v. 13.06.2001 – 6 P 8.00 -, BVerwGE 114, 313; Richardi in Richardi/Dörner/Weber, Personalvertretungsrecht, 3. Aufl. 2008, Einl., Rdnr. 59↩
7. so auch Fischer/Goeres in GKÖD, Band V, § 75 BPersVG, Rdnr. 12a, Loseblatt, Stand Juni 2007↩