Nitratreiche Gemüsekonzentrate – als Zusatzstoffe bei der Fleischherstellung

9. Mai 2016 | Umweltrecht
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Konzentrate aus stark nitrathaltigen Gemüsen, die bei der Herstellung von Fleischerzeugnissen aus Gründen der Farbstabilisierung (sog. Umrötung) und Haltbarmachung des Lebensmittels verwendet werden, sind als Lebensmittelzusatzstoffe im Sinne der Lebensmittelzusatzstoff-Verordnung (EG) Nr. 1333/2008 einzustufen.

Gemäß Art. 54 Abs. 1 VO Nr. 882/2004 trifft die zuständige Behörde (vgl. Art. 2 Satz 2 Nr. 4 VO Nr. 882/2004) bei Feststellung eines Verstoßes gegen das Lebensmittelrecht die erforderlichen Maßnahmen, um sicherzustellen, dass der Lebensmittelunternehmer Abhilfe schafft (Satz 1). Sie berücksichtigt dabei die Art des Verstoßes und das bisherige Verhalten des betreffenden Unternehmers mit Blick auf Verstöße (Satz 2). Nach Art. 54 Abs. 2 VO Nr. 882/2004 kann die Behörde unter anderem das Inverkehrbringen von Lebensmitteln einschränken oder untersagen (Buchst. b) sowie sonstige Maßnahmen ergreifen, die sie für angemessen erachtet (Buchst. h). Art. 2 Satz 2 Nr. 10 VO Nr. 882/2004 definiert als Verstoß gegen das Lebensmittelrecht jede Nichteinhaltung des Lebensmittelrechts. Unter dem Begriff des Lebensmittelrechts sind die unionsrechtlichen und nationalen Rechts- und Verwaltungsvorschriften für Lebensmittel und Lebensmittelsicherheit zu verstehen, wobei alle Produktions, Verarbeitungs- und Vertriebsstufen von Lebensmitteln einbezogen sind (Art. 2 Satz 1 VO Nr. 882/2004 i.V.m. Art. 3 Nr. 1 der Verordnung, EG Nr. 178/2002 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 28.01.2002 zur Festlegung der allgemeinen Grundsätze und Anforderungen des Lebensmittelrechts, zur Errichtung der Europäischen Behörde für Lebensmittelsicherheit und zur Festlegung von Verfahren zur Lebensmittelsicherheit, ABl. L 31 S. 1, zuletzt geändert durch Verordnung, EU Nr. 652/2014 vom 15.05.2014, ABl. L 189 S. 1; im Folgenden: VO Nr. 178/2002). Demzufolge erstreckt sich die Ermächtigung des Art. 54 Abs. 1 und Abs. 2 VO Nr. 882/2004 auch auf Verstöße gegen die hier inmitten stehende Verordnung (EG) Nr. 1333/2008 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16.12 2008 über Lebensmittelzusatzstoffe1, zuletzt geändert durch Verordnung (EU) 2015/1832 vom 12.10.20152. Die Verordnung Nr. 1333/2008 wird hier nicht durch die Verordnung (EG) Nr. 834/2007 des Rates vom 28.06.2007 über die ökologische/biologische Produktion und die Kennzeichnung von ökologischen/biologischen Erzeugnissen3 verdrängt. Der angegriffene Bescheid ist nicht darauf gerichtet, der Herstellerin das Inverkehrbringen ihrer Fleischerzeugnisse als Bio-Produkte zu untersagen. Nur dafür bietet die Verordnung Nr. 834/2007 aber eine Ermächtigungsgrundlage (vgl. Art. 30). Die Untersagungsanordnung des Beklagten geht darüber hinaus und zielt auf ein Verwendungsverbot der in Rede stehenden Gemüsekonzentrate. Insoweit besteht kein Anwendungsvorrang der Verordnung Nr. 834/20074. Die Vermarktung eines Lebensmittels unter dem Siegel “Bio” im Sinne der Verordnung Nr. 834/2007 lässt die Geltung sonstiger lebensmittelrechtlicher Vorschriften unberührt (vgl. Art. 1 Abs. 4 VO Nr. 834/2007).

Zu den Unternehmern im Sinne von Art. 54 Abs. 1 VO Nr. 882/2004 gehören alle natürlichen oder juristischen Personen, die dafür verantwortlich sind, dass die Anforderungen des Lebensmittelrechts in dem ihrer Kontrolle unterstehenden Lebensmittelunternehmen erfüllt werden (Art. 2 Satz 1 VO Nr. 882/2004 i.V.m. Art. 3 Nr. 3 VO Nr. 178/2002). Lebensmittelunternehmen ist jedes Unternehmen, das eine mit der Produktion, der Verarbeitung und dem Vertrieb von Lebensmitteln zusammenhängende Tätigkeit ausführt. Das ist bei der Herstellerin der Fall. Die von ihr hergestellten Fleischwaren sind Lebensmittel im Sinne der genannten Verordnungen (Art. 2 Satz 1 VO Nr. 882/2004 i.V.m. Art. 2 Abs. 1 VO Nr. 178/2002).

Nach Art. 288 Abs. 2 AEUV ist die Verordnung in allen ihren Teilen verbindlich und gilt unmittelbar in jedem Mitgliedstaat. Art. 54 Abs. 1 und 2 VO Nr. 882/2004 stellt eine umfassende und abschließende Rechtsgrundlage für die streitige Untersagungsanordnung dar und geht den nationalen Vorschriften vor (§ 39 Abs. 2 Satz 3 LFGB)5. Das gilt auch, soweit der Herstellerin neben dem Inverkehrbringen das Herstellen und Behandeln von Fleischerzeugnissen mit den streitigen Gemüsekonzentraten untersagt worden ist. Art. 4 Abs. 1 VO Nr. 1333/2008 regelt unter anderem die Verwendung von Zusatzstoffen in Lebensmitteln. Das schließt, wie die Definition der Lebensmittelzusatzstoffe in Art. 3 Abs. 2 Buchst. a VO Nr. 1333/2008 deutlich macht, den Vorgang der Herstellung und Behandlung von Lebensmitteln ein. Nach Art. 54 Abs. 2 Buchst. h VO Nr. 882/2004 gehören zu den erforderlichen Maßnahmen nach Absatz 1 gegebenenfalls auch Herstellungs- und Behandlungsverbote.

Die Verwendung der nitratreichen Gemüsekonzentrate zur Herstellung von Fleischwaren verstößt gegen Art. 4 Abs. 1 und Art. 5 VO Nr. 1333/2008, weil es sich um nicht zugelassene Lebensmittelzusatzstoffe handelt.

Mit der Verordnung Nr. 1333/2008 wird im Interesse des reibungslosen Funktionierens des Binnenmarktes und zur Gewährleistung eines hohen Gesundheits- und Verbraucherschutzes die Verwendung von Lebensmittelzusatzstoffen in der Europäischen Union harmonisiert (Art. 1 Unterabs. 1; Erwägungsgründe 1 bis 4). Zu diesem Zweck legt die Verordnung anhand von Gemeinschaftslisten die Zusatzstoffe fest, die bei Lebensmitteln zugelassen sind, und bestimmt die Bedingungen für ihre Verwendung (Art. 1 Unterabs. 2). Sie regelt außerdem die Kriterien für die Aufnahme von Lebensmittelzusatzstoffen in die Gemeinschaftsliste (Art. 6 ff.). Voraussetzung dafür ist unter anderem, dass der Zusatzstoff in der vorgesehenen Dosis für den Verbraucher gesundheitlich unbedenklich ist, es eine technologische Notwendigkeit für seine Verwendung gibt und er dem Verbraucher einen Nutzen bringt, z.B. weil der Zusatzstoff der Erhaltung der ernährungsphysiologischen Qualität des Lebensmittels dient oder dessen gleichbleibende Qualität oder Stabilität fördert (Art. 6 Abs. 1 und 2; Erwägungsgrund 7). Die Aufnahme in die Gemeinschaftsliste vollzieht sich nach einem einheitlichen Bewertungs- und Zulassungsverfahren, das in der Verordnung (EG) Nr. 1331/2008 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16.12 20086 geregelt ist. Das Verfahren kann auf Initiative der Europäischen Kommission oder auf Antrag eines Mitgliedstaates oder einer betroffenen Person eingeleitet werden. Zuständig für die Entscheidung über die Aufnahme eines Zusatzstoffes ist die Kommission (Art. 2 Abs. 1, Art. 3 Abs. 3 VO Nr. 1331/2008), die dabei von dem Ständigen Ausschuss für die Lebensmittelkette und Tiergesundheit unterstützt wird (Art. 14 VO Nr. 1331/2008; Art. 28 Abs. 1 VO Nr. 1333/2008).

Auf dieser Grundlage regeln Art. 4 und Art. 5 VO Nr. 1333/2008 die Voraussetzungen für die Verkehrsfähigkeit von Lebensmittelzusatzstoffen. Nach Art. 4 Abs. 1 VO Nr. 1333/2008 dürfen in Lebensmitteln nur die in der Gemeinschaftsliste in Anhang II aufgeführten Lebensmittelzusatzstoffe und nur unter den darin festgelegten Bedingungen verwendet werden. Art. 5 VO Nr. 1333/2004 verbietet das Inverkehrbringen eines Lebensmittels, in dem ein Lebensmittelzusatzstoff vorhanden ist, wenn die Verwendung des Zusatzstoffs nicht mit dieser Verordnung in Einklang steht. Danach hat der Beklagte der Herstellerin die Verwendung der beanstandeten Gemüsekonzentrate zu Recht untersagt. Sie sind Lebensmittelzusatzstoffe im Sinne der Begriffsbestimmung des Art. 3 Abs. 2 Buchst. a VO Nr. 1333/2008. Die erforderliche Zulassung als Zusatzstoff für die Herstellung von Fleischerzeugnissen fehlt.

Ein Lebensmittelzusatzstoff ist nach Art. 3 Abs. 2 Buchst. a VO Nr. 1333/2008 ein Stoff mit oder ohne Nährwert, der in der Regel weder selbst als Lebensmittel verzehrt noch als charakteristische Lebensmittelzutat verwendet wird und einem Lebensmittel aus technologischen Gründen bei der Herstellung, Verarbeitung, Zubereitung, Behandlung, Verpackung, Beförderung oder Lagerung zugesetzt wird, wodurch er selbst oder seine Nebenprodukte mittelbar oder unmittelbar zu einem Bestandteil des Lebensmittels werden oder werden können.

Verlangt wird im Kern also zweierlei:

  1. Der Stoff muss dem Lebensmittel zu einem technologischen Zweck zugesetzt werden (positives Begriffsmerkmal) und
  2. er darf nicht üblicherweise selbst als Lebensmittel verzehrt oder als charakteristische Zutat zu einem Lebensmittel verwendet werden (negatives Begriffsmerkmal).
Für die Beurteilung ist auf den fraglichen Stoff in der Zusammensetzung und Beschaffenheit abzustellen, die er im maßgeblichen Zeitpunkt des Zusatzes aufweist7. Hiernach ist nicht zu beanstanden, dass das Oberverwaltungsgericht die Gemüsekonzentrate als Lebensmittelzusatzstoffe eingestuft hat.

Der Stoffbegriff des Art. 3 Abs. 2 Buchst. a VO Nr. 1333/2008 ist weit zu verstehen. Er erstreckt sich sowohl auf unverarbeitete als auch auf be- oder verarbeitete Stoffe, auf zusammengesetzte Stoffe und Stoffgemische genauso wie auf Einzelstoffe, auf feste Stoffe ebenso wie auf flüssige oder gasförmige Substanzen8. Die Stoffeigenschaft der Gemüsekonzentrate ist daher nicht zweifelhaft. Soweit die Herstellerin daran unter Verweis auf eine Kommentierung Bedenken hegt, unterliegt sie einem Missverständnis. Die von ihr zitierte Kommentarstelle9 verneint die Stoffeigenschaft für “natürliche Bestandteile, die sich noch in dem natürlichen Verbund befinden”. Damit ist gemeint, dass im Fall des Zusatzes eines Stoffes, der sich aus mehreren natürlichen Bestandteilen zusammensetzt (z.B. Rote Beete mit dem natürlichen Bestandteil Saft, Kieselerde mit dem natürlichen Bestandteil Siliziumdioxid oder Apfelsaft mit dem natürlichen Bestandteil Fruchtzucker), der Stoffverbund (Rote Beete, Kieselerde, Apfelsaft) der Beurteilung nach Art. 3 Abs. 2 Buchst. a VO Nr. 1333/2008 unterliegt und nicht ein einzelner Bestandteil (Rote-Beete-Saft, Siliziumdioxid, Zucker). Die Fundstelle gibt somit für die Auffassung der Herstellerin nichts her, sondern bestätigt vielmehr die Einstufung der Gemüsekonzentrate als “Stoff” im Sinne von Art. 3 Abs. 2 Buchst. a VO Nr. 1333/2008.

Die Herstellerin verwendet die Gemüsemischung und das Gemüsesaftkonzentrat bei der Herstellung ihrer Fleischwaren aus technologischen Gründen.

Ein Stoff wird einem Lebensmittel aus technologischen Gründen zugesetzt, wenn er einem oder mehreren der in Art. 6 Abs. 2, Art. 7 und Art. 8 VO Nr. 1333/2008 genannten Zwecke dient, die im Anhang I der Verordnung durch Auflistung so genannter Funktionsklassen konkretisiert werden. Bei diesen Funktionsklassen handelt es sich um nach der technologischen Funktion in Lebensmitteln geordnete Gruppen von Zusatzstoffen (Art. 3 Abs. 2 Buchst. c VO Nr. 1333/2008), wie beispielsweise Farbstoffe, Konservierungsstoffe, Emulgatoren oder Geschmacksverstärker.

Nach den Feststellungen des Oberverwaltungsgerichts erfüllen die nitrathaltigen Gemüsekonzentrate mehrere der im Anhang I aufgeführten technologischen Funktionen. Durch die Zugabe des Konzentrats wird in dem behandelten Fleisch Nitrat eingelagert, das anschließend mit Hilfe der zugesetzten Bakterien (Starterkultur) in Nitrit umgewandelt wird. Dadurch erhält das Fleischerzeugnis eine stabile Färbung (Umrötung). Dieser Vorgang erfüllt die Merkmale der Funktionsklasse der Stabilisatoren nach Nr. 24 des Anhangs I VO Nr. 1333/2008. Zu den Stabilisatoren zählen nach der Definition in Anhang I auch Stoffe, durch die die vorhandene Farbe eines Lebensmittels stabilisiert, bewahrt oder intensiviert wird. Unschädlich ist, dass die technologische Wirkung der Umrötung nicht unmittelbar durch das zugesetzte Gemüsekonzentrat herbeigeführt wird, sondern erst durch ein Reaktionsprodukt (Nitrit). Es reicht aus, dass der zugesetzte Stoff Ausgangsstoff für die bezweckte technologische Wirkung ist. Das folgt aus der Definition des Lebensmittelzusatzstoffes, wonach es genügt, wenn der zugesetzte Stoff oder seine Nebenprodukte mittelbar zu einem Bestandteil des Lebensmittels werden.

Darüber hinaus liegen die Voraussetzungen der Funktionsklasse der Antioxidationsmittel vor. Dazu zählen Stoffe, die die Haltbarkeit von Lebensmitteln verlängern, indem sie sie vor den schädlichen Auswirkungen der Oxidation wie Ranzigwerden von Fett und Farbveränderungen schützen (Nr. 4 des Anhangs I VO Nr. 1333/2008). Die Gemüsekonzentrate haben diese Funktion; denn das aus dem Nitrat gebildete Nitrit wirkt dem Fettverderb entgegen.

Dahinstehen kann danach, ob auch die Ausbildung des Pökelaromas als technologische Wirkung anzusehen ist. Das Oberverwaltungsgericht hat das mit der Erwägung bejaht, das Aroma werde ebenfalls durch den chemischen Umwandlungsprozess von Nitrat in Nitrit hervorgerufen. Dem Oberverwaltungsgericht ist darin zu folgen, dass mikrobielle Prozesse kein Ausschlusskriterium für eine technologische Funktion sind. Ob ein Stoff aus technologischen Gründen zugesetzt wird, beurteilt sich allein danach, ob er sich im Sinne der in Anhang I VO Nr. 1333/2008 nicht abschließend beschriebenen technischen Funktionen auf das Lebensmittel auswirkt. Beruht die Aromabildung wie hier auf einem technologischen Vorgang und nicht auf den aromatisierenden oder geschmacklichen Eigenschaften des zugesetzten Stoffes selbst, ist es daher vertretbar, von einer technologisch begründeten Wirkung zu sprechen. Die Zuordnung zu den technologischen Funktionen kann aber deshalb Zweifel aufwerfen, weil gleichzeitig eine aroma- und geschmacksgebende Wirkung im Enderzeugnis festzustellen ist. Der Verordnungsgeber hat berücksichtigt, dass es zu Überschneidungen kommen kann und nimmt die Abgrenzung danach vor, ob die aromatisierenden und geschmacklichen Eigenschaften im Vordergrund stehen und die technologische Wirkung nur Nebenzweck ist oder ob Letzterer eine Hauptfunktion zukommt (vgl. Art. 3 Abs. 2 Buchst. a Ziffer ii sowie Art. 9 Abs. 1 VO Nr. 1333/2008). Dem muss hier aber nicht abschließend nachgegangen werden. Unabhängig von der Beurteilung des Pökelaromas als technologische oder nicht technologische Wirkung ist in Bezug auf die Gemüsekonzentrate das Merkmal “aus technologischen Gründen” bereits dadurch erfüllt, dass sie zum Zweck der Umrötung und Antioxidation zugesetzt werden. Auf diese technischen Funktionen kommt es der Herstellerin neben der Erzielung des Pökelaromas auch wesentlich an, wie das Oberverwaltungsgericht ohne Verstoß gegen Denkgesetze und somit für das Revisionsverfahren verbindlich festgestellt hat (§ 137 Abs. 2 VwGO). Das rechtfertigt zugleich, (auch) in der Umrötung eine Haupt- und nicht nur eine Nebenwirkung der Gemüsekonzentrate zu sehen.

Nach den in dem angefochtenen Urteil getroffenen tatsächlichen Feststellungen sind die Gemüsekonzentrate keine Stoffe, die in der Regel selbst als Lebensmittel verzehrt werden. Die Verfahrensrüge der Herstellerin bleibt ohne Erfolg (§ 137 Abs. 2 VwGO).

Ein Stoff wird “in der Regel” als Lebensmittel verzehrt, wenn der Verzehr üblich, also gebräuchlich oder gängig ist10.

Erforderlich ist eine Ernährungspraxis, die

  • bereits über einen gewissen Zeitraum andauert (zeitliches Moment) und
  • bei einer nennenswerten Zahl von Verbrauchern anzutreffen ist (quantitatives Moment).
Gegenstand der Beurteilung ist auch in diesem Zusammenhang der zugesetzte Stoff in der Beschaffenheit, die er bei seiner Verwendung als Zusatz aufweist. Das legt bereits der Wortlaut des Art. 3 Abs. 2 Buchst. a VO Nr. 1333/2008 nahe und wird bestätigt durch die Erläuterung zum Anwendungsbereich der Verordnung in Art. 2 Abs.02. Danach gilt die Verordnung für die dort aufgeführten Stoffe nur, wenn sie als Lebensmittelzusatzstoffe verwendet werden. Die Regelung hat multifunktionale Stoffe im Blick11, die je nach Verwendungszusammenhang zu technologischen Zwecken oder aus sonstigen Gründen eingesetzt werden können. Art. 2 Abs. 2 VO Nr. 1333/2008 stellt klar, dass für die Einstufung des Stoffes die konkret in Rede stehende Verwendung maßgeblich ist12. Demzufolge ist hier weder auf die Ausgangsstoffe der Gemüsekonzentrate abzustellen, noch kommt es darauf an, ob andere Gemüsemischungen oder Gemüsesaftkonzentrate, die sich nach den Ausgangsstoffen und der Zusammensetzung von den streitigen Erzeugnissen unterscheiden, üblicherweise als Lebensmittel verzehrt werden. Eine abweichende Betrachtung ist nicht deshalb geboten, weil es sich um Lebensmittel (Gemüse) in getrockneter und konzentrierter Form handelt. Das lässt sich aus der Ausnahmeregelung des Art. 3 Abs. 2 Buchst. a Ziffer ii VO Nr. 1333/2008 ableiten, die sich ausdrücklich auf solche Lebensmittel bezieht. Daraus ergibt sich im Umkehrschluss, dass jenseits dieses Ausnahmetatbestandes die Zuordnung zu den Zusatzstoffen nicht schon deshalb ausgeschlossen sein soll, weil die Ausgangsstoffe als Lebensmittel verzehrt werden.

Gemessen daran handelt es sich bei den von der Herstellerin verwendeten Gemüsekonzentraten nicht um Stoffe, die in der Regel als Lebensmittel verzehrt werden. Das Oberverwaltungsgericht hat festgestellt, dass und warum es für eine entsprechende Verzehrpraxis keine Anhaltspunkte gibt. Es hat insbesondere darauf abgestellt, dass weder geschmackliche noch ernährungsphysiologische Gründe für einen regelhaften Lebensmittelverzehr sprechen und dass die Produkte nicht als Lebensmittel für den Endverbraucher vermarktet werden. Es hat des Weiteren auf den stark erhöhten Nitratgehalt und gesundheitliche Erwägungen verwiesen, die es als ausgeschlossen erscheinen lassen, dass die Gemüsekonzentrate üblicherweise selbst als Lebensmittel verzehrt werden. Aussagekräftige Belege für das Gegenteil hat die Herstellerin weder im erstinstanzlichen noch im berufungsgerichtlichen Verfahren beigebracht. Vielmehr weist der von der Herstellerin herangezogene Gutachter in seiner Stellungnahme selbst darauf hin, dass ein Verzehr des Gemüsepulvers und des Saftkonzentrats in unverdünnter Form unüblich ist. Soweit die Herstellerin darauf verwiesen hat, die Konzentrate ließen sich in aufbereiteter Form als Gemüsesaft verzehren, hat das Oberverwaltungsgericht ebenfalls mit schlüssiger Argumentation ausgeführt, dass sich eine entsprechende regelhafte Verzehrpraxis nicht feststellen lässt.

Die hiergegen erhobene Aufklärungsrüge der Herstellerin greift nicht durch. Das Oberverwaltungsgericht hat seine Pflicht, den Sachverhalt aufzuklären (§ 86 Abs. 1 VwGO), nicht verletzt. Einen förmlichen Beweisantrag hat die Herstellerin in der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht ausweislich der Niederschrift nicht gestellt. Entgegen ihrem Rügevorbringen musste sich dem Berufungsgericht auch nicht aufdrängen, ein Sachverständigengutachten dazu einzuholen, ob Gemüsemischungen und Gemüsesaft-Konzentrat in Deutschland und anderen Ländern im Allgemeinen als Lebensmittel verzehrt werden. Nach der für den gebotenen Umfang der Sachaufklärung maßgeblichen Sicht des Oberverwaltungsgerichts – die, wie gezeigt, nicht zu beanstanden ist – ist allein darauf abzustellen, ob üblicherweise nitratreiche Gemüsekonzentrate, wie sie die Herstellerin nutzt, als Lebensmittel konsumiert werden. Das hat das Gericht nachvollziehbar verneint. Aus dem Berufungsvorbringen der Herstellerin einschließlich der von ihr vorgelegten gutachterlichen Stellungnahme ergeben sich keine greifbaren Anhaltspunkte, die diese Bewertung in Frage stellen und dem Oberverwaltungsgericht deshalb Anlass hätten sein müssen, Beweis zu erheben. Soweit sie im Revisionsverfahren ihren Vortrag um neue tatsächliche Gesichtspunkte ergänzt hat, ist dieses Vorbringen in der Revisionsinstanz unbeachtlich13.

Bei den Gemüsekonzentraten handelt es sich auch nicht um Stoffe, die in der Regel als charakteristische Lebensmittelzutat verwendet werden.

Eine Zutat ist charakteristisch im Sinne von Art. 3 Abs. 2 Buchst. a VO Nr. 1333/2008, wenn sie prägender Bestandteil des Lebensmittels ist, also dem Lebensmittel besondere, typische Eigenschaften verleiht14. Zusätzlich bedarf es einer regelhaften Verwendung als charakteristische Zutat, was eine gefestigte, dauerhafte Herstellungs- und Verzehrpraxis voraussetzt15. Nach den Feststellungen der Vorinstanzen sind die Gemüsekonzentrate kein prägender Bestandteil der Fleischwaren. An den Zusätzen “Bio” und “Bioland” im Produktnamen der Waren lässt sich eine prägende Wirkung nicht festmachen, weil die alternative Verwendung von nitrathaltigen Gemüsekonzentraten anstelle der Lebensmittelzusatzstoffe E 250 und E 252 innerhalb der “Bio-Branche” unterschiedlich gehandhabt wird. Unter dem Siegel “Bio” werden auch Fleischwaren vertrieben, zu deren Herstellung konventionelles Nitritpökelsalz verwendet wird. Nach Art.19 Abs. 2 Buchst. b und Art. 21 VO Nr. 834/2007 und Art. 27 i.V.m. Anhang VIII Abschnitt A der zugehörigen Durchführungsverordnung (EG) Nr. 889/2008 der Kommission vom 05.09.200816 sind Natriumnitrit (E 250) und Kaliumnitrat (E 252) zur Verwendung in der ökologischen/biologischen Produktion zugelassen. Das Oberverwaltungsgericht hat deshalb die Verwendung der Gemüsekonzentrate als Ersatz für Nitritsalz lediglich als charakteristisch für Produkte des Anbauverbandes “Bioland” angesehen und dazu festgestellt, dass dies für die Annahme einer regelhaften, charakteristischen Zutat nicht ausreicht. Dagegen ist revisionsrechtlich nichts zu erinnern. Da die Gemüsekonzentrate in ihren Wirkungen (Umrötung, Pökelaroma, Antioxidation) nicht von dem abweichen, was herkömmlich durch den Zusatz von Nitritpökelsalz erzielt wird, verleihen sie den Fleischwaren schließlich auch sonst keine besonderen, charakteristischen Eigenschaften.

Die Gemüsekonzentrate sind auch nicht nach Art. 3 Abs. 2 Buchst. a Ziffer ii VO Nr. 1333/2008 von der Einstufung als Lebensmittelzusatzstoffe ausgenommen.

Nach dieser Bestimmung gelten “Lebensmittel, getrocknet oder in konzentrierter Form, einschließlich Aromen, die bei der Herstellung von zusammengesetzten Lebensmitteln wegen ihrer aromatisierenden, geschmacklichen oder ernährungsphysiologischen Eigenschaften beigegeben werden und eine färbende Nebenwirkung haben”, nicht als Lebensmittelzusatzstoffe. Dadurch werden Stoffe aus dem Anwendungsbereich der Verordnung herausgenommen, die vorrangig zu nicht technologischen Zwecken zugesetzt werden und zugleich in dem Enderzeugnis als technologische Nebenfunktion eine färbende Wirkung entfalten. Ist die Färbung hingegen Hauptzweck, gilt der Stoff als Lebensmittelzusatzstoff, außer es handelt sich um einen Stoff, der in der Regel selbst als Lebensmittel verzehrt oder als charakteristische Lebensmittelzutat verwendet wird17. Danach fallen die streitigen Gemüsekonzentrate nicht unter die in Art. 3 Abs. 2 Buchst. a Ziffer ii VO Nr. 1333/2008 genannte Stoffgruppe. Dabei kann offen bleiben, ob die Gemüsekonzentrate im Sinne der Definition wegen ihrer aromatisierenden und geschmacklichen Eigenschaften beigegeben werden. Das unterliegt Zweifeln, da das Pökelaroma – wie bereits ausgeführt – auf einem technologischen Vorgang beruht und nicht durch eigene aromatisierende und/oder geschmackliche Eigenschaften der Konzentrate bewirkt wird. Unabhängig davon fehlt es an den Tatbestandsvoraussetzungen jedenfalls deshalb, weil die Gemüsekonzentrate nach den für das Bundesverwaltungsgericht bindenden berufungsgerichtlichen Feststellungen keine färbende Nebenwirkung haben. Das Oberverwaltungsgericht hat angenommen, dass die bezweckte Umrötung nicht durch eine Farbgebung mittels Farbstoff im Sinne der Funktionsklasse 2 des Anhangs I VO Nr. 1333/2008 erzielt wird, sondern durch einen chemischen Farbstabilisierungsprozess im Sinne der Funktionsklasse 24, indem der in den Fleischerzeugnissen vorhandene hitzelabile rote Muskelfarbstoff Myoglobin durch Nitrit in das hitzestabile und nach Erhitzung rosafarbene Nitrosomyoglobin umgewandelt wird. Darüber hinaus ist der technologische Vorgang der Farbstabilisierung auch nicht nur Nebenwirkung, sondern eine Hauptwirkung des Zusatzes der Gemüsekonzentrate.

Aus dem Erwägungsgrund 5 der Verordnung Nr. 1333/2008 ergibt sich keine abweichende Beurteilung. Aus dessen Satz 3 geht hervor, dass Stoffe, die zur Aromatisierung und/oder Geschmacksgebung oder zu ernährungsphysiologischen Zwecken zugesetzt werden – wie z.B. Salzersatzstoffe, Vitamine und Mineralstoffe – nicht als Lebensmittelzusatzstoffe gelten sollen. Diese Zielsetzung wird durch Art. 2 Abs. 2 Buchst. c und e sowie in Art. 3 Abs. 2 Buchst. a VO Nr. 1333/2008 durch das Tatbestandsmerkmal der Zugabe “aus technologischen Gründen” umgesetzt. Nach Satz 4 des Erwägungsgrundes 5 VO Nr. 1333/2008 soll die Verordnung nicht auf Stoffe Anwendung finden, die als Lebensmittel gelten und für einen technologischen Zweck verwendet werden, wie z.B. Natriumchlorid oder Safran zum Färben. Dem tragen sowohl die Definition des Begriffs des Lebensmittelzusatzstoffs durch das Ausschlusskriterium “in der Regel weder selbst als Lebensmittel verzehrt noch als charakteristische Lebensmittelzutat verwendet wird” Rechnung, als auch der Ausnahmetatbestand des Art. 3 Abs. 2 Buchst. a Ziffer ii VO Nr. 1333/2008. Schließlich stellt Satz 5 des Erwägungsgrundes 5 VO Nr. 1333/2008 in Abgrenzung zu den in Satz 3 und Satz 4 angesprochenen Fallgruppen klar, dass Zubereitungen aus Lebensmitteln und anderen natürlichen Ausgangsstoffen, die in dem Enderzeugnis eine technologische Funktion erfüllen und die durch selektive Extraktion von Bestandteilen (z.B. Pigmenten) im Vergleich zu ihren ernährungsphysiologischen oder aromatisierenden Bestandteilen gewonnen werden, als Zusatzstoffe im Sinne der Verordnung gelten. Die Erwägung findet sich in der Definition des Farbstoffbegriffs nach der Funktionsklasse Nr. 2 im Anhang I der Verordnung wieder. Die Erläuterungen in Erwägungsgrund 5 bestätigen damit die Auffassung, dass Konzentrate aus natürlichen Ausgangsstoffen wie Gewürzen oder Gemüsen, die in der Hauptfunktion aus technologischen Gründen in einem Lebensmittel verwendet werden, als Lebensmittelzusatzstoffe einzustufen sind.

Das entspricht auch der fachkundigen Einschätzung des Ständigen Ausschusses für die Lebensmittelkette und Tiergesundheit vom 14.12 200618, wonach der Zusatz eines stark nitrathaltigen Spinatextrakts zu Konservierungs- und/oder Farbstabilisierungszwecken bei Würsten als Verwendung eines Lebensmittelzusatzstoffes anzusehen ist. Zu derselben Beurteilung kommt die Kommissionsarbeitsgruppe “Lebensmittelzusatzstoffe” in Bezug auf Gemüsebrühen, bei denen das ursprünglich enthaltene Nitrat fermentativ zu Nitrit umgewandelt worden ist und die zu technologischen Zwecken bei der Herstellung von Fleischerzeugnissen eingesetzt werden19. Es ist nicht ersichtlich, dass die Stellungnahmen dieser Gremien durch aktuellere Äußerungen überholt sind, die im Streitfall eine abweichende Beurteilung nahelegen. Soweit die Herstellerin eine Aktennotiz über ein Gespräch der Internationalen Vereinigung der ökologischen Landbaubewegungen (IFOAM) mit der Generaldirektion Gesundheit und Lebensmittelsicherheit der Europäischen Kommission (DG SANCO) vorgelegt hat, handelt es sich um den Vermerk eines Mitglieds der IFOAM und nicht um eine offizielle Verlautbarung der Generaldirektion. Zudem lässt sich daraus auch inhaltlich nicht entnehmen, dass die DG SANCO Gemüsekonzentrate, die wegen ihres hohen Nitratgehalts zu technologischen Zwecken bei der Fleischverarbeitung eingesetzt werden, generell aus dem Anwendungsbereich der Verordnung Nr. 1333/2008 ausnimmt.

Nach alledem bestehen keine vernünftigen Zweifel an der zutreffenden Auslegung und Anwendung des Art. 3 Abs. 2 Buchst. a einschließlich Ziffer ii VO Nr. 1333/2008, so dass es keiner Vorlage an den Gerichtshof der Europäischen Union nach Art. 267 AEUV bedarf. Das gilt auch unter Berücksichtigung der von der Herstellerin angeregten Vorlagefragen. Ob es sich bei den in Rede stehenden Gemüsekonzentraten um Stoffe handelt, die üblicherweise selbst als Lebensmittel verzehrt oder als charakteristische Lebensmittelzutat verwendet werden, ist eine Tatsachenfrage und von den nationalen Tatsachengerichten zu beantworten. Dasselbe gilt für die Frage, ob die Konzentrate aus technologischen Gründen zugesetzt werden und ob die Voraussetzungen des Art. 3 Abs. 2 Buchst. a Ziffer ii VO Nr. 1333/2008 in tatsächlicher Hinsicht erfüllt sind.

Die danach erforderliche zusatzstoffrechtliche Zulassung liegt nicht vor. In der Gemeinschaftsliste der für die Verwendung in Lebensmitteln zugelassenen Zusatzstoffe20 sind die Gemüsekonzentrate nicht aufgeführt. In Anhang II Teil B (“Liste aller Zusatzstoffe”) unter Nr. 3 (“Andere Zusatzstoffe als Farbstoffe und Süßungsmittel”) und Teil E (“Zugelassene Lebensmittelzusatzstoffe und Verwendungsbedingungen nach Lebensmittelkategorie”) unter Nr. 08 (“Fleisch”) sind allein Kaliumnitrit (E 249), Natriumnitrit (E 250), Natriumnitrat (E 251) und Kaliumnitrat (E 252) als Zusatzstoffe benannt, die für die Verwendung in Fleisch zugelassen sind. Nach Anhang II Teil A Nr. 2.1 VO Nr. 1333/2008 i.d.F. der Verordnung (EU) Nr.2015/647 der Kommission vom 24.04.201521 müssen sie zudem die Bedingungen einhalten, die sich aus der Verordnung (EU) Nr. 231/2012 der Kommission vom 09.03.201222 im Hinblick auf Herkunft, Reinheitsgehalt und sonstige Spezifikationen ergeben. Dass anstelle dessen auch Gemüsekonzentrate zugelassen sind, ergibt sich aus der Gemeinschaftsliste nicht.

Nichts anderes gilt mit Blick auf die Liste der Zusatzstoffe, die nach Art. 27 VO Nr. 889/2008 bei der Verarbeitung von ökologischen/biologischen Lebensmitteln verwendet werden dürfen. Anhang VIII dieser Verordnung führt die Stoffe Natriumnitrit (E 250) und Kaliumnitrat (E 252) auf, nicht aber Gemüsekonzentrate als Ersatzstoffe. Nach Art. 27 Abs. 3 VO Nr. 889/2008 war vor dem 31.12 2010 zu überprüfen, ob Natriumnitrit und Kaliumnitrat aus der Liste der zugelassenen Stoffe gestrichen werden sollten. Bei der Überprüfung sollte den Bemühungen der Mitgliedstaaten um sichere Alternativen zu Nitriten/Nitraten Rechnung getragen werden. Zu einer Streichung der beiden Stoffe aus dem Anhang VIII ist es bislang nicht gekommen.

Ohne Erfolg macht die Herstellerin geltend, ihre Fleischprodukte wiesen einen geringeren Nitritgehalt auf als Erzeugnisse, die unter Verwendung von Nitritpökelsalz hergestellt worden seien. Das erlaubt nicht den Schluss, die Verwendung der Gemüsekonzentrate als Ersatz für die Zusatzstoffe E 249 – 252 sei auch ohne gesonderte Zulassung erlaubt. Nach den Feststellungen des Oberverwaltungsgerichts haben die Gemüsekonzentrate nicht die Funktion eines Konservierungsstoffs nach Anhang I Nr. 3 VO Nr. 1333/2008, da hierfür die erzielte Nitritkonzentration zu niedrig ist. Die Europäische Kommission hat jedoch bei der Zulassung von Nitriten (E 249 und E 250) gerade auf deren technologischen Nutzen als Konservierungsmittel in Fleischerzeugnissen abgestellt23. Entfällt dieser Nutzen bei der Verwendung der Gemüsekonzentrate, ist daher neu zu überprüfen, ob die Voraussetzungen für die Aufnahme in die Gemeinschaftsliste nach Art. 6 VO Nr. 1333/2008 vorliegen24. Diese Prüfung ist nach Art. 10 Abs. 1 VO Nr. 1333/2008 dem in der Verordnung Nr. 1331/2008 festgelegten Verfahren vorbehalten. Vergleichbares gilt für die Aufnahme in die Liste der bei der Verarbeitung von biologischen Lebensmitteln zugelassenen Zusatzstoffen (vgl. Art. 21 Abs. 1 und 2 VO Nr. 834/2007).

Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 10. Dezember 2015 – 3 C 7.14

  1. ABl. L 354 S. 16
  2. ABl. L 266 S. 27; im Folgenden: VO Nr. 1333/2008
  3. ABl. L 189 S. 1; im Folgenden: VO Nr. 834/2007
  4. a.A. Zechmeister, ZLR 2014, 609, 612 ff.
  5. vgl. amtliche Begründung zu § 39 Abs. 2 Satz 3 LFGB, BT-Drs. 16/8100 S.20; OVG NRW, Beschluss vom 26.11.2014 – 13 B 1250/14 – ZLR 2015, 219, 221; VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 16.06.2014 – 9 S 1273/13ZLR 2015, 95 Rn. 21 ff. m.w.N.; BayVGH, Beschluss vom 20.01.2015 – 20 CS 14.2521
  6. ABl. L 354 S. 1; im Folgenden: VO Nr. 1331/2008
  7. Zipfel/Rathke, Lebensmittelrecht, Bd. III, Stand: März 2015, C 121, Art. 3 Rn. 18a
  8. Zipfel/Rathke, Lebensmittelrecht, Bd. III, Stand: März 2015, C 121, Art. 3 Rn. 14 f.; Wehlau, LFGB, 2010, § 2 Rn. 130
  9. Zipfel/Rathke, a.a.O. Art. 3 Rn. 15
  10. BVerwG, Urteil vom 01.03.2012 – 3 C 15.11, Buchholz 418.710 LFGB Nr. 8 Rn.20
  11. vgl. zu dem Begriff Wehlau, LFGB, 2010, § 2 Rn. 137 und 178
  12. Zipfel/Rathke, Lebensmittelrecht, Bd. III, Stand: März 2015, C 121, Art. 3 Rn. 18a, 28
  13. BVerwG, Urteil vom 28.02.1984 – 9 C 981.81, Buchholz 402.25 § 1 AsylVfG Nr.19 S. 51 f.
  14. BVerwG, Urteile vom 25.07.2007 – 3 C 21.06, Buchholz 418.710 LFGB Nr. 4 Rn. 44; und vom 01.03.2012 – 3 C 15.11, Buchholz 418.710 LFGB Nr. 8 Rn. 16; Wehlau, LFGB, 2010, § 2 Rn. 156
  15. BVerwG, Urteil vom 01.03.2012 – 3 C 15.11 – a.a.O. Rn.20 ff.
  16. ABl. L 250 S. 1
  17. vgl. Erwägungsgrund 5 und Anhang I Nr. 2, Farbstoffe VO Nr. 1333/2008; ebenso die Vorgängerregelung des Art. 1 Abs. 3 Spiegelstrich 1 der Richtlinie 94/36/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 30.06.1994 über Farbstoffe, die in Lebensmitteln verwendet werden dürfen, ABl. L 237 S. 13, wo beispielhaft Paprika, Kurkuma und Safran angeführt werden
  18. SANCO – D1(06)D/413447, Bl. 42 d.GA
  19. vgl. European Commission, Health & Consumer Directorate-General, Directorate E – Safety of the Food Chain, SANCO/E3/WD/km D (2010), Bl. 40 d. GA; Schreiben des Bundesministeriums für Ernährung, Landwirtschaft und Verbraucherschutz vom 09.06.2010 an die für die Lebensmittelüberwachung zuständigen obersten Landesbehörden, Bl. 38 d. GA
  20. Anhang II zu der Verordnung Nr. 1333/2008 i.d.F. der Verordnung, EU Nr. 1129/2011 der Kommission vom 11.11.2011, ABl. L 295 S. 1
  21. ABI. L 107 S. 1
  22. ABl. L 83 S. 1
  23. vgl. Erwägungsgrund 6 VO Nr. 1129/2011
  24. vgl. zur Verknüpfung der technischen Notwendigkeit mit dem Gesundheitsschutz auch EuGH, Urteile vom 20.03.2003 – C-3/00 [ECLI:EU:C:2003:167], Rn. 82; und vom 10.09.2009 – C-366/08 [ECLI:EU:C:2009:546], Adolf Darbo, Rn. 60

 
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