Altkleidercontainer per Dienstleistungskonzession

23. September 2014 | Wirtschaftsrecht
Geschätzte Lesezeit: 22 Minuten

Die Berechtigung zum Aufstellen von Sammelbehältern für Alttextilien auf öffentlichen Flächen zur Durchführung einer gewerblichen Sammlung kann regelmäßig als Dienstleistungskonzession vergeben werden. Die Vergabe einer solchen Dienstleistungskonzession unterliegt nicht den Bestimmungen des Vergaberechts nach dem GWB.

Der Annahme einer gewerblichen Sammlung i. S. d. § 17 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 KrWG steht nicht entgegen, dass der Konzessionsnehmer sich verpflichtet, die Sammelbehälter regelmäßig zu leeren und die gesammelten Alttextilien einer ordnungsgemäßen Verwertung zuzuführen.

Der Einwerfende übereignet Alttextilien regelmäßig unmittelbar an den Aufsteller der Sammelbehälter, so dass letzterer insoweit keinen geldwerten Vorteil von dem Konzessionsgeber erhält.

Eine derartige Auftragsvergabe unterliegt nicht den Bestimmungen des Vergaberechts nach dem GWB, sodass sie durch die Vergabenachprüfungsinstanzen nicht in der Sache überprüft werden kann. Es liegt kein entgeltlicher Dienstleistungsauftrag im Sinn des § 99 Abs. 1 GWB, sondern eine Dienstleistungskonzession vor. Auf deren Vergabe ist der 4. Teil des GWB nicht anwendbar1.

Eine Dienstleistungskonzession im Sinn von Art. 1 Abs. 4 RL 2004/18 EG ist gegenüber dem entgeltlichen Dienstleistungsauftrag im Sinne des § 99 Abs. 1 GWB dadurch gekennzeichnet, dass die Gegenleistung des Auftraggebers nicht in einem geldwerten Vorteil, sondern nur in dem Recht zur wirtschaftlichen Verwertung der erbrachten Leistung, ggf. zuzüglich der Zahlung eines Preises, besteht, wobei der Leistungserbringer ganz oder jedenfalls zu einem erheblichen Teil das Nutzungsrisiko übernimmt2. Dies ist hier der Fall.

Bei der vorzunehmenden Einordnung des Vergabegeschäftes ist zu berücksichtigen, dass dessen genaue Rahmenbedingungen durch die Kommune nicht abschließend festgelegt worden sind. Die Kommune hat den übersandten Vertragsentwurf nur als “möglichen Vertrag” bezeichnet (Bieterinformationsschreiben). Wesentliche Einzelheiten – mit Ausnahme des von den Bietern angebotenen Entgelts für die Standplatznutzung – sollten noch verhandelbar sein. Ob bestimmte ungewisse Umstände geeignet sein können, Zweifel am Charakter einer Vereinbarung als Dienstleistungsauftrag aufkommen zu lassen, ist durch eine Bewertung dieser Umstände und der Wahrscheinlichkeit ihres Eintritts zu klären3. Der vorliegende Sachverhalt ist dadurch gekennzeichnet, dass die Kommune zwar zu den Zugeständnissen gegenüber ihrem zukünftigen Vertragspartner bereit war, die sich insbesondere aus dem übersandten Vertragsentwurf ergaben, dass die wesentlichen Eckpunkte des zu schließenden Vertrags aber vorgegeben waren. Auch unter Berücksichtigung der hiernach bestehenden Unsicherheiten bestehen keine Zweifel an der Einordnung des Vergabegeschäftes als Dienstleistungskonzession.

Die Vergabe, die nach der Bekanntmachung, dem Bieterinformationsschreiben und § 1 Abs. 1 des beigefügten Vertragsentwurfes die Konzession für die Aufstellung von Altkleidercontainern und die Erfassung von Altkleidern und Altschuhen, nach § 3 Abs. 2 des Vertragsentwurfes die regelmäßige Leerung und nach § 3 Abs. 4 des Vertragsentwurfes die Säuberung der Aufstellplätze umfassen soll, ist auf eine Dienstleistung gerichtet4. Es kann in diesem Zusammenhang offen bleiben, ob nach den den Bietern erkennbaren Umständen auch die Beförderung und Verwertung der Alttextilien als eigenständige Leistungen erbracht werden sollen oder ob die in dem Bieteranschreiben und in § 3 Abs. 1 Satz 2 des Vertragsentwurfes beschriebene Verpflichtung zur ordnungsgemäßen Verwertung der Alttextilien “im Sinne des Kreislaufwirtschaftsgesetzes” eine bloße Nebenpflicht darstellt. Ebenfalls unerheblich ist, ob die Kommune – bei der es sich in Folge der Übertragung der Aufgaben der entsorgungspflichtigen Körperschaften auf den Zweckverband Abfallwirtschaft Hildesheim gem. § 4 Abs. 1 der Satzung des Zweckverbandes gem. § 2 Abs. 3 des Niedersächsischen Gesetzes über die kommunale Zusammenarbeit (NKomZG) nicht um den öffentlich-rechtlichen Entsorgungsträger handelt – auch zu einer Übertragung der Verwertungsaufgabe und nicht nur der Sammlungs- und Transportaufgabe berechtigt wäre4.

Der Vertragspartner soll für seine Dienstleistung von der Kommune keine Gegenleistung erhalten, die in einem geldwerten Vorteil bestünde, sondern nur das Recht zur wirtschaftlichen Verwertung der erbrachten Leistung.

Der Begriff der Entgeltlichkeit, die den Dienstleistungsauftrag im Sinne des § 99 Abs. 1 GWB kennzeichnet, ist weit zu verstehen und nicht auf die Zahlung eines Geldbetrages beschränkt. Entgeltlichkeit setzt weder eine synallagmatische Verknüpfung der Gegenleistung mit der Leistung des Auftragnehmers, noch eine Leistungsgewährung unmittelbar aus eigenen (Haushalts-) Mitteln des öffentlichen Auftraggebers voraus. Ausreichend ist jeder vom Auftragnehmer für die Leistung erlangte geldwerte Vorteil, der auch in der Übereignung werthaltiger Sachen bestehen kann5 m. w. N.; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 07.03.2012, a. a. O. 34, 36)). Auch nach diesem weiteren Verständnis soll der Vertragspartner hier kein Entgelt von der Kommune erhalten, sondern allein das Recht zur wirtschaftlichen Verwertung der erbrachten Leistungen:

Entgeltzahlungen der Kommune an den Vertragspartner sind nicht vorgesehen. Vielmehr hat der Vertragspartner eine Vergütung für die Bereitstellung der Stellflächen an die Kommune zu zahlen. Im Gegenzug soll der Vertragspartner nach § 3 Abs. 1 Satz 1 des Vertragsentwurfes “die Verfügungsgewalt” an den Alttextilien mit dem Einwurf in die Sammelbehälter erhalten und aus deren Verwertung – ohne dass dies ausdrücklich angesprochen ist – Gewinne ziehen und behalten können.

Es ist auch nicht ersichtlich, dass sich der von dem Vertragspartner an die Kommune zu zahlende Betrag für die Nutzung der Stellflächen aus einer Verwertungserlösbeteiligung abzüglich der dem Vertragspartner entstehenden und der Kommune berechneten Sammlungs- und Transportkosten zusammensetzt, sodass eine Zahlung der Kommune an den Vertragspartner für seine Dienstleistung im Wege der Verrechnung in den vom Vertragspartner an die Kommune zu zahlenden Entgelten enthalten wäre6. Insbesondere die Höhe des Verwertungserlöses, aber auch die Kosten für die Leerung der Container und den Transport der Alttextilien sind nämlich von der eingeworfenen Menge abhängig. Diese dürften über die Vertragslaufzeit erheblichen Schwankungen unterliegen. Jahreszeitlich und konjunkturbedingt dürfte die monatliche Menge der eingeworfenen Alttextilien erheblich variieren. Der Verwertungserlös ist zudem von den jeweils aktuellen Marktpreisen für Alttextilien abhängig. Diese zu erwartenden Schwankungen des zu erzielenden Verwertungserlöses schlagen sich nicht in dem vom Vertragspartner an die Kommune zu zahlenden Entgelt nieder.

Das Entgelt, zu dessen Zahlung sich der Vertragspartner zu verpflichten hat, sollte weder nach den in dem Bieterinformationsschreiben bezeichneten Vorgaben noch nach § 2 Abs. 1 des Vertragsentwurfes unmittelbar von der Menge der eingeworfenen Alttextilien, den Marktpreisen oder dem Verwertungserlös abhängen. Eine automatische Anpassung des Entgeltes war nach § 1 Abs. 2 des Vertragsentwurfes nur für den Fall vorgesehen, dass der Vertragspartner auf einem Standplatz mehr als zwei Sammelbehälter aufstellen will. Abgesehen davon war grundsätzlich eine über die gesamte Vertragslaufzeit feste Zahlung je Standplatz vorgesehen, was dafür spricht, dass es sich nur um einen Miet-/Pachtzins für den jeweiligen Standplatz einschließlich der zu zahlenden Sondernutzungsgebühr handelt7.

Dass die Kommune den Vertragspartnern nach dem Bieteranschreiben grundsätzlich die Möglichkeit einzuräumen bereit ist, das Entgelt nachzuverhandeln, und dass § 1 Abs. 3 Satz 2 des Vertragsentwurfes die grundsätzliche Möglichkeit vorsieht, bei nachgewiesener Unwirtschaftlichkeit eines Standplatzes die Behälter von diesem Standplatz zu entfernen, womit – ungeschrieben – verbunden sein dürfte, dass die Entgeltpflicht für diesen Standplatz entfällt, steht dieser Wertung nicht entgegen. Sowohl eine Möglichkeit der Nachverhandlung des Entgeltes als auch das Recht, Container von Standplätzen zu entfernen, deren Unwirtschaftlichkeit nachgewiesen ist, führt nicht zu einer automatischen Anpassung des vom Vertragspartner zu zahlenden Entgeltes an die Verwertungserlöse, sondern eröffnet nur die Möglichkeit, nachträglich eine Anpassung zu erreichen. Die Folgen von hinter den Gewinnerwartungen zurückbleibenden Erlösen – ggf. auch von Verlusten – trägt bis zu der Vornahme einer Anpassung der Vertragspartner. Sofern er die Zustimmung zu einer Entfernung der Sammelbehälter von einem Standplatz begehrt, setzte dieser Anspruch nach § 1 Abs. 3 des Vertragsentwurfes den Nachweis der Unwirtschaftlichkeit voraus, mithin dass bis dahin mit diesem Standplatz keine Gewinne zu erzielen waren. Im Fall, dass der Vertragspartner der Kommune Nachverhandlungen anstrebt, ist deren Ergebnis darüber hinaus offen.

Der Vertragspartner der Kommune erlangt auch keinen geldwerten Vorteil von der Kommune, indem diese ihm die Alttextilien überließe. Die Alttextilien werden ihm nicht von der Kommune, sondern von den Nutzern der Container überlassen. Diese verschaffen ihm durch den Einwurf in die Container unmittelbaren Besitz und Eigentum an den Alttextilien.

Der Eigentumserwerb richtet sich allein nach den insoweit maßgeblichen Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuches8. Nach § 929 Satz 1 BGB erwirbt der Vertragspartner als Aufsteller der Sammelbehälter hier durch den Einwurf der Alttextilien unmittelbar das Eigentum an diesen. Die früheren Eigentümer übergeben die Alttextilien durch den Einwurf in den Container an den Vertragspartner. Zugleich einigen sie sich mit diesem über den Eigentumswechsel an ihn.

Der Vertragspartner erlangt durch den Einwurf der Alttextilien in die Sammelcontainer den unmittelbaren Besitz an den Textilien. Er sollte auf den Standplätzen Sammelbehälter aufstellen. Die Kommune hatte weder tatsächlich noch rechtlich die Möglichkeit, auf die eingeworfenen Alttextilien zugreifen zu können. Der Vertragspartner sollte den Besitz auch nicht für die Kommune erlangen. Nach § 3 Abs. 1 Satz 1 des Vertragsentwurfes sollte das Einwurfmaterial “im Zweifel” mit dem Einwurf in die Sammelbehälter in die Verfügungsgewalt des Vertragspartners übergehen. Anhaltspunkte für eine abweichende Willensrichtung sind nicht ersichtlich9.

Durch den Einwurf der Alttextilien in die Sammelbehälter kommt eine Einigung der Einwerfenden mit dem Vertragspartner dahingehend zustande, dass Letzterer Eigentum an den Alttextilien erwirbt. Die Annahmeerklärung des Vertragspartners wird dabei durch die Aufstellung der Sammelbehälter antizipiert. § 3 Abs. 1 Satz 1 des Vertragsentwurfes regelt zwar nur, dass der Vertragspartner die Verfügungsgewalt an dem Einwurfmaterial erlangen soll. Anhaltspunkte dafür, dass der Vertragspartner nach dem tatsächlichen Willen der Beteiligten nur als Vertreter der Kommune aufträte, bestehen jedoch nicht.

Auch die konkludent mit dem Einwurf der Alttextilien verbundene Erklärung der Einwerfenden ist darauf gerichtet, dem Vertragspartner Eigentum zu verschaffen:

Es bestehen keine konkreten Anhaltspunkte dafür, dass für den Einwerfenden ohne weiteres erkennbar wäre, wer Aufsteller der Container ist. Die Vergabeunterlagen enthalten keine Bestimmung, dass an den Containern oder sonst am Sammelplatz Angaben zur Person des Vertragspartners gemacht werden müssten. Nach dem Bieteranschreiben waren in dem Angebot allein Angaben zur Gestaltung der Sammelbehälter zu machen, nach § 3 Abs. 3 des Vertragsentwurfes sollte darüber hinaus lediglich eine Abstimmung über Bauart und Erscheinungsbild der Sammelbehälter mit der Kommune erfolgen: Auch wenn die Annahme praxisnah sein dürfte, dass die Firma des Vertragspartners auf den Sammelbehältern angegeben werden wird, kann unterstellt werden, dass derartige Angaben fehlen. Sollten diese vorhanden sein, spräche umso mehr dafür, dass der Einwerfende die Alttextilien unmittelbar der dort genannten Person übereignen möchte.

Insbesondere dann, wenn bei Fehlen einer solchen Kennzeichnung für den Einwerfenden nicht unmittelbar erkennbar ist, wer die Sammlung durchführt, ist davon auszugehen, dass er die Alttextilien an denjenigen übereignen will, den es angeht10. Maßgeblich für die Bestimmung dieser Willensrichtung ist, dass er sich dazu entschieden hat, seine Alttextilien in einer bestimmten Art der Verwertung zuzuführen. Er wird – anders als bei dem Einwurf z. B. in eine Restmülltonne – davon ausgehen, dass seine gebrauchten, aber noch benutzbaren Altkleider und Schuhe durch den Aufsteller des Sammelbehälters der Wiederverwendung zugeführt werden11. Anhaltspunkte dafür, dass er den Willen haben könnte, die eingeworfenen Alttextilien nur an den grundsätzlich verantwortlichen öffentlich-rechtlichen Entsorgungsträger zu übereignen, bestehen nicht12.

Adressat der Übereignung an denjenigen, den es angeht, ist derjenige, der die Sammlung im eigenen Namen, für eigene Rechnungen und unter eigener Verantwortung durchführt13 jedenfalls in denjenigen Fällen, in denen dieser zugleich der tatsächlicher Aufsteller der Sammelbehälter ist. Ob die Willensrichtung der Einwerfenden auch in denjenigen Fällen so zu bestimmen ist, in denen der Aufsteller der Sammelbehälter die Sammlung für einen Dritten durchführt, ist hier nicht entscheidungserheblich, weil der Vertragspartner selbst als Träger einer gewerblichen Sammlung tätig werden soll. Eine Durchführung der Sammlung durch Subunternehmer war zudem nach den Ausschreibungsunterlagen ausgeschlossen.

Die Bestimmung desjenigen, der die Sammlung verantwortlich als ihr Träger durchführt, knüpft an die abfallrechtliche Regelung an14.

Grundsätzlich sind Erzeuger oder Besitzer von Abfällen aus privaten Haushaltungen nach § 17 Abs. 1 KrWG verpflichtet, diese Abfälle dem öffentlich-rechtlichen Entsorgungsträger – hier dem Zweckband Abfallwirtschaft H. – zu überlassen. Die Überlassungspflicht besteht jedoch nach § 17 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 KrWG grundsätzlich nicht für Abfälle, die durch eine gewerbliche Sammlung einer ordnungsgemäßen und schadlosen Verwertung zugeführt werden. Vorliegend soll der Vertragspartner eine solche gewerbliche Sammlung im Sinne des § 3 Abs. 15, 18 KrWG durchführen. Er soll die Sammlung verantwortlich im eigenen Namen und auf eigene Rechnung und nicht bloß für einen dritten gewerblichen oder gemeinnützigen Sammler im Sinne des § 17 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3, 4 KrWG oder als Drittbeauftragter im Sinne des § 22 KrWG durchführen:

Der Vertragspartner soll die Sammlung nicht als Drittbeauftragter im Sinne des § 22 KrWG, sondern im Wege einer gewerblichen Sammlung im Sinne des § 17 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 KrWG durchführen.

Nach der vor Inkrafttreten des Kreislaufwirtschaftsgesetzes vom 24.02.2012 geltenden Rechtslage wurde zur Abgrenzung zwischen beiden Rechtsinstituten darauf abgestellt, dass die Tätigkeit eines Drittbeauftragten – ebenso wie die Entsorgungstätigkeit des öffentlich-rechtlichen Entsorgungsträgers – dadurch gekennzeichnet ist, dass auf vertraglicher Grundlage und in regelmäßig dauerhaften Strukturen wiederkehrende Entsorgungsleistungen erbracht werden, wohingegen gewerbliche Sammlungen typischer Weise ein allgemeines, auf freiwilliger Basis beruhendes Angebot der unentgeltlichen Überlassung verwertbarer Abfälle beinhalten. Bei der vorzunehmenden Abgrenzung sollten Entgeltvereinbarungen oder verbindliche Einzelaufträge sowie dauerhafte und in festen Strukturen erfolgende Sammeltätigkeiten auf der Grundlage vertraglicher Bindungen zwischen den sammelnden Unternehmen und den privaten Haushalten gegen die Annahme einer gewerblichen Sammlung sprechen15. Die Sammlung von Alttextilien – wie sie auch hier nach den Vergabeunterlagen durchgeführt werden soll – beruht demgegenüber auf einem allgemeinen, auf freiwilliger Basis beruhenden Angebot unentgeltlich überlassener verwertbarer Abfälle. Jeder Besitzer von Alttextilien kann sich frei entscheiden, ob und in welchem Umfang er die auf den städtischen Grundstücken zur Verfügung gestellten Altkleidercontainer nutzt. Eine Entgeltvereinbarung zwischen dem Sammler und dem Besitzer der Alttextilien besteht ebenso wenig wie eine vertragliche Vereinbarung zur Beförderung, Entsorgungen und Verwertung16. Bereits damals wäre die fragliche Sammlung daher als gewerbliche Sammlung einzuordnen gewesen.

Durch § 3 Abs. 18 KrWG wurde der Begriff der gewerblichen Sammlung erstmals gesetzlich definiert und gegenüber dem nach der bezeichneten Rechtsprechung bis dahin vertretenen Begriff ausgeweitet. Nach § 3 Abs. 18 Satz 2 KrWG steht die Durchführung der Sammeltätigkeit auf der Grundlage vertraglicher Bindungen zwischen dem Sammler und der privaten Haushaltung in dauerhaften Strukturen der Annahme einer gewerblichen Sammlung nicht entgegen. Hierdurch sollte im Bereich der Hausmüllentsorgung der Waren- und Wettbewerbsfreiheit der notwendige Raum gegeben werden17. Die Abgrenzung zur Drittbeauftragung ist nunmehr nach dem gesamten Erscheinungsbild vorzunehmen, wobei typischerweise eine gewerbliche Sammlung vorliegen wird, wenn diese in einem größeren Gebiet flächendeckend zu einheitlichen Konditionen angeboten wird, sich auf bestimmte Abfallfraktionen beschränkt und kein Entgelt für die Sammlung verlangt wird18. Eine entsprechende Betrachtung des Erscheinungsbildes auch über die vom Bundesverwaltungsgericht als maßgeblich angesehenen Gesichtspunkte hinaus hatte bereits das OLG Düsseldorf in seinem Beschluss vom 07.03.201219 vorgenommen. Die dortigen Erwägungen sind auch unter der neuen Rechtslage erheblich. Unter Berücksichtigung dieser Maßstäbe ist die vorzunehmende Tätigkeit des Vertragspartners als gewerbliche Sammlung einzuordnen, auch wenn sie sich auf ein kleineres Gebiet beschränken mag. Sie bezieht sich allein auf die Sammlung von Alttextilien und -schuhen. Ein Entgelt von den privaten Haushalten für die Sammlung und Entsorgung wird nicht erhoben. Die Tätigkeit des Vertragspartners ist zudem nicht im Einzelnen vorgegeben.

Soweit das Oberlandesgericht Düsseldorf in der bezeichneten Entscheidung damit argumentiert hat, dass in dem dort zu entscheidenden Fall eine vertragliche Vereinbarung zur Beförderung, Entsorgung und Verwertung der Alttextilien auch nicht zwischen dem öffentlich-rechtlichen Entsorgungsträger und dem Auftragnehmer bestand20 rechtfertigt auch die Berücksichtigung dieses Kriteriums im vorliegenden Fall keine abweichende Beurteilung. Das Oberlandesgericht Düsseldorf ist dort davon ausgegangen, dass es naheliege, dass auch die Beförderung und Verwertung der Alttextilien als Leistungen erbracht werden sollten21. Maßgeblich hat es daher nicht darauf abgestellt, dass grundsätzlich die vertragliche Vereinbarung einer solchen Pflicht fehle, sondern darauf, dass insoweit keine weiteren Vorgaben gemacht wurden, sich die vertraglichen Vereinbarungen vielmehr auf die Zahl der Standorte und Container sowie auf die Pflicht beschränkte, diese in einem ordnungsgemäßen Zustand zu halten und auch Fehleinwürfe zu entsorgen22.

Wesentliche Unterschiede hierzu bestehen im vorliegenden Fall nicht. Zwar sehen die Vergabeunterlagen eine Verpflichtung des Vertragspartners vor, die Sammelbehälter mindestens einmal pro Woche, bei Bedarf auch kurzfristig zu leeren. Dieser “Bedarf” ist in § 3 Abs. 1 des Vertragsentwurfes dadurch konkretisiert, dass dort insbesondere Überfüllungen genannt sind. Diese Vorgabe zielte – wie insbesondere durch die Konkretisierung in § 3 Abs. 2 des Vertragsentwurfes deutlich wird – nicht auf eine besondere Ausgestaltung der Entsorgung und Verwertung sondern darauf ab, die Sammelplätze in einem auch optisch ordnungsgemäßen Zustand zu halten und überquellende Sammelbehälter sowie hierdurch bedingte Verunreinigungen des Umfeldes zu verhindern. Dies wird auch durch die in § 3 Abs. 4 des Vertragsentwurfes enthaltene Verpflichtung bekräftigt, das Umfeld der Standplätze unter anderem bei jeder Leerung von Alttextilien und anderen Abfällen zu befreien. Diese Verpflichtung wurde unter anderem in dem Schreiben der Kommune an den Antragsteller vom 22.04.2014 auf der Hand liegend mit “stadtordnungsrechtlichen Aspekten” begründet. Es handelt sich zudem um Vorgaben, die auch bei Sammlungen von Alttextilien in Containern auf privaten Grundstücken zu erwarten sind. Dass es für das Oberlandgericht Düsseldorf in der dort genannten Entscheidung tragend gewesen wäre, dass keinerlei Vorgaben zur Leerung der Container erfolgten22, ist nicht ersichtlich. Es handelte sich vielmehr nur um ein ergänzendes Argument. Insbesondere durch den auch dort abschließend vorgenommenen Vergleich mit der Sammlung auf privaten Grundstücken wird deutlich, dass auch nach dortiger Auffassung Vorgaben zur Leerung im Interesse des Eigentümers – wie sie hier erfolgten – der Einordnung als gewerbliche Sammlung nicht entgegenstehen.

Die vorzunehmende Tätigkeit des Vertragspartners ist auch nicht deshalb als Drittbeauftragung einzuordnen, weil dieser nach den Vergabeunterlagen die Alttextilien einer ordnungsgemäßen Verwertung im Sinne des Kreislaufwirtschaftsgesetzes zuzuführen hatte. Dass die Kommune hier nicht öffentlich-rechtliche Entsorgungsträgerin war, rechtfertigt keine abweichende Beurteilung. Das grundsätzliche Erfordernis der Zuführung zu einer ordnungsgemäßen und schadlosen Verwertung folgt schon aus § 17 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 KrWG. Sollte der Vertragspartner gegen diese ihm schon nach dem Gesetz obliegende Verpflichtung verstoßen, drohte nicht nur eine Leistungsstörung des abzuschließenden Vertrags, weil die dort vorgesehene Sammlung dann nicht durchgeführt werden dürfte. Die Kommune liefe in einem solchen Fall auch Gefahr, als Störerin auf Unterlassung in Anspruch genommen zu werden, dem Vertragspartner die Stellflächen zur Aufstellung von Sammelcontainern zur Verfügung zu stellen. Ergänzend ist darauf hinzuweisen, dass auch in dem vom Oberlandgericht Düsseldorf zu entscheidenden Fall die ordnungsgemäße und schadlose Verwertung nachzuweisen war19.

Konkrete Vorgaben betreffend die Entsorgung und Verwertung der Alttextilien enthalten die Vergabeunterlagen nicht. Sowohl nach der Vergabebekanntmachung als auch nach dem Bieteranschreiben stellte der Umgang mit den erfassten Altkleidern und Schuhen zwar ein Zuschlagskriterium dar, bereits aus dem Bieteranschreiben ergab sich jedoch, dass eine Sortierung und/oder Verwertung nicht durch den Vertragspartner selbst erfolgen musste. Auch aus der – Bietern allerdings nicht zur Verfügung gestellten – Bewertungsmatrix wird deutlich, dass nicht die Behandlung der Alttextilien in der Sache Gegenstand der Bewertung war, sondern nur die Verwertungstiefe, mithin der Umstand, ob der Vertragspartner seine Tätigkeit auf die Sammlung und den Verkauf beschränkt oder darüber hinaus auch die Sortierung, Zukauf und Verwertung übernimmt.

Der Vertragspartner sollte die hiernach anzunehmende gewerbliche Sammlung auch verantwortlich im eigenen Namen und auf eigene Rechnung durchführen. Träger der Sammlung in diesem Sinne ist derjenige, der die Sammlung wirtschaftlich veranlasst hat, maßgeblich steuert und dem die Gewinne zufließen. Dabei ist eine wertende Betrachtung vorzunehmen, die wesentlich auch von den Angaben zur Organisation der Sammlung abhängt23. Trotz der durch die Vergabeunterlagen und den abzuschließenden Vertrag vorgegebenen Rahmenbedingungen ist hiernach der Vertragspartner Träger der Sammlung. Er ist derjenige, der die Sammlung maßgeblich steuert und dem die Gewinne zufließen. Dass die Initiative für die Sammlung von der Kommune ausging, rechtfertigt keine abweichende Beurteilung.

Vorliegend hat die Kommune nicht zugesagt, dass im Falle der Auftragserteilung kein Untersagungsverfahren gem. § 18 Abs. 5 KrWG gegen die beauftragte Sammlung eingeleitet werde. Im Gegenteil hat sie in dem von der Beschwerde in Bezug genommenen Schreiben vom 22.04.2014 darauf hingewiesen, dass “selbstverständlich (…) seitens des Konzessionsnehmers die gesetzlichen Bestimmungen zu beachten und damit die entsprechenden Anzeigen, Genehmigungen bzw. Erlaubnisse (…)” unter anderem nach § 18 KrWG vorzunehmen bzw. einzuholen seien. Nach § 4 des Vertragsentwurfes galten nur straßenrechtliche und straßenverkehrsrechtliche Erlaubnisse und Genehmigungen als erteilt.

Die Vorgaben betreffend die Leerung der Sammelbehälter und die Reinigung der Standflächen lassen aus den bereits vorgenannten Erwägungen keinen Rückschluss darauf zu, dass die Kommune selbst gewerbliche Sammlerin wäre und als solche die Sammeltätigkeit des Vertragspartners als ihres Subunternehmers steuerte.

Eine konkrete Vorgabe, wie mit den gesammelten Alttextilien umzugehen sei, enthalten die Vergabeunterlagen – wie bereits dargelegt – nicht. Die bloße Verpflichtung auf die Zuführung zu einer ordnungsgemäßen Verwertung lässt aus den genannten Gründen keine Rückschlüsse zu.

Schließlich können aus dem Umstand, dass § 8 Abs. 2 des Vertragsentwurfes ein Sonderkündigungsrecht u. a. für den Fall vorsieht, dass gesetzlich ein anderes Entsorgungssystem vorgeschrieben wird, keine Rückschlüsse auf die Trägerschaft der gewerblichen Sammlung gezogen werden. Solche Änderungen der abfallrechtlichen Rechtslage können zu einer Leistungsstörung des abzuschließenden Vertrags führen. Die durch den Vertragspartner durchzuführende Sammlung könnte hierdurch unzulässig werden. Dass daher ein Sonderkündigungsrecht auch für die Kommune vereinbart werden sollte, mag zwar nicht zwingend sein, lässt jedoch Rückschlüsse darauf, wer die Sammlung in eigener Verantwortung durchführt, nicht zu. Dass ein Sonderkündigungsrecht in gleichem Umfang auch dem Vertragspartner eingeräumt werden sollte, spricht demgegenüber wiederum für die getroffene Wertung, dieser führe die Sammlung eigenverantwortlich durch.

Weitere Voraussetzung für die Annahme einer Dienstleistungskonzession ist, dass der Leistungserbringer das Nutzungsrisiko ganz oder zu einem erheblichen Teil übernimmt. Er muss die Gefahr eines Ausfalls seines Vergütungsanspruchs oder der Nichtinanspruchnahme seiner Leistung tragen. Es ist nicht erforderlich, dass er das überwiegende Risiko trägt, aber es muss ein wesentlicher Teil des bisher beim Auftraggeber liegenden Risikos übernommen werden. Die Prüfung, ob eine Risikoübernahme vorliegt, erfordert eine Gesamtbetrachtung aller Umstände des Einzelfalls einschließlich der für den Vertragsgegenstand maßgeblichen Marktbedingungen und der gesamten vertraglichen Vereinbarungen24. Zu betrachten ist dabei das Risiko, den Unwägbarkeiten des Marktes ausgesetzt zu sein, das sich in dem Risiko der Konkurrenz anderer Wirtschaftsteilnehmer, dem Risiko eines Ungleichgewichts zwischen Angebot und Nachfrage, dem Risiko der Zahlungsunfähigkeit derjenigen, die die Bezahlung der erbrachten Dienstleistungen schulden, dem Risiko einer nicht vollständigen Deckung der Betriebsausgaben durch die Einnahmen oder dem Risiko der Haftung für einen Schaden im Zusammenhang mit einem Fehlverhalten bei der Erbringung der Dienstleistung äußern kann25. Ein solches Risiko trägt der Vertragspartner hier in erheblichem Umfang:

Wie bereits dargelegt, sehen die Vergabeunterlagen vor, dass der Vertragspartner der Kommune ein Entgelt leistet, das entweder als pauschale Jahressumme angeboten wird oder sich auf den einzelnen Sammelbehälter oder Standplatz bezieht.

Der Vertragspartner trägt das betriebswirtschaftliche Risiko, das vor allem in den Personal- und Sachkosten für das Aufstellen und Instandhalten der Container, für deren Leerung, für den Transport der Alttextilien sowie ggf. in den Entsorgungskosten zu sehen ist. Die Kommune steht weder für die Menge noch für die Qualität der eingeworfenen Alttextilien ein. Die Menge der eingeworfenen Alttextilien dürfte über die Vertragslaufzeit jahreszeitlichen und konjunkturbedingten Schwankungen unterliegen. Der Verwertungserlös ist sowohl von der Menge als auch von den jeweils aktuellen Marktpreisen für die Alttextilien abhängig. Überdies sind konkurrierende Sammlungen von Alttextilien mittels Sammelbehältern auf privaten Grundstücken und durch Haussammlungen gemeinnütziger Organisationen möglich, die mengenmindernd wirksam werden26.

Schließlich haftet der Vertragspartner nach § 5 Abs. 1 des Vertragsentwurfes für durch Sammelbehälter “entstehende” Unfälle, womit ihm konkludent die Verkehrssicherungspflicht übertragen wurde. Nach § 5 Abs. 2 des Vertragsentwurfes soll er auch für Schäden an der Straße einstehen.

Nach dem Bieteranschreiben sollten zwar Nachverhandlungen hinsichtlich des Entgelts während der Vertragslaufzeit grundsätzlich möglich sein. Dies hat die Kommune in einem Schreiben an einen Mitbewerber dahingehend konkretisiert, dass eine solche Nachverhandlung auch bei einer Veränderung der Marktlage für Altkleider in Betracht komme. Auch bei einer solchen Nachverhandlungsmöglichkeit, die das Risiko einer längerfristigen Bindung durch den Vertragspartner verringert, verbleibt jedoch noch ein erheblicher Teil des beschriebenen Risikos bei diesem. Das Ergebnis solcher Nachverhandlungen ist nicht vorhersehbar. Insbesondere besteht keine zwingende Koppelung an das betriebswirtschaftliche Ergebnis des Vertragspartners. Solche Verhandlungen bergen zudem das Risiko, dass der Vertragspartner zur Eingehung von Kompromissen verpflichtet ist27. Darüber hinaus besteht kein Grund für die Annahme, dass sich Nachverhandlungen nicht nur auf die Anpassung des Vertrags für die Zukunft, sondern auch auf den Ausgleich eines bereits entstandenen Verlustes beziehen könnten28. Auch wenn die Möglichkeit einer solchen Nachverhandlung damit zu einer Einschränkung des Betriebsrisikos führt, trägt der Vertragspartner dennoch ein derartiges Risiko, das die Annahme einer Dienstleistungskonzession rechtfertigt29.

Die in § 1 Abs. 3 Satz 2 des Vertragsentwurfes vorgesehene Möglichkeit, Sammelbehälter bei nachgewiesener Unwirtschaftlichkeit eines Standplatzes zu entfernen, rechtfertigt letztlich keine andere Beurteilung. Zwar hat der Vertragspartner bei Vereinbarung einer solchen Regelung – anders als bei ergebnisoffenen Nachverhandlungen – einen Anspruch auf Zustimmung zur Entfernung von Sammelbehältern, womit ggf. eine Reduzierung des zu zahlenden Entgeltes verbunden ist. Diese Möglichkeit mindert die Gefahr aufgrund einer längerfristigen Bindung ab. Der Vertragspartner muss insoweit jedoch eine Unwirtschaftlichkeit nachweisen und damit deren Folgen zunächst über einen gewissen Zeitraum ersatzlos selbst tragen. Schließlich ist hier – wie auch bei der Beurteilung einer Nachverhandlungsmöglichkeit – zu berücksichtigen, dass der Vertrag ohnehin längstens für eine Zeit von 3 Jahren gelten sollte. Eine Änderung der Entgelthöhe zu Gunsten des Vertragspartners würde daher voraussichtlich allenfalls für einen geringen Teil der Vertragsdauer Geltung erlangen.

Der Übernahme eines erheblichen Risikos kann entgegenstehen, dass insbesondere bei einem kurzen Auftragszeitraum die Erlössituation zuverlässig eingeschätzt werden kann30. Anhaltspunkte dafür, dass eine derart zuverlässige Einschätzungsmöglichkeit bestand, fehlen hier jedoch. Zwar hat die Kommune Angaben zu den in den letzten Jahren an den öffentlichen Standplätzen erfassten Altkleidern und Schuhen gemacht. Diese weisen auch eher geringere Schwankungen auf. Dennoch fehlen einerseits schon konkrete Anhaltspunkte dafür, dass aus diesem kurzfristigen Rückblick zuverlässige Einschätzungen zur Menge der zu sammelnden Alttextilien in der Zukunft gewonnen werden können. Zudem bestehen auch keine Anhaltspunkte dafür, dass insbesondere die für Alttextilien erzielbaren Preise nur derart geringen Schwankungen unterworfen wären, dass eine verlässliche Einschätzung möglich wäre.

Die Übertragung der Nutzungsmöglichkeit der Standflächen zu Sammlungszwecken im Wege einer Dienstleistungskonzession war auch nicht rechtlich unzulässig. Ihr steht insbesondere § 22 KrWG nicht entgegen. Die Vorschrift gilt nur dann, wenn der zur Abfallverwertung und -beseitigung Verpflichtete einen Dritten beauftragt. Beim Vorliegen einer gewerblichen Sammlung – wie hier – ist der Entsorgungsträger jedoch anders als im Falle des § 22 KrWG gerade nicht mehr zur Abfallverwertung und -beseitigung verpflichtet. Ob § 22 KrWG in anderen Fällen der Vergabe durch eine Dienstleistungskonzession statt durch einen Dienstleistungsauftrag entgegensteht, kann dahinstehen. Ergänzend ist darauf hinzuweisen, dass eine solche Unzulässigkeit ohnehin nur für den Fall diskutiert wird, dass dem beauftragten Dritten Entgeltansprüche gegen Nutzer zustehen sollen31.

Die Übertragung des Rechtes zur Nutzung der Standflächen der Kommune zum Aufstellen von Sammelbehältern und Durchführen der Sammlung von Alttextilien im Wege einer Dienstleistungskonzession ist nicht unzulässig.

Eine Unzulässigkeit folgt aus den bereits dargelegten Gründen nicht aus § 22 KrWG.

Ob eine Vergabe gerade im Wege der Dienstleistungskonzession unzulässig ist, wenn der öffentlichen Hand ein eigenes Recht, welches sie dem Konzessionär verleihen oder übertragen könnte, nicht zusteht, kann offenbleiben. Im vorliegenden Fall soll entgegen der Auffassung der Beschwerde nicht das Recht übertragen werden, bestimmte Abfälle zu verwerten. Die vorgesehene Dienstleistungskonzession bezog sich vielmehr allein auf die Übertragung des Rechtes, die bezeichneten Standflächen zur Aufstellung von Sammelbehältern und damit zur Sammlung von Alttextilien zu nutzen. Gleichzeitig dürfte damit ein Verzicht der Kommune auf eine eigene Sammeltätigkeit verbunden sein. Auch wenn mit der Dienstleistungskonzession die Verpflichtung verbunden war, die erfassten Alttextilien ordnungsgemäß im Sinne des Kreislaufwirtschaftsgesetzes zu verwerten, stellte dies nicht die Übertragung eines entsprechenden Verwertungsrechtes da. Ergänzend ist darauf hinzuweisen, dass das Abfallrecht kein Recht zur Durchführung einer gewerblichen Sammlung im Sinne von § 17 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 KrWG und zur anschließenden Verwertung der Abfälle kennt, das einem Sammler durch den öffentlich-rechtlichen Entsorgungsträger oder eine sonstige Person übertragen werden könnte. Übertragbar sind Rechte allein im Wege einer Drittbeauftragung gem. § 22 KrWG, die hier jedoch nicht gewählt wurde. Es begegnet entsprechend keinen Bedenken, die Aufgabe der Alttextilienentsorgung im Wege einer Dienstleistungskonzession zu übertragen32.

Nach Verweisung an die ordentliche Gerichtsbarkeit hätte die Antragstellerin voraussichtlich ihr Ziel erreicht, eine Zuschlagserteilung auf der Grundlage des durchgeführten Vergabeverfahrens zu verhindern und – bei fortbestehender Beschaffungsabsicht – eine Weiterführung des Vergabeverfahrens zu bewirken.

Zwar hat die Kommune bei der Vergabe die Vorschriften der VOL/A wohl nicht anwenden müssen. Dies wäre anders, wenn sie bei der Vergabe zum Ausdruck gebracht hätte, das Verfahren nach der VOL/A durchführen zu wollen33. Die Antragstellerin hat jedoch im Bieteranschreiben ausdrücklich mitgeteilt: “Das Verfahren unterliegt nicht der VOL/A”.

Es gelten aber bei Ausschreibungen mit grenzüberschreitendem Interesse die allgemeinen Grundsätze des AEUV34. Indizien für eine Binnenmarktrelevanz dürften hier das Überschreiten der Schwellenwerte und die Angabe in der Bekanntmachung sein, “Ausländische Bieter haben gleichwertige Bescheinigungen ihres Herkunftslandes vorzulegen”. Zu den allgemeinen Grundsätzen, die nach dem AEUV einzuhalten sind, gehören u.a. eine angemessene Veröffentlichung der Auftragsvergabe, nichtdiskriminierende Dienstleistungsanforderungen, ein transparenter und gleicher Zugang für alle Teilnehmer und eine Vergabeentscheidung auf der Grundlage von vorab festgelegten Verfahrensregeln35. Darüber hinaus ist die Kommune wohl an ihre Mitteilung in der Bekanntmachung gebunden, die Vergabe diene zur Schaffung von “maximalem Wettbewerb”.

Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze dürfte hier eine europaweite Bekanntmachung der Vergabe erforderlich gewesen sein. Für die Bieter müsste – entgegen Seite 2 des Bieteranschreibens – zudem wohl unzweifelhaft feststehen, dass ihnen nicht über die gesetzlichen Regeln hinaus ein Recht eingeräumt wird, während der Vertragslaufzeit Nachverhandlungen hinsichtlich des Entgelts zu führen. Die Regelung “Angebote, deren Entgelt unter dem Durchschnitt aller eingegangenen Angebote liegen, werden im weiteren Auswahlverfahren nicht berücksichtigt”, dürfte zur Intransparenz führen, weil die Bieter den Durchschnitt aller eingegangenen Angebote nicht kennen; sie dürfte ferner gegen den Wettbewerbsgrundsatz verstoßen. Intransparent ist wohl auch das im Bieteranschreiben genannte Kriterium “Umgang mit erfassten Altkleidern und Schuhen”. Wegen der weiteren Beanstandungen der Antragstellerin ist anzumerken, dass sich noch keine feste Rechtsprechung gebildet hat, welche konkreten Anforderungen sich für die Vergabe von Dienstleistungskonzessionen aus den Grundsätzen des AEUV ergeben.

Oberlandesgericht Celle, Beschluss vom 8. September 2014 – 13 Verg 7/14

  1. zuletzt: BGH, Beschluss vom 18.06.2012 – X ZB 9/11, m. w. N.; OLG Celle, Beschluss vom 19.07.2014 – 13 Verg 5/14
  2. BGH, Beschluss vom 08.02.2011 – X ZB 4/10; OLG Celle, Beschluss vom 19.06.2014, a. a. O.; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 07.03.2012 – VII-Verg. 78/11
  3. BGH, Beschluss vom 08.02.2011 – X ZB 4/10 46
  4. vgl. auch OLG Düsseldorf, Beschluss vom 07.03.2012, a. a. O.
  5. BGH, Beschluss vom 08.02.2011 – X ZB 4/10 31; OLG Celle, Beschluss vom 19.06.2014, a. a. O., sub II. 2. b
  6. vgl. dazu: OLG Düsseldorf, Beschluss vom 07.03.2012, a. a. O. 35
  7. vgl. OLG Düsseldorf a. a. O.
  8. OLG Celle, Beschluss vom 19.06.2014, a. a. O., m. w. N.; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 29.12 2004 – VI-Kart. 17/04 (V) 58
  9. vgl. zum Ganzen auch OLG Celle, Beschluss vom 19.06.2014, a. a. O.
  10. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 29.12 2004 – VI-Kart 17/04 (V) 59
  11. OLG Celle, Beschluss vom 19.06.2014 a. a. O., m. w. N.
  12. OLG Celle a. a. O.
  13. mithin der Träger der Sammlung im Sinne des § 18 Abs. 1 KrWG; vgl. zum Begriff: VGH BW, Beschluss vom 16.01.2014, 10 S 2273/13 11; Beckmann in: Landmann/Rohmer, Umweltrecht, Band 2, § 18 KrWG Rn. 4 [Stand: Juni 2012]
  14. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 07.03.2012 – VII-Verg 78/11 36; Beschluss vom 29.12 2004 – VI-Kart 17/04 (V) 59
  15. BVerwG, Urteil vom 18.07.2009 – VII C 16/08 31
  16. vgl. dazu OLG Düsseldorf, Beschluss vom 07.03.2012 – VII-Verg 78/11 38
  17. BT-Drs. 17/6052, S. 74, 87
  18. Delfs in: Schmehl, GK-KrWG, § 3 Rn. 88
  19. OLG Düsseldorf, a. a. O.
  20. Beschluss vom 07.03.2012, a. a. O.
  21. OLG Düsseldorf, a. a. O. Tz. 33
  22. OLG Düsseldorf, a. a. O., Tz. 38
  23. VGH BW, Beschluss vom 16.01.2014, a. a. O. Tz. 11 ff.
  24. BGH, Beschluss vom 08.02.2011 – X ZB 4/10 32, 34 f.; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 07.03.2012, a. a. O. Tz. 34
  25. EuGH Urteil vom 10.11.2011 – C-348/10; OLG Celle, Beschluss vom 19.06.2014, a. a. O., m. w. N.
  26. OLG Celle, Beschluss vom 19.06.2014, a. a. O.
  27. vgl. auch EuGH, Urteil vom 10.03.2011, a. a. O.
  28. vgl. dazu EuGH a. a. O.
  29. vgl. EuGH a. a. O., Tz. 48
  30. OLG Celle, Beschluss vom 05.02.2004 – 13 Verg 26/03 22
  31. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 07.03.2012, a. a. O., Tz. 39; Beschluss vom 19.10.2011 – VII-Verg 51/11 35 f.; OLG Celle, Beschluss vom 19.06.2014, a. a. O.
  32. vgl. nur OLG Düsseldorf, Beschluss vom 07.03.2012 a. a. O.; vgl. dort im Erg. auch Tz. 40
  33. vgl. Röwekamp in: Kulartz/Kus/Portz, GWB, § 100 Rdnr. 26 i. V. m. Rdnr. 14; Summa in: jurisPK-VergR VZ 1 zu § 100, Rdnr.20 ff.
  34. vgl. BGH, Urteil vom 30.08.2011 – X ZR 55/10 12; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 07.03.2012 – VII-Verg 78/11 43; Röwekamp a. a. O. Rdnr. 18, 26
  35. BGH, a. a .O., Tz. 14; OLG Düsseldorf, a. a. O.

 
Weiterlesen auf der Rechtslupe

Weiterlesen auf der Rechtslupe:

Themenseiten zu diesem Artikel: , , , ,
Weitere Beiträge aus diesem Rechtsgebiet: Wirtschaftsrecht

 

Hinterlassen Sie einen Kommentar zu diesem Artikel:

 
Zum Seitenanfang
Do NOT follow this link or you will be banned from the site!