Applikationsarzneimitteln – und die Zuweisung von Verschreibungen

2. Februar 2016 | Wirtschaftsrecht
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Die Bestimmung des § 11 Abs. 1 Satz 1 Fall 3 ApoG ist grundsätzlich auch bei Arzneimitteln zu beachten, die in der Arztpraxis am Patienten angewendet werden sollen (sogenannten Applikationsarzneimitteln) und daher zum Zeitpunkt der in Aussicht genommenen Behandlung in der Arztpraxis vorhanden sein müssen, sowie speziell bei Medikamenten, die für die Ersteinstellung und Ersteinweisung von Hepatitis- C-Patienten benötigt werden.

In dem hier vom Bundesgerichtshof entschiedenen Fall sind Kläger und Beklagter beide Apotheker, die im gleichen Ort eine Apotheke betreiben. Der Beklagte gab an zwei Tagen jeweils die drei verschreibungspflichtigen Medikamente “Incivo 375 mg Filmtabletten”, “Copegus 200 mg Filmtabletten/Ribarin 200 mg Filmtabletten” und “Pegasys 180 IG Fertogüem 4 Stück Fertigspritzen” für in derörtlichen Arztpraxis Dres. W. und B. behandelte Hepatitis- C-Patienten ab. In beiden Fällen wurde das in der Arztpraxis ausgestellte Rezept nicht den Patienten ausgehändigt, sondern wurden Rezept und Medikamente direkt zwischen der Arztpraxis und der Apotheke des Beklagten ausgetauscht. Die Patienten, die mit dieser Vorgehensweise des Beklagten und der Arztpraxis einverstanden waren, wurden zu keinem Zeitpunkt in der Apotheke des Beklagten vorstellig.

Die in der Arztpraxis Dres. W. und B. durchgeführte Be- handlung der an Hepatitis C erkrankten Patienten lief regelmäßig so ab, dass die Patienten in einem ersten Termin untersucht und nach der Diagnose einer Hepatitis- C-Erkrankung zu einem weiteren Termin einbestellt wurden. In diesem zweiten Termin klärte der behandelnde Arzt über die durchzuführende Behandlung und die zu verabreichenden Medikamente sowie deren Nebenwirkungen auf. In einem dritten Termin wurden die Patienten durch eine Arzthelferin in der Arztpraxis in die Anwendung der vom Beklagten zu diesem Zeitpunkt dort bereitgestellten Medikamente und in die Selbstverabreichung der Pegasys-Fertigspritzen eingewiesen.

Der Bundesgerichtshof grenzt zunächst den Unterlassungsantrag des klagenden Apothekers ein: Die Klage kann mit den vom Kläger bislang gestellten Anträgen schon deshalb keinen Erfolg haben, weil der Beklagte nach den getroffenen Feststellungen die Verhaltensweisen, in denen der Kläger einen Verstoß gegen das in § 11 Abs. 1 Satz 1 Fall 3 ApoG geregelte Verbot der Zuweisung von (Kunden mit) Verschreibungen durch einen Arzt an eine Apotheke erblickt, allein im Zusammenhang mit der medikamentösen Ersteinstellung und Ersteinweisung von Hepatitis- C-Patienten gezeigt und sich zur Rechtfertigung seines Verhaltens auf die bei einer solchen Ersteinstellung bestehenden besonderen Gegebenheiten berufen hat. Damit kann nur in diesem Umfang von einer Begehungsgefahr ausgegangen werden. Die in den Klageanträgen vorgenommene Verallgemeinerung geht demgegenüber zu weit, weil dort nicht mehr das Charakteristische der nach Ansicht des Klägers vom Beklagten begangenen wettbewerbswidrigen Verhaltensweise zum Ausdruck kommt1.

Sodann bejaht der Bundesgerichtshof ein wettbewerbswidriges Verhalten des beklagten Apothekers: Dieser ist bei der Lieferung der Medikamente auf der Grundlage einer Absprache tätig geworden, ist, die die Zuweisung von (Kunden mit) Verschreibungen durch einen Arzt an eine Apotheke im Sinne von § 11 Abs. 1 Satz 1 Fall 3 ApoG zum Gegenstand hatte. Die Regelung soll sicherstellen, dass der Erlaubnisinhaber einer Apotheke sich bei seinem Kontakt zu anderen Gesundheitsberufen wie insbesondere zu Ärzten, die Einfluss auf sein Entscheidungsverhalten haben, nicht von sachfremden und vor allem nicht von finanziellen Erwägungen leiten lässt. Sie soll damit Verhaltensweisen der Apotheker entgegenwirken, die die ordnungsgemäße Versorgung der Bevölkerung mit Arzneimitteln beeinträchtigen können. Die Vorschrift stellt damit eine Marktverhaltensregelung im Sinne von § 4 Nr. 11 UWG dar2. Die Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken, die nach ihrem Artikel 4 in ihrem Anwendungsbereich (Art. 3) zu einer vollständigen Harmonisierung des Lauterkeitsrechts geführt hat, kennt zwar keinen der Bestimmung des § 4 Nr. 11 UWG entsprechenden Unlauterkeitstatbestand. Dieser Umstand steht der Anwendung der genannten Vorschrift aber nicht entgegen, weil die Rechtsvorschriften der Europäischen Union und der Mitgliedstaaten in Bezug auf Gesundheits- und Sicherheitsaspekte von Produkten, zu denen die Bestimmung des § 11 ApoG zählt, von der Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken unberührt bleiben3. Wegen des mit der Bestimmung des § 11 Abs. 1 Satz 1 Fall 3 ApoG bezweckten Schutzes der Gesundheit der Verbraucher sind Verstöße gegen sie regelmäßig geeignet, die Interessen der Verbraucher spürbar zu beeinträchtigen4.

Das als Verstoß gegen § 11 Abs. 1 Satz 1 Fall 3 ApoG beanstandete Verhalten des Apothekers stellt kein nach einer der in § 11 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 bis 4 ApoG enthaltenen Regelungen, die die Verbotstatbestände des § 11 Abs. 1 Satz 1 ApoG einschränken, zulässiges Verhalten dar.

Dies gilt auch im Blick auf die Bestimmung des § 11 Abs. 2 ApoG, wonach der Inhaber einer Erlaubnis zum Betrieb einer öffentlichen Apotheke aufgrund einer Absprache anwendungsfertige Zytostatikazubereitungen, die im Rahmen des üblichen Apothekenbetriebs hergestellt worden sind, unmittelbar an den anwendenden Arzt abgeben darf. Dabei kann im vorliegenden Zusammenhang dahinstehen, ob diese Regelung analogiefähig ist5. Die Regelung des § 11 Abs. 2 ApoG trägt dem Umstand Rechnung, dass angesichts der an die Herstellung anwendungsfertiger Zytostatika in personeller, räumlicher und apparativer Hinsicht gestellten hohen Anforderungen erfahrungsgemäß nur einzelne Apotheken Verschreibungen von Zytostatikazubereitungen ordnungsgemäß ausführen können und die Zubereitungen zudem aus Sicherheitsgründen nicht den Patienten ausgehändigt werden sollten6.

Bei Arzneimitteln, die in der Arztpraxis an dem Patienten angewendet werden sollen (sogenannten Applikationsarzneimittel) und daher zum Zeitpunkt der in Aussicht genommenen Behandlung in der Arztpraxis vorhanden sein müssen, zu denen die hier in Rede stehenden Medikamente für die Ersteinstellung und Ersteinweisung von Hepatitis- C-Patienten rechnen, besteht grundsätzlich keine entsprechende oder immerhin nur annähernd vergleichbare Notwendigkeit oder Vorteilhaftigkeit einer solchen Verkürzung des Versorgungswegs unter Ausschluss des Patienten. Es gibt regelmäßig Möglichkeiten, ohne Umgehung des Patienten etwa durch eine telefonische Nachfrage sicherzustellen, dass die für die Ersteinstellung und Ersteinweisung eines Hepatitis- C-Patienten benötigten Medikamente, die nach den Feststellungen des Berufungsgerichts von jeder Apotheke innerhalb eines halben Tages beschafft werden können, bei dem vereinbarten Termin in der Arztpraxis vollständig und in der richtigen Verabreichungsform zur Verfügung stehen. Abweichendes gilt nur, wenn ein hinreichender medizinischer Grund vorliegt wie etwa dann, wenn infolge Hilfsbedürftigkeit oder Unzuverlässigkeit des Patienten die rechtzeitige oder die qualitätswahrende Beschaffung eines Applikationsarzneimittels nicht gewährleistet und deshalb die ärztliche Therapie gefährdet ist7. In einem solchen Fall beruht die Zuweisung der Verschreibung nicht auf einer nach § 11 Abs. 1 Satz 1 Fall 3 ApoG verbotenen Absprache, sondern auf medizinischer Notwendigkeit8. Am Merkmal der Zuweisung fehlt es möglicherweise auch dann, wenn der Arzt dem Patienten vor der Anwendung eines Applikationsarzneimittels hierzu neutral verschiedene Auswahlmöglichkeiten an die Hand gibt, etwa in Form der Aushändigung des Rezepts an den Patienten oder in Form der Beauftragung des Arztes mit der Einlösung in einer vom Patienten bestimmten Apotheke oder in einer vom Arzt selbst ausgewählten Apotheke, und der Patient sich dann für die zuletzt genannte Möglichkeit entscheidet9. Dass die behandelnden Ärzte den Patienten vorliegend die Möglichkeit eröffnet haben, zwischen diesen Beschaffungsarten auszuwählen, hat das Berufungsgericht nicht festgestellt.

Der Streitfall lässt sich auch nicht mit dem Fall vergleichen, der der BGH-Entscheidung “Kooperationsapotheke”10 zugrunde gelegen hat. Bei dem dort in Rede stehenden Entlassmanagement gemäß § 39 Abs. 1 Satz 4 bis 6 SGB V obliegt es den im Auftrag der Krankenkassen handelnden Krankenhäusern, den Übergang in den nächsten Versorgungsbereich zu planen und zu organisieren und in diesem Zusammenhang die weitere Versorgung mit Heil- und Hilfsmitteln sowie mit Medikamenten zu koordinieren11. Die Koordinierung der weiteren Versorgung mit Medikamenten umfasst die Pflicht der mit der Durchführung des Entlassmanagements befassten oder beauftragten Person, den ersten Kontakt mit der vom Versicherten gewünschten Apotheke oder – wenn kein entsprechender Wunsch geäußert worden ist – mit einer nach den Umständen als geeignet erscheinenden Apotheke herstellen12. Eine entsprechende oder auch nur vergleichbare Sach- und Interessenlage liegt bei in der Praxis eines niedergelassenen Arztes zu verabreichenden Applikationsarzneimitteln grundsätzlich nicht vor.

Angesichts der strengen und im Grundsatz als abschließend anzusehenden Regelung des § 11 ApoG ist kein Raum für eine entsprechende Anwendung der Grundsätze, die der Bundesgerichtshof zur Frage der Zulässigkeit eines verkürzten Versorgungswegs bei Hörgeräten13 und bei Brillen14 entwickelt hat. Nach den für diese Entscheidungen maßgeblichen Bestimmungen ist die Verkürzung des Versorgungswegs schon dann zulässig, wenn dafür ein hinreichender Grund vorliegt (vgl. § 34 Abs. 5 der Musterberufsordnung für die in Deutschland tätigen Ärzte und Ärztinnen in der bis zum Jahr 2011 geltenden Fassung (MBO)15 und § 31 Abs. 2 der Musterberufsordnung für die deutschen Ärztinnen und Ärzte in der seither geltenden Fassung16. Dagegen gelten die in § 11 Abs. 1 Satz 1 ApoG geregelten Kooperationsverbote wie das Verbot der Zuweisung von (Kunden mit) Verschreibungen gemäß § 11 Abs. 1 Satz 1 Fall 3 ApoG nur in den in § 11 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 bis 4 ApoG geregelten Fällen und allenfalls noch in damit vergleichbaren Fällen nicht, in denen jeweils triftige Gründe gegen die Geltung der Kooperationsverbote sprechen.

Bundesgerichtshof, Urteil vom 18. Juni 2015 – I ZR 26/14

  1. vgl. BGH, Urteil vom 23.02.2006 – I ZR 27/03, BGHZ 166, 233 Rn. 36 – Parfümtestkäufe; Urteil vom 05.10.2010 – I ZR 46/09, GRUR 2011, 433 Rn. 26 = WRP 2011, 576 – Verbotsantrag bei Telefonwerbung; Urteil vom 20.06.2013 – I ZR 55/12, GRUR 2013, 1235 Rn. 18 = WRP 2014, 75 – Restwertbörse II
  2. vgl. BGH, Urteil vom 13.03.2014 – I ZR 120/13, GRUR 2014, 1009 Rn. 13 = WRP 2014, 1056 Kooperationsapotheke; Urteil vom 12.03.2015 – I ZR 84/14, GRUR 2015, 1025 Rn. 15 = WRP 2015, 1085 TV-Wartezimmer; OLG Karlsruhe, GRUR-RR 2013, 470, 471; OLG Frankfurt am Main, GRUR-RR 2014, 270, 271; Köhler in Köhler/Bornkamm, UWG, 33. Aufl., § 4 Rn. 11.77; MünchKomm-.UWG/Schaffert, 2. Aufl., § 4 Nr. 11 Rn. 147; v. Jagow in Harte/Henning, UWG, 3. Aufl., § 4 Nr. 11 Rn. 45; Großkomm.UWG/Metzger, 2. Aufl., § 4 Nr. 11 Rn. 84; Sieper in Spickhoff, Medizinrecht, 2. Aufl., § 11 ApoG Rn. 2; Wesser in Kieser/Wesser/Saalfrank aaO § 11 Rn. 2 und 168 f.
  3. vgl. BGH, Urteil vom 08.01.2015 – I ZR 123/13, GRUR 2015, 916 Rn. 15 = WRP 2015, 1095 Abgabe ohne Rezept; OLG Karlsruhe, GRUR-RR 2013, 470, 471 f.
  4. vgl. BGH, GRUR 2015, 1025 Rn. 15 TV-Wartezimmer
  5. so Cyran/Rotta, Apothekenbetriebsordnung, 5. Aufl., Stand September 2012, § 35 Rn. 10; aA Rixen in Rixen/Krämer, ApoG, 2014, § 11 Rn. 41
  6. Rixen in Rixen/Krämer aaO § 11 Rn. 41 mit Hinweis auf die Begründung des Entwurfs des Bundesrats eines Gesetzes zur Änderung des Apothekengesetzes, BT-Drs. 14/756, S. 5
  7. vgl. Wesser in Kieser/Wesser/Saalfrank aaO § 11 Rn. 39 bis 42, 104 und 115; aA Cyran/Rotta aaO § 17 Rn. 353 bis 358
  8. Wesser in Kieser/Wesser/Saalfrank aaO § 11 Rn. 104
  9. vgl. Wesser in Kieser/Wesser/Saalfrank aaO § 11 Rn. 9
  10. BGH, GRUR 2014, 1009
  11. BGH, GRUR 2014, 1009 Rn. 16 – Kooperationsapotheke
  12. BGH, GRUR 2014, 1009 Rn. 17 – Kooperationsapotheke
  13. vgl. BGH, Urteil vom 29.06.2000 – I ZR 59/98, GRUR 2000, 1080, 1081 bis 1083 = WRP 2000, 1121 – Verkürzter Versorgungsweg; Urteil vom 15.11.2001 – I ZR 275/99, GRUR 2002, 271, 272 f. = WRP 2002, 211 – Hörgeräteversorgung I; Urteil vom 13.01.2011 – I ZR 111/08, GRUR 2011, 345 Rn. 36 bis 48 und 67 = WRP 2011, 451 Hörgeräteversorgung II; Urteil vom 24.07.2014 – I ZR 68/13, GRUR 2015, 283 Rn. 25 ff. = WRP 2015, 344 Hörgeräteversorgung III
  14. vgl. BGH, Urteil vom 09.07.2009 – I ZR 13/07, GRUR 2009, 977 Rn. 14 und 31 = WRP 2009, 1076 Brillenversorgung I; Urteil vom 24.06.2010 – I ZR 182/08, GRUR 2010, 850 Rn.20 ff. = WRP 2010, 1139 Brillenversorgung II
  15. abgedruckt bei Lippert in Ratzel/Lippert, Kommentar zur Musterberufsordnung der deutschen Ärzte (MBO), 5. Aufl., S. 464
  16. abgedruckt bei Ratzel in Ratzel/Lippert, Kommentar zur Musterberufsordnung der deutschen Ärzte, 6. Aufl., S. 465; BGH, GRUR 2010, 1080, 1082 Verkürzter Versorgungsweg; GRUR 2009, 977 Rn.20 bis 25 und 33 Brillenversorgung I; GRUR 2010, 850 Rn. 21, 24 und 28 f. Brillenversorgung II; GRUR 2011, 345 Rn. 36 ff. Hörgeräteversorgung II; GRUR 2015, 283 Rn. 35 ff. Hörgeräteversorgung III; Wesser in Kieser/Wesser/Saalfrank aaO § 11 Rn. 29 bis 33 mwN

 
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