Das Bonussystem der holländischen Versandapotheke

2. März 2016 | Wirtschaftsrecht
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Der Gemeinsame Bundesgerichtshof der obersten Gerichtshöfe des Bundes hat entschieden, dass das deutsche Arzneimittelpreisrecht auch für verschreibungspflichtige Arzneimittel gilt, die Apotheken mit Sitz in einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union im Wege des Versandhandels nach Deutschland an Endverbraucher abgeben, und dass seine Anwendung mit dem Primärrecht der Union in Einklang steht1.

Er hat weiter angenommen, dass ein Verstoß gegen die Warenverkehrsfreiheit im Sinne des Art. 34 AEUV nicht vorliegt. Die Arzneimittelpreisvorschriften des deutschen Rechts sind, auch wenn sie auf den Versandhandel mit verschreibungspflichtigen Arzneimitteln aus einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union nach Deutschland anwendbar sind, keine Maßnahme gleicher Wirkung im Sinne dieser Bestimmung2.

Die Regelung, wonach deutsches Arzneimittelpreisrecht auch für im Wege des Versandhandels nach Deutschland eingeführte Arzneimittel gilt, wäre auch nach Art. 36 AEUV (Art. 30 EGV) zum Schutz der Gesundheit der Bevölkerung gerechtfertigt3.

Der nach der Entscheidung des Gemeinsamen Bundesgerichtshofs der obersten Gerichtshöfe des Bundes mit Wirkung vom 26.10.2012 in Kraft getretenen Regelung des § 78 Abs. 1 Satz 4 AMG, wonach die aufgrund von § 78 Abs. 1 Satz 1 AMG erlassene Arzneimittelpreisverordnung auch für gemäß § 73 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1a AMG in den Geltungsbereich dieses Gesetzes verbrachte Arzneimittel gilt, kommt allein klarstellende Bedeutung zu4. Die Einführung von § 78 Abs. 1 Satz 4 AMG kann deshalb an der Beurteilung, dass das deutsche Arzneimittelpreisrecht mit dem primären Unionsrecht vereinbar ist, nichts ändern.

Der Gemeinsame Bundesgerichtshof der obersten Gerichtshöfe des Bundes hat ein Vorabentscheidungsersuchen an den Gerichthof der Europäischen Union nach Art. 267 AEUV in Erwägung gezogen, eine Vorlage jedoch nicht als erforderlich angesehen5. Es sind keine Gründe ersichtlich, die dem Bundesgerichtshof Veranlassung geben würden, hiervon abzuweichen.

Solche Gründe ergeben sich für den Bundesgerichtshof nicht aus dem von der Beklagten im Beschwerdeverfahren vorgelegten Schreiben der Europäischen Kommission vom 20.11.2013 an die Bundesrepublik Deutschland.

Die Europäische Kommission vertritt in diesem Schreiben die Ansicht, dass die Bundesrepublik Deutschland mit der Einführung der Regelung des § 78 Abs. 1 Satz 4 AMG gegen Art. 34 AEUV verstoße, weil die Preisbindung den Marktzugang für importierte verschreibungspflichtige Arzneimittel tatsächlich wesentlich erschwere. Der Versandhandel stelle für in anderen Mitgliedstaaten ansässige Apotheken den einzig möglichen Vertriebsweg dar, weil die meisten ausländische Apotheken aufgrund ihrer Rechtsform keine Filialapotheke in Deutschland eröffnen dürften. Wenn sie die dadurch begründeten strukturellen Nachteile nicht durch günstigere Preise als die deutscher Apotheken ausgleichen könnten, verlören sie ihren größten Wettbewerbsvorteil. Dieser Argumentation kann nicht zugestimmt werden.

Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union ist jede Handelsregelung der Mitgliedstaaten, die geeignet ist, den Handel innerhalb der Union unmittelbar oder mittelbar, tatsächlich oder potentiell zu behindern, als eine Maßnahme mit gleicher Wirkung wie mengenmäßige Beschränkungen im Sinne des Art. 34 AEUV anzusehen6. Dagegen liegt keine solche Behinderung vor, wenn Vorschriften der Mitgliedstaaten, die bestimmte Verkaufsmodalitäten beschränken oder verbieten, auf Erzeugnisse aus anderen Mitgliedstaaten angewandt werden, solange diese Vorschriften für alle im Inland tätigen Wirtschaftsteilnehmer gelten und den Absatz der inländischen Erzeugnisse und der Erzeugnisse aus anderen Mitgliedstaaten rechtlich wie tatsächlich in der gleichen Weise berühren7. Die deutschen Vorschriften über den einheitlichen Apothekenabgabepreis sind nach diesen Maßstäben lediglich Verkaufsmodalitäten im Sinne der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union8. Sie berühren den Absatz der inländischen Erzeugnisse und der Erzeugnisse aus anderen Mitgliedstaaten der Europäischen Union rechtlich wie tatsächlich gleichermaßen. Allerdings kann die beschränkende Wirkung einer mitgliedstaatlichen Bestimmung für Erzeugnisse aus anderen Mitgliedstaaten ungünstiger sein als für inländische Erzeugnisse, wenn die Einschränkungen sich auf in anderen Mitgliedstaaten ansässige Wirtschaftsteilnehmer stärker auswirken als auf inländische Unternehmen9. Ausländische Versandapotheken werden durch den einheitlichen Apothekenabgabepreis jedoch nicht stärker beschränkt als inländische Versandapotheken, die sich – ebenso wie eine inländische stationäre Apotheke – an den einheitlichen Apothekenabgabepreis halten müssen10.

Die Europäische Kommission vertritt in dem Schreiben vom 20.11.2013 weiter die Auffassung, die Maßnahme sei nicht aus Gründen des Gesundheitsschutzes gemäß Art. 36 AEUV gerechtfertigt. Dieser Beurteilung schließt sich der Bundesgerichtshof nicht an.

Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union ist bei der Prüfung, ob die Mitgliedstaaten die Bestimmungen des Unionsrechts über die Warenverkehrsfreiheit im Rahmen der Zuständigkeit nach Art. 168 Abs. 7 AEUV (Art. 152 Abs. 5 EGV) über die Festlegung der Gesundheitspolitik und die Organisation ihres Gesundheitswesens – wie des Apothekenund Arzneimittelwesens – beachtet haben, zu berücksichtigen, dass die Gesundheit und das Leben von Menschen den höchsten Rang einnehmen und die Mitgliedstaaten zu bestimmen haben, auf welchem Niveau sie den Schutz der Gesundheit der Bevölkerung gewährleisten wollen und wie dies erreicht werden soll. Da sich das Niveau von einem Mitgliedstaat zum anderen unterscheiden kann, steht den Mitgliedstaaten ein Wertungsspielraum zu11. Wenn eine Ungewissheit wegen des Vorliegens oder der Bedeutung der Gefahren für die menschliche Gesundheit verbleibt, brauchen die Mitgliedstaaten nicht zu warten, bis der Beweis für das Bestehen dieser Gefahren vollständig erbracht ist; vielmehr können sie Schutzmaßnahmen treffen. Außerdem können die Mitgliedstaaten diejenigen Maßnahmen ergreifen, die eine Gefahr für die Gesundheit der Bevölkerung einschließlich einer Gefahr für die sichere und qualitativ hochwertige Arzneimittelversorgung weitestgehend verringern12. Der dem deutschen Gesetzgeber zuerkannte Wertungsspielraum ist nicht dadurch überschritten, dass er verschreibungspflichtige Arzneimittel im Interesse der sicheren und qualitativ hochwertigen Arzneimittelversorgung der Bevölkerung einer umfassenden – und damit auch den grenzüberschreitenden Versandhandel einbeziehenden – Preisbildung unterstellt hat, um so der Gefahr eines ruinösen Preiswettbewerbs unter Apotheken entgegenzuwirken, eine flächendeckende und gleichmäßige Versorgung der Bevölkerung zu sichern und die Gefahr eines Fehl- oder Mehrgebrauchs von Medikamenten zu mindern13.

Da nach den vorstehenden Ausführungen § 78 Abs. 1 Satz 4 AMG nicht im Widerspruch zum primären Unionsrecht steht, stellen sich keine entscheidungserheblichen Rechtsfragen zur Auslegung des Unionsrechts, die ein Vorabentscheidungsersuchen an den Gerichtshof der Europäischen Union nach Art. 267 Abs. 3 AEUV erfordern. Eine Vorlage ist nicht geboten, wenn der Lösung der Rechtsfrage eine gesicherte Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union zugrunde liegt14. Die sich im Rahmen des primären Unionsrechts stellenden Fragen dazu, unter welchen Voraussetzungen eine Beschränkung der Warenverkehrsfreiheit vorliegt, sind durch die Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union geklärt. Die Umsetzung dieser Entscheidungspraxis im konkreten Fall ist Aufgabe der Gerichte der Mitgliedstaaten15. An dieser Beurteilung ändert auch der Umstand nichts, dass nach der Entscheidung des Gemeinsamen Bundesgerichtshofs der obersten Gerichtshöfe des Bundes das Oberlandesgericht Düsseldorf sich zu dem Vorabentscheidungsersuchen an den Gerichtshof der Europäischen Union entschlossen hat. Die Vorlageentscheidung des Oberlandesgerichts Düsseldorf enthält keine Gesichtspunkte, die eine andere Bewertung als diejenige in der Entscheidung des Gemeinsamen Bundesgerichtshofs der obersten Gerichtshöfe des Bundes rechtfertigen. Die Tatsache für sich genommen, dass ein Gericht dem Gerichtshof der Europäischen Union Fragen vorlegt, die sich auch im vorliegenden Verfahren stellen, veranlasst den Bundesgerichtshof nicht, die Grundsätze der Entscheidung des gemeinsamen Bundesgerichtshofs der obersten Gerichtshöfe des Bundes in Zweifel zu ziehen.

Das mit dem vorstehend erwähnten Schreiben der Europäischen Kommission vom 20.11.2013 eingeleitete Vertragsverletzungsverfahren gegen die Bundesrepublik Deutschland erfordert auch nicht die Zulassung der Revision oder eine Aussetzung des Beschwerdeverfahrens nach § 148 ZPO.

Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union dürfen die Gerichte der Mitgliedstaaten keine Entscheidung treffen, die einer Entscheidung der Kommission zuwiderlaufen, Maßnahmen eines Mitgliedstaates daraufhin zu überprüfen, ob sie eine gemäß Art. 107 AEUV mit dem Binnenmarkt unvereinbare und deshalb verbotene staatliche oder aus staatlichen Mitteln gewährte Beihilfe darstellen; dies gilt selbst dann, wenn die Entscheidung der Kommission nur vorläufigen Charakter hat16. Falls die nationalen Gerichte die Ansicht vertreten könnten, dass eine Maßnahme keine staatliche Beihilfe im Sinne von Art. 107 Abs. 1 AEUV darstellt, und daher ihre Durchführung nicht auszusetzen ist, obwohl die Kommission in ihrer Entscheidung über die Eröffnung des förmlichen Prüfverfahrens festgestellt hat, dass diese Maßnahme Beihilfeelemente aufweist, würde die praktische Wirksamkeit von Art. 108 Abs. 3 AEUV vereitelt, der anordnet, dass der betreffende Mitgliedstaat die beabsichtigte Maßnahme nicht durchführen darf, bevor die Kommission einen abschließenden Beschluss erlassen hat17. Wenn die in der Entscheidung über die Eröffnung des förmlichen Prüfverfahrens vorgenommene vorläufige Bewertung des Beihilfecharakters der fraglichen Maßnahme anschließend in der endgültigen Entscheidung der Kommission bestätigt wird, hätten die nationalen Gerichte zum einen ihre Verpflichtung aus Art. 108 Abs. 3 AEUV und Art. 3 der Verordnung Nr. 659/1999 nicht eingehalten, die Durchführung jeglichen Beihilfevorhabens bis zum Erlass der Entscheidung der Kommission über die Vereinbarkeit dieses Vorhabens mit dem Binnenmarkt auszusetzen18. Selbst wenn die Kommission in ihrer endgültigen Entscheidung zu dem Ergebnis kommen sollte, dass keine Beihilfeelemente vorliegen, verlangt zum anderen das Ziel der Verhütung, das dem im Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union geschaffenen Kontrollsystem der staatlichen Beihilfen zugrunde liegt, dass die Durchführung der betreffenden Maßnahme infolge des in der Entscheidung über die Eröffnung des förmlichen Prüfverfahrens aufgeworfenen Zweifels hinsichtlich ihres Beihilfecharakters und ihrer Vereinbarkeit mit dem Binnenmarkt aufgeschoben wird, bis dieser Zweifel durch die endgültige Entscheidung der Kommission beseitigt wird19. Haben die nationalen Gerichte hinsichtlich der Frage, ob die in Rede stehende Maßnahme eine staatliche Beihilfe im Sinne von Art. 107 Abs. 1 AEUV darstellt, oder hinsichtlich der Gültigkeit oder der Auslegung der Entscheidung über die Eröffnung des förmlichen Prüfverfahrens Zweifel, können sie zum einen die Kommission um Erläuterung bitten. Zum anderen können oder müssen sie gemäß Art. 267 Abs. 2 und 3 AEUV dem Gerichtshof der Europäischen Union eine Frage zur Vorabentscheidung vorlegen20.

Diese Rechtsprechung ist auf das von der Europäischen Kommission eröffnete Vorverfahren zu einem Vertragsverletzungsverfahren wegen einer ihrer Ansicht nach nicht gerechtfertigten, gemäß Art. 34 AEUV verbotenen Beschränkung des innergemeinschaftlichen Handels nicht übertragbar. Für verbotene Beihilfen bestimmt Art. 108 Abs. 3 Satz 3 AEUV, dass der Mitgliedstaat die Beihilfemaßnahme nicht durchführen darf, bevor die Kommission einen abschließenden Beschluss erlassen hat. Hat der Mitgliedstaat die nach Art. 108 Abs. 3 Satz 1 AEUV gebotene Unterrichtung unterlassen und ohne entsprechenden Beschluss der Kommission Maßnahmen vorgenommen, gilt dies ebenfalls, wenn die Kommission die Maßnahme als verbotene Beihilfe gemäß Art. 107 AEUV qualifiziert und ein Verfahren in entsprechender Anwendung von Art. 108 Abs. 3 AEUV eingeleitet hat. Eine Art. 108 Abs. 3 AEUV entsprechende Regelung für das Vertragsverletzungsverfahren, durch das ein Mitgliedstaat verpflichtet wäre, ein nach Ansicht der Europäischen Kommission vertragsverletzendes Verhalten zu unterlassen, bis die Kommission abschließend über die Einleitung eines Vertragsverletzungsverfahrens entschieden hat, enthält Art. 258 AEUV dagegen nicht. Vielmehr binden Entscheidungen der Kommission im Rahmen eines Vertragsverletzungsverfahrens die nationalen Gerichte nicht (vgl. zu Art. 169 EG-Vertrag [später 226 EG-Vertrag] EuG, Beschluss vom 29.09.1997 T83/97, Slg. 1997 II, 1523, 1539).

Ob die Zulassung der Revision oder eine Aussetzung des Verfahrens veranlasst wäre, wenn die Kommission in dem Vertragsverletzungsverfahren eine begründete Stellungnahme gemäß Art. 258 Abs. 1 AEUV abgegeben oder gemäß Art. 258 Abs. 2 AEUV den Gerichtshof der Europäischen Union angerufen hätte, bedarf keiner Entscheidung. Soweit ersichtlich, hat die Kommission das Vorverfahren zu einem Vertragsverletzungsverfahren seit dem Mahnschreiben vom 20.11.2013 nicht weiter betrieben, nachdem die Bundesrepublik Deutschland die beanstandete Regelung mit Schreiben vom 21.01.2014 verteidigt hat.

Die Zulassung der Revision ist vorliegend nach Ansicht des Bundesgerichtshofs auch nicht deshalb geboten, weil die Untersagung, einen Bonus oder eine Prämie beim Erwerb verschreibungspflichtiger Arzneimittel zu gewähren, eine nicht gerechtfertigte Beschränkung der Berufsausübungsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG) darstelle. Bedenken gegen die materielle Verfassungsmäßigkeit des Arzneimittelpreisrechts in dieser Hinsicht bestehen nicht. Berufsausübungsregelungen dürfen vom Gesetzgeber getroffen werden, wenn sie durch hinreichende Gründe des Gemeinwohls gerechtfertigt sind, die gewählten Mittel zur Erreichung des verfolgten Zweckes geeignet und erforderlich sind und die durch sie bewirkte Beschränkung den Betroffenen zumutbar ist21. Dabei steht dem Gesetzgeber eine weite Gestaltungsfreiheit zu, dies gilt auch im Arzneimittelpreisrecht22 und für die Vorschrift des § 78 Abs. 1 Satz 4 AMG, die ihre Rechtfertigung in den mit ihr verfolgten Belangen des Gemeinwohls findet.

Bundesgerichtshof, Beschluss vom 27. Januar 2016 – I ZR 67/14

  1. GmS-OGB, Beschluss vom 22.08.2012 – GmS-OGB 1/10, BGHZ 194, 354 Rn. 21 ff., 34 ff.
  2. GmS-OGB, BGHZ 194, 354 Rn. 39 ff.
  3. GmS-OGB, BGHZ 194, 354 Rn. 44 ff.
  4. BGH, Urteil vom 26.02.2014 – I ZR 79/10, GRUR 2014, 593 Rn. 16 = WRP 2014, 692 Sofort-Bonus
  5. GmSOGB, BGHZ 194, 354 Rn. 47
  6. vgl. EuGH, Urteil vom 11.07.1974 – 8/74, Slg. 1974, 837 Rn. 5 – Dassonville; Urteil vom 26.04.2012 C456/10, JZ 2012, 740 Rn. 32 – ANETT
  7. vgl. EuGH, Urteil vom 24.11.1993 – C267 und 268/91, Slg. 1993, I6097 = NJW 1994, 121 Rn. 16 f. – Keck und Mithouard
  8. vgl. EuGH, Urteil vom 30.04.2009 – C531/07, Slg. 2009, I3717 = GRUR 2009, 792 Rn.20 Fachverband der Buch- und Medienwirtschaft/LIBRO
  9. vgl. EuGH, Urteil vom 11.12 2003 – C322/01, Slg. 2003, I14887 = NJW 2004, 131 Rn. 71 bis 75 – Deutscher Apothekerverband/N.V. u.a.
  10. GmS-OGB, BGHZ 194, 354 Rn. 40 ff.
  11. vgl. EuGH, Urteile vom 19.05.2009 – C171 und 172/07, Slg. 2009, I4171 = NJW 2009, 2112 Rn.19 Apothekerkammer u.a./Saarland
  12. EuGH, NJW 2009, 2112 Rn. 30 – Apothekerkammer u.a./Saarland
  13. GmS-OGB, BGHZ 194, 354 Rn. 45 f.; vgl. auch Begründung des Regierungsentwurfs eines Zweiten Gesetzes zur Änderung arzneimittelrechtlicher und anderer Vorschriften, BT-Drs. 17/9341, S. 66 f.
  14. vgl. EuGH, Urteil vom 30.09.2003 – C224/01, Slg. 2003, I10239 = NJW 2003, 3539 Rn. 118 – Köbler
  15. vgl. EuGH, Urteil vom 23.03.2010 – C236/08 bis 238/08, Slg. 2010, I2417 = GRUR 2010, 445 Rn. 88 und 119 – Google France/Louis Vuitton; vgl. auch EuGH, Urteil vom 23.02.2006 – C441/04, Slg. 2006, I2093 Rn. 30, A-Punkt Schmuckhandels GmbH/Schmidt; GmSOGB, BGHZ 194, 354 Rn. 47
  16. EuGH, Urteil vom 21.11.2013 – C284/12, NJW 2013, 3771 Rn. 41 – Deutsche Lufthansa AG/Flughafen Frankfurt-Hahn GmbH; Beschluss vom 04.04.2014 – C27/13 Flughafen Lübeck GmbH/Air Berlin plc & Co. Luftverkehrs KG
  17. EuGH, NJW 2013, 3771 Rn. 38 – Deutsche Lufthansa AG/Flughafen Frankfurt-Hahn GmbH
  18. EuGH, NJW 2013, 3771 Rn. 39 – Deutsche Lufthansa AG/Flughafen Frankfurt-Hahn GmbH
  19. EuGH, NJW 2013, 3771 Rn. 40 – Deutsche Lufthansa AG/Flughafen Frankfurt-Hahn GmbH
  20. EuGH, NJW 2013, 3771 Rn. 44 Deutsche Lufthansa AG/Flughafen Frankfurt-Hahn GmbH
  21. vgl. BVerfG, BVerfGE 68, 193 [218]
  22. vgl. BVerfG, MDR 1991, 405; NJW 2000, 1781; NJW 2002, 3693; BVerfGE 114, 196

 
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