Preiswerbung mit einem einheitlichen Apothekenabgabepreis

29. April 2016 | Wirtschaftsrecht
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Eine Preiswerbung für Arzneimittel, die dem beworbenen Preis einen höheren Preis gegenüber stellt, indem auf einen “einheitlichen Apothekenabgabepreis zur Verrechnung mit der Krankenkasse” verwiesen wird, ist nur zulässig, wenn jeweils deutlich gemacht wird, dass der Krankenkasse auf den Apothekenabgabepreis ein Rabatt von 5 % zu gewähren ist.

Andernfalls enthält die beanstandete Werbung zwar keine unwahren, aber zur Täuschung geeignete Angaben über den Preis.

Bei der Prüfung, ob eine Angabe über geschäftliche Verhältnisse geeignet ist, den Verkehr irrezuführen, kommt es entscheidend auf die Auffassung derjenigen Verkehrskreise an, an die sich die Werbung richtet. Dabei ist maßgeblich auf das Verständnis eines situationsadäquat aufmerksamen Durchschnittsverbrauchers abzustellen1.

Angesprochen wird hier die nicht verschreibungspflichtige Arzneimittel erwerbende Bevölkerung insgesamt. Die Werbung richtet sich mithin an das breite Publikum, so dass auch die Mitglieder des Oberlandesgerichts zum angesprochenen Verkehrskreis gehören und deshalb das Verständnis des Verkehrs aus eigener Sachkunde beurteilen können2. Dies gilt auch dann, wenn von Feststellungen des Landgerichts zur Verkehrsvorstellung abgewichen werden soll und die Kammer für Handelssachen mit ihren ehrenamtlich tätigen Handelsrichtern entschieden hat3.

Der Verkehr versteht die Preisgegenüberstellung in irreführender Weise.

Die Auffassung, der angesprochene Verbraucher gehe davon aus, bei dem gegenübergestellten gestrichenen Preis handele es sich um eine unverbindliche Herstellerpreisempfehlung, trifft allerdings nicht zu4.

Unverbindliche Preisempfehlungen des Herstellers sind im Geschäft mit dem Endverbraucher bei vielen Produkten des täglichen Lebens nahezu allgegenwärtig; ihre Bedeutung ist dem hiermit vertrauten und verständigen Durchschnittsverbraucher in ihren Grundzügen bekannt. Er weiß, dass es sich um einen vom Hersteller empfohlenen Preis für den Verkauf an den Endverbraucher handelt, den der Hersteller für angemessen erachtet, aber – entsprechend der Bezeichnung als “unverbindliche Preisempfehlung” – nicht verbindlich vorgibt. Dagegen sind die gestrichenen Vergleichspreise in der streitgegenständlichen Werbung mit dem vorangestellten Wort “statt” und der Fußnotenziffer 1) versehen, die auf eine Erläuterung unterhalb der Angebote verweist, wonach es sich um den “einheitlichen Apothekenabgabepreis zur Verrechnung mit der Krankenkasse” handelt. Dass ein solcher Preis zur Verrechnung mit der Krankenkasse etwas anderes sein muss als die dem Verbraucher bekannte unverbindliche Preisempfehlung des Herstellers für das Geschäft mit dem Endverbraucher, wird diesem unmittelbar einleuchten. Dies gilt im Streitfall umso mehr, als die beanstandete Werbung nicht nur die Fußnote 1), sondern auch die Fußnote 2) vorhält, welche gerade als “unverbindliche Preisempfehlung des Herstellers” aufgelöst wird. Von daher betreffen die beiden Fußnoten aus Sicht eines verständigen Verbrauchers zwangsläufig unterschiedliche Dinge und kann mit der Fußnote 1) keine unverbindliche Preisempfehlung im herkömmlichen Sinne gemeint sein.

Es ist auch davon auszugehen, dass der situationsadäquat angemessen aufmerksame Verbraucher die Fußnoten zur Kenntnis nimmt. Der Grad der Aufmerksamkeit des durchschnittlich informierten und verständigen Verbrauchers, auf dessen Verständnis es ankommt, ist abhängig von der jeweiligen Situation. Er wird vor allem von der Bedeutung der beworbenen Waren oder Dienstleistungen für den angesprochenen Verbraucher abhängen und beispielsweise dort eher gering, d. h. flüchtig sein, wo es um den Erwerb geringwertiger Gegenstände des täglichen Bedarfs geht. Wird das erste Durchblättern von Werbebeilagen regelmäßig flüchtig erfolgen, ist davon auszugehen, dass im Falle eines am Angebot einer bestimmten nicht völlig geringwertigen Ware oder Dienstleistung etwa von vornherein bestehenden oder bei flüchtiger Durchsicht geweckten Interesses die Werbung mit größerer Aufmerksamkeit wahrgenommen wird5.

Hier stehen zwar eher geringwertige Produkte in Rede, doch handelt es sich um Arzneimittel, also für die Gesundheit des Einzelnen wesentliche Produkte. Die eigene Gesundheit ist für weite Teile der Bevölkerung ein hohes Gut und von zentraler, stetig zunehmender Bedeutung, so dass angenommen werden darf, auch eine hiermit im Zusammenhang stehende Arzneimittelwerbung werde mit größerer Aufmerksamkeit wahrgenommen. Hinzu kommt, dass sich der Verbraucher nicht wahllos für jedes Medikament interessiert, sondern üblicherweise nur für ein Angebot solcher Medikamente, die für ihn angesichts seines individuellen Gesundheitszustands aktuell in Betracht kommen, vornehmlich auch solchen, die er ohnehin schon öfter erworben hat. Von daher besteht bei einem “passenden” oder bereits bekannten Medikament auch ein besonderes Interesse, was zu einer Aufmerksamkeitssteigerung führt.

Richtig ist, dass die Fußnoten relativ klein gehalten sind; sie sind aber dennoch ohne Mühe mit bloßem Auge lesbar und drucktechnisch deutlich gestaltet, so dass für den Regelfall nicht von einem flüchtigen Überlesen des Fußnotenhinweises ausgegangen werden kann.

Betrachtet der verständige Verbraucher nun die blickfangmäßig herausgestellte Preisgegenüberstellung und das daran anknüpfende Versprechen einer Preisersparnis wird er, gewöhnt an eine weitgehende Marktregulierung im Gesundheitswesen, den über die Fußnote gegebenen Hinweis seinem Wortlaut entsprechend in der Weise verstehen, dass es sich bei dem gestrichenen Preis um einen Preis handelt, den Apotheken einheitlich zugrunde legen, wenn eine Verrechnung mit der Krankenkasse stattfindet. Diese Vorstellung stimmt jedoch mit den wirklichen Verhältnissen überein. Der von dem Wettbewerbsverein erhobene Hauptvorwurf, die Apothekerin werbe mit einem nicht existenten Referenzpreis, trifft deshalb nicht zu. Es ist objektiv richtig, dass der gestrichene Preis die Grundlage einer Abrechnung mit der Krankenkasse bildet, so dass es insoweit an einer Irreführung der Verbraucher fehlt.

Nähere Einzelheiten werden dem durchschnittlichen Verbraucher üblicherweise nicht bekannt sein. So wird er weder wissen, worum es sich bei der “Lauer-Taxe” handelt, noch wird ihm die Bestimmung des § 78 Abs. 3 S. 1, 2. HS. AMG bekannt sein, wonach pharmazeutische Unternehmer für nicht verschreibungspflichtige Arzneimittel, die zu Lasten der gesetzlichen Krankenversicherung abgegeben werden, zum Zwecke der Abrechnung der Apotheken mit den Krankenkassen ihren einheitlichen Abgabepreis anzugeben haben. Ebenso wird nicht durchgängig, sondern primär bei dem begünstigten Personenkreis bekannt sein, wann im Falle nicht verschreibungspflichtiger Arzneimittel überhaupt noch eine Kostenerstattung durch die Krankenkasse in Betracht kommt, also welches die von § 34 Abs. 1 SGB V vorgesehenen Ausnahmefälle sind. Darauf kommt es indes nicht an, zumal der Verbraucher jedenfalls weiß, dass der für die Abrechnung mit den Krankenkassen geltende Preis für ihn keine unmittelbare Bedeutung hat, da in seinem Fall keine Verrechnung mit der Krankenkasse stattfindet; schließlich wird er als selbstzahlender Kunde angesprochen. Ebenso ist ihm bewusst, dass aus einem Vergleich mit Preisen, die im Geschäft mit den Krankenkassen, das heißt auf einem gesetzlich regulierten Zweitmarkt gelten, welcher ihm selbst nicht zugänglich ist, an sich keine echte Ersparnis im Wortsinne folgen kann, mit dem Begriff “sparen” in diesem Zusammenhang also nur eine Preisdifferenz beschrieben wird.

Wendet man die Grundsätze entsprechend an, die für eine wettbewerbsrechtlich zulässige Bezugnahme auf eine unverbindliche Preisempfehlung des Herstellers entwickelt worden sind, ergibt sich gleichfalls keine unzulässige Irreführung. Eine Bezugnahme auf die unverbindliche Preisempfehlung wird als irreführend angesehen, wenn nicht klargestellt wird, dass es sich bei der Herstellerempfehlung um eine unverbindliche Preisempfehlung handelt, die Empfehlung nicht auf der Grundlage einer ernsthaften Kalkulation als angemessener Verbraucherpreis ermittelt worden ist, der vom Hersteller empfohlene Preis im Zeitpunkt der Bezugnahme nicht als Verbraucherpreis in Betracht kommt oder die Bezugnahme auf den empfohlenen Preis nach Form und Begleitumständen nicht hinreichend klar bestimmt ist6.

Für die Fälle der “Lauer-Taxe” heißt dies, es muss klargestellt sein, dass der Preis in seinem unmittelbaren Anwendungsbereich für die Kostenerstattung durch die Krankenkasse gilt; diese Voraussetzung ist im Streitfall erfüllt. Ebenso kann ohne weiteres von einer ernsthaften Kalkulation ausgegangen werden, weil der gesetzliche Verkaufspreis von den gesetzlichen Krankenkassen als angemessen akzeptiert worden ist. Der nach § 130 Abs. 1 SGB V zu gewährende Rabatt von 5 % stellt dies schon deshalb nicht in Frage, weil außerhalb der 10-Tagesfrist des § 130 Abs. 3 SGB V der volle Preis zu zahlen ist. Des Weiteren kommt dieser Preis aufgrund der tatsächlichen Übung auch als Verbraucherpreis in Betracht. Nach dem unstreitigen Vortrag der Parteien legen Apotheken in der Regel und überwiegend bei der Abgabe nicht verschreibungspflichtiger Arzneimittel an selbstzahlende Patienten den Verkaufspreis nach der “Lauer-Taxe” zugrunde. Umstände schließlich, die gegen die Klarheit und Bestimmtheit der Bezugnahme sprechen würden, liegen nicht vor.

Werden geforderten Preisen gestrichene Preise gegenübergestellt, muss sich aus der Werbung klar und deutlich ergeben, worum es sich bei dem durchgestrichenen Preis handelt7. Die danach notwendigen Angaben werden nach dem Gesagten in Form der Fußnote 1) gemacht, die die Vergleichspreise als Krankenkassenverrechnungspreise ausweist.

Folgt man dem nicht, weil man der Auffassung ist, die Fußnote habe nicht teil am Blickfang, da sich die korrespondierende Ziffer 1) nur bei dem “Statt-Preis”, nicht der blickfangmäßig herausgestellten eigentlichen Preisangabe mit dem darüber stehenden, orange unterlegten Prozentsatz der Ersparnis findet, ergibt sich im Ergebnis nichts anderes. Denn betrachtet man die blickfangmäßig herausgestellten und eine Ersparnis versprechenden Werbeangaben der Apotheker isoliert, fehlt es ebenfalls an einer Irreführung. Der durchschnittliche Verbraucher wird aus dem Zusatz “Sie sparen x %” entweder schließen, der reguläre Preis der Apotheker sei entsprechend höher, oder aber annehmen, die Preisersparnis beziehe sich auf den sonst am Markt üblichen Preis. Beide Vorstellungen treffen zu.

Die Annahme einer konkreten Ersparnis gegenüber dem marktüblichen Preis ist objektiv richtig, weil der Verkauf nicht verschreibungspflichtiger Arzneimittel an selbstzahlende Patienten nach dem unstreitigen Vortrag der Parteien gewöhnlich zum Preis der “Lauer-Taxe” erfolgt. Tatsächlich wird der für die Krankenkassen geltende gesetzliche Verkaufspreis in den sonstigen Fällen also wie eine unverbindliche Preisempfehlung behandelt. Daraus folgt für den Verbraucher entgegen der Auffassung des Wettbewerbsvereins eine echte und nicht lediglich eine Scheinersparnis.

Eine Gefahr der Irreführung ist auch nicht deshalb anzunehmen, weil die Apothekerin unzutreffend mit dem Unterschreiten ehemals von ihr angesetzter Preise geworben hätte. Das ist nicht der Fall. Soweit die Apothekerin nicht mit herabgesetzten Preisen wirbt, legt sie ebenfalls die Lauer-Taxe zugrunde. Wie bereits erwähnt, ist zwischen den Parteien unstreitig, dass der Krankenkassenverrechnungspreis dem üblichen Marktpreis entspricht. Der Hintergrund besteht darin, dass sämtliche Apotheken mit Warenwirtschaftssystemen arbeiten, in denen der Preis nach der Lauer-Taxe automatisch voreingestellt ist, so dass eine hiervon abweichende Einstellung aufwendig und umständlich von Hand vorgenommen werden muss. Dies gilt aber ebenso für die Apothekerin, so dass der Krankenkassenverrechnungspreis dem üblichen Normalpreis in der Apotheke der Apotheker entspricht; zumindest hat der Wettbewerbsverein, sofern er Gegenteiliges behaupten will, hierfür keinen Beweis angeboten.

Endlich wird dem Verbraucher entgegen der Auffassung des Wettbewerbsvereins mit der angegriffenen Werbung auch nicht suggeriert, dass die Mitbewerber der Apotheker an einen einheitlichen Apothekenabgabepreis gebunden seien, an den sich die Apothekerin als einzige Apotheke nicht halte, um den Kunden Rabatte gewähren zu können. Nach dem oben Gesagten erweckt die Apothekerin lediglich den Eindruck, von dem für die Abrechnung mit der Krankenkasse, gegebenenfalls auch von ihrem regulären oder dem üblichen, also mehrheitlich geforderten Preis abzuweichen. Diese Vorstellung des Verbrauchers trifft zu. Eine Alleinstellungsbehauptung erkennt der Verbraucher in der angegriffenen Werbung nicht; dafür ist weder etwas vorgetragen noch sonst ersichtlich. Dass sich die Apothekerin gegenüber solchen Apotheken einen Wettbewerbsvorteil verschafft, die unterhalb der “Lauer-Taxe” liegende Preise ansetzen, diese Abweichung aber nicht “vollmundig” als Ersparnis bewerben, ist entgegen der Auffassung des Wettbewerbsvereins nicht unzulässig, sondern gerade der Sinn wettbewerbsrechtlich zulässiger Werbung.

Dennoch erweist sich die Fußnotenangabe zu Ziffer 1) im Ergebnis als zur Täuschung geeignete Preisgegenüberstellung. Nach § 130 Abs. 1 SGB V haben Apotheken den Krankenkassen einen Rabatt von 5 % auf die Preise gemäß der “Lauer-Taxe” zu gewähren. Dies ändert zwar nichts daran, dass es sich bei dem angegebenen “Statt”-Preis um den nach §§ 78 Abs. 3 S. 1, 2. HS. AMG; 129 Abs. 5a SGB V gebildeten Arzneimittelabgabepreis handelt, so dass die Fußnotenangabe hierdurch nicht objektiv unzutreffend wird. Es können jedoch auch objektiv richtige Angaben irreführend sein, was dann der Fall ist, wenn ein beachtlicher Teil der angesprochenen Verkehrskreise mit einer objektiv richtigen Angabe eine unrichtige Vorstellung verbindet8.

Davon ist im Streitfall auszugehen, weil der durchschnittlich informierte Verbraucher annehmen wird, bei dem “Statt”-Preis handele es sich um den Endpreis, den die Krankenkasse im Falle ihrer Eintrittspflicht zu zahlen hat. Dass dem Verbraucher aus den Medien hinlänglich geläufig ist, dass in die Preisgestaltung im Gesundheitswesen auch von Herstellern und Apotheken zu gewährende Rabatte mit einfließen, kann dagegen kaum angenommen werden. Ebenso wenig ist davon auszugehen, ein über solche Kenntnisse verfügender Verbraucher knüpfe daran den Schluss, der angegebene Preis werde noch um solche Rabatte vermindert. Im Gegenteil legt die Wortschöpfung “Apothekenabgabepreis” ein Verständnis nahe, wonach die Abgabe auch jeweils zu diesem Preis erfolgt. Tatsächlich ist dies aber nicht der Fall. Infolge des von § 130 Abs. 1 SGB V vorgegebenen Kassenabschlags von 5 % ist der endgültige Abgabepreis entsprechend niedriger.

Dass die Gewährung des Abschlags nach § 130 Abs. 3 SGB V ein Begleichen der Rechnung des Apothekers innerhalb von zehn Tagen nach Eingang bei der Krankenkasse voraussetzt, führt zu keiner anderen Sichtweise. Dies mag als Anreiz für eine zügige Prüfung und Bezahlung der Rechnung durch die Krankenkasse dienen, ändert aber nichts daran, dass jede Krankenkasse grundsätzlich die Möglichkeit hat, diesen Rabatt in Ansatz zu bringen. Im Übrigen bezahlt auch der Verbraucher sein Arzneimittel in der Apotheke sofort und kann deshalb den Vergleich mit einem Preis erwarten, den auch die Krankenkasse in einer vergleichbaren Situation, also bei sofortiger Rechnungsbegleichung, zu zahlen hat.

Ein solchermaßen hervorgerufener Irrtum ist für die Verbraucherentscheidung auch erheblich und deshalb wettbewerblich relevant.

Da sich eine echte Ersparnis an sich nur aus einem Vergleich mit den bei der Apotheker üblichen oder sonst am Markt geforderten Preisen ergeben kann, nicht aber aus einem Preisvergleich mit einem dem Verbraucher nicht zugänglichen Zweitmarkt, wird die Kaufentscheidung des Verbrauchers zwar in erster Linie von seinen Vorstellungen dazu bestimmt, was er ohne das Angebot der Apotheker üblicherweise zu bezahlen hätte. Dennoch ist die Frage, welche Preise die Krankenkasse in den Fällen zu zahlen hat, in denen ausnahmsweise eine Kostenerstattung erfolgt, auch für den selbstzahlenden Verbraucher nicht völlig uninteressant. Die Information, welche Preise von marktmächtigen Abnehmern gefordert werden, stellt für den Verbraucher einen wichtigen Anhaltspunkt zur eigenen Einschätzung der Preiswürdigkeit des Angebots der Apotheker dar. Werden diese Preise im Verkauf an den selbstzahlenden Verbraucher nicht über, sondern sogar deutlich unterschritten, entsteht dadurch für ihn der – von der Apotheker so auch beabsichtigte – Eindruck, das Angebot sei besonders preiswert.

Eine gebotene Interessenabwägung führt zu keinem anderen Ergebnis. Die Apothekerin hat an der ungenauen Angabe der preislichen Bedingungen, zu denen die Abgabe an die Krankenkassen tatsächlich erfolgt, kein schützenswertes Interesse und kann durch einen aufklärenden Zusatz leicht für Klarheit sorgen.

Die Aktivlegitimation des Wettbewerbsvereins folgt aus § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG. Wiederholungsgefahr ist ebenfalls gegeben; eine strafbewehrte Unterlassungserklärung hat die Apothekerin nicht abgegeben.

Der Einwand der Verwirkung geht fehl. So ist bereits nicht ersichtlich, weshalb bei der Apotheker, die den Katalog nicht selbst konzipiert und auch kaum von in der Vergangenheit seitens des Wettbewerbsvereins erhobenen Beanstandungen Kenntnis haben wird, ein schützenswertes Vertrauen darauf entstanden sein sollte, dass gerade die angegriffene Bezugnahme auf den einheitlichen Abgabepreis wettbewerbsrechtlich unbedenklich sein soll. Ein derartiges und von der Apotheker herausgestelltes Vertrauen der Katalogherausgeberin, der M, ist im Rechtsverhältnis der Parteien nicht von Belang.

Im Übrigen ist aber auch das Zeitmoment nicht erfüllt. Verwirkung ist ein Fall der unzulässigen Rechtsausübung wegen widersprüchlichen Verhaltens, bei dem der Verstoß gegen Treu und Glauben in der Illoyalität der verspäteten Rechtsausübung liegt9. Dabei ist zu beachten, dass bei wiederholten, gleichartigen Verletzungshandlungen jede Verletzungshandlung einen neuen Unterlassungsanspruch entstehen lässt. Wiederholte gleichartige Störungen, die zeitlich unterbrochen auftreten, lösen jeweils einen neuen Unterlassungsanspruch aus und lassen die für die Beurteilung des Zeitmoments bei der Verwirkung maßgebliche Frist jeweils neu beginnen. Auch längere Untätigkeit des Anspruchinhabers gegenüber bestimmten gleichartigen Verletzungshandlungen kann kein berechtigtes Vertrauen eines Händlers begründen, auch sein künftiges Verhalten werde geduldet werden. Rechtsfolge der allgemeinen Verwirkung auf der Grundlage des § 242 BGB ist allein, dass der Berechtigte seine Rechte im Hinblick auf bestimmte konkrete, bereits begangene oder noch andauernde Rechtsverletzungen nicht mehr durchzusetzen vermag. Ein Freibrief für künftige Schutzrechtsverletzungen ist damit nicht verbunden10.

Außerdem geht der Bundesgerichtshof davon aus, dass in Fällen der Irreführung eine Verwirkung des Unterlassungsanspruchs im Allgemeinen ausscheidet, weil das Interesse der Allgemeinheit, vor Irreführung bewahrt zu werden, grundsätzlich als vorrangig vor den Individualinteressen des Werbenden anzusehen ist11. Daran ist bislang lediglich für die Fallgruppe der Irreführung über die betriebliche Herkunft gemäß § 5 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 UWG nicht festgehalten worden12.

Schließlich liegt auch keine Klageänderung vor, die allerdings sachdienlich wäre (§§ 263, 533 ZPO). Bei der wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsklage bildet die konkrete Verletzungsform den Streitgegenstand, wenn mit der Klage ein entsprechendes Unterlassungsbegehren verfolgt wird. Der Streitgegenstand umfasst in diesem Fall – unabhängig davon, ob der Wettbewerbsverein sich auf diese Rechtsverletzung gestützt und den zu dieser Rechtsverletzung gehörenden Tatsachenvortrag gehalten hat – alle Rechtsverletzungen, die in der konkreten Verletzungsform verwirklicht sind, auch wenn die verschiedenen Verletzungen jeweils einen unterschiedlichen Tatsachenvortrag erfordern. Entsprechendes gilt, wenn dem Apotheker mit der Unterlassungsklage unabhängig vom konkreten Umfeld die Verwendung einer bestimmten Bezeichnung untersagt werden soll13.

Der Wettbewerbsverein hat die verschiedenen Aspekte, unter denen er den Preisvergleich mit dem Apothekenabgabepreis beanstandet, nicht im Wege der kumulativen Klagehäufung geltend gemacht, sondern nur ein Unterlassungsbegehren formuliert, welches mit verschiedenen Begründungen untermauert worden ist. Streitgegenstand ist demzufolge die Vornahme eines Arzneimittelpreisvergleichs mit dem Apothekenabgabepreis, und zwar unabhängig davon, unter welchem Gesichtspunkt dieses Verhalten beanstandet worden ist oder beanstandet werden kann. Die von dem Wettbewerbsverein angeführten Aspekte, die eine Unlauterkeit im Streitfall begründen, ändern somit nichts daran, dass es sich bei dem in Rede stehenden Begehren um denselben Streitgegenstand handelt.

Den zur Frage einer sich unter dem Gesichtspunkt des § 130 Abs. 1 SGB V ergebenden Eignung zur Täuschung nötigen Vortrag hat der Wettbewerbsverein spätestens mit Schriftsatz vom 08.01.2015 gehalten und ausgeführt, die angegriffene Wendung “einheitlicher Apothekenabgabepreis zur Verrechnung mit der Krankenkasse” suggeriere (aus rechtlichen Gründen) fälschlich, dass der bezeichnete Preis auch tatsächlich von der Krankenkasse zu bezahlen sei. Eine Zurückweisung dieses Vorbringens kommt nicht in Betracht. Der Vortrag liegt weitgehend auf rechtlichem Gebiet; der tatsächliche Gehalt ist unstreitig.

Der Antrag des Wettbewerbsvereins verfehlt endlich auch nicht die konkrete Verletzungsform. Diese besteht in einer Preisgegenüberstellung mit dem Apothekenabgabepreis bzw. der Werbung mit einer Ersparnis gegenüber diesem Preis, was aus den oben genannten Gründen zu einer wettbewerblich relevanten und deshalb unzulässigen Fehlvorstellung des angesprochenen Verkehrs führt. Allerdings ist gegenüber der Antragsfassung eine Einschränkung des Unterlassungsgebots auszusprechen, die der Bestimmung des § 130 Abs. 1 SGB V Rechnung trägt. Zwar ist es grundsätzlich nicht Sache des Gerichts, dem Verletzer Wege aufzuzeigen, die aus dem Verbot herausführen14. Dies gilt aber nur, wenn das Verbot die konkrete Verletzungsform beschreibt. Ist es – wie im Streitfall – abstrakt gefasst, müssen derartige Einschränkungen – ggf. auch von Amts wegen – in den Tenor aufgenommen werden, um zu vermeiden, dass auch erlaubte Verhaltensweisen vom Verbot erfasst werden15.

Ein mit Blick auf den “Sternchenhinweis” auf die §§ 3 Abs. 1, 5 Abs. 1 S. 1 u. 2 Nr. 1, 8 Abs. 1 S. 1 u. 3 Nr. 1 UWG gestützter Unterlassungsanspruch steht dem Wettbewerbsverein dagegen nicht zur Seite. Insoweit fehlt es an einer Eignung zur Irreführung.

Nach § 4 Abs. 3 S. 1 Heilmittelwerbegesetz ist bei einer Arzneimittelwerbung außerhalb der Fachkreise der Hinweis “Zu Risiken und Nebenwirkungen lesen Sie die Packungsbeilage und fragen Sie Ihren Arzt oder Apotheker” gut lesbar und von den übrigen Werbeaussagen deutlich abgesetzt und abgegrenzt anzugeben. Dieser Hinweis ist dem durchschnittlichen Verbraucher aus der ihm im täglichen Leben begegnenden Flut von Arzneimittelwerbung gut bekannt. Würde der Hinweis auch bei einer Werbung für andere Produkte als Arzneimittel verwendet, könnte zwar möglicherweise die unzutreffende Vorstellung entstehen, es handele sich tatsächlich um ein Medikament, dem eine besondere und nachgewiesene Wirkweise beizumessen ist oder das ein entsprechendes Zulassungsverfahren durchlaufen hat. Letztlich kann dies im Streitfall aber dahinstehen, weil die Apothekerin, anders als vom Wettbewerbsverein behauptet, in der von ihr verwendeten Werbung keine Kosmetika mit dem zusätzlichen Hinweis versehen hat. Der Hinweis gilt ausschließlich für Medikamente, was sich aus einem dem Hinweistext vorangestellten Sternchen ergibt, welches sich nur am Ende einer jeden überschriftartig gesetzten Medikamentenbezeichnung wiederfindet. Bei dieser Art der Zuordnung textlicher Hinweise handelt es sich um eine gängige Vorgehensweise, die dem Verkehr wohlvertraut ist.

Die Auffassung des Wettbewerbsvereins, der Verkehr werde den Sternchenhinweis auf der als Anlage K 11 vorgelegten Seite 20 der Werbebroschüre auf alle darüber beworbenen Produkte beziehen, weil kein einziges Produkt mit einem Sternchen versehen sei und die Wiedergabe einer Fußnote auf einer solchen Seite sonst keinen Sinn mache, erscheint erfahrungswidrig.

Ein Verbraucher, der sich für eines der Produkte auf der Seite 20 interessiert, wird bereits kaum überprüfen, ob an den anderen Produkten ebenfalls kein Sternchen angebracht ist, um anschließend, da dies der Fall ist, die von dem Wettbewerbsverein unterstellte Schlussfolgerung zu ziehen, der Hinweis könne dann nur alle Produkte dieser Seite betreffen.

Doch selbst wenn ein Verbraucher, der den unter der Werbung angebrachten Sternchenhinweis liest, einen Zuordnungsversuch zu jedem einzelnen darüberstehenden Produkt unternehmen und dabei feststellen sollte, dass sich dort kein korrespondierender Bezugsstern findet, wird er von der nächstliegenden Erklärung ausgehen, wonach die Erläuterung des Sternchens auf dieser Seite überflüssig ist, es sich also um ein redaktionelles Versehen handelt. Ohne korrespondierenden Bezugsstern hat er dagegen keine Veranlassung zu der Annahme, es seien sämtliche auf dieser Seite beworbenen Produkte gemeint, denn in diesem Falle hätte es schon vor dem Text “Zu Risiken und Nebenwirkungen …” nicht der Anbringung eines Sternchens bedurft. Im Übrigen hätte die Sternchen-Fußnote auf der Seite 20 dann auch eine andere Bedeutung als auf den übrigen Seiten, wo sie sich ersichtlich nur auf Produkte mit Bezugsstern bezieht. Es ist deshalb ohne weiteres erkennbar, dass die Angabe des beanstandeten Textes auch auf der Seite 20 auf der für sämtliche Seiten der Broschüre gewählten Gestaltung beruht, ohne dass vor der Drucklegung aufgefallen wäre, dass die Angabe auf Seite 20 mangels dort beworbener Medikamente nicht veranlasst ist.

Entgegen der Auffassung des Wettbewerbsvereins ist das vor der Fußnote angebrachte Sternchen schließlich auch nicht drucktechnisch so unscheinbar gestaltet, dass es vom Leser nicht wahrgenommen wird und dieser den Hinweis deshalb in einen Zusammenhang zu sämtlichen auf der Seite beworbenen Produkten stellt. Vorliegend tritt das Sternchen deutlich sichtbar hervor.

Oberlandesgericht Braunschweig, Urteil vom 22. Januar 2015 – 2 U 110/13

  1. std. Rspr., vgl. z. B. BGH, Urteil vom 02.10.2003 – I ZR 150/01, GRUR 2004, 244 – Markführerschaft; Köhler/Bornkamm, UWG, 30. Auflage, § 5 Rn.02.67
  2. vgl. BGH, a. a. O. – Marktführerschaft
  3. so OLG Hamburg, Urteil vom 14.04.2005 – 3 U 222/04, WRP 2006, 771
  4. a. A. für Bezugnahme unter Verwendung des Kürzels “AVP”: KG, Urteil vom 17.01.2014 – 5 U 89/13, WRP 2014, 323 u. OLG Frankfurt, Urteil vom 20.03.2014 – 6 U 237/12, WRP 2014, 722
  5. BGH, Urteil vom 20.10.1999 – I ZR 167/97, GRUR 2000, 619 – Orient-Teppichmuster
  6. vgl. BGH, Urteil vom 27.11.2003 – I ZR 94/01, GRUR 2004, 246 – Mondpreise?; Köhler/Bornkamm, a. a. O., § 5 Rn.07.48
  7. BGH, Urteil vom 17.03.2011 – I ZR 81/09, GRUR 2011, 934 – Original Kanchipur
  8. vgl. BGH, Urteil vom 11.05.1954 – I ZR 178/52, BGHZ 13, 244 – Cupresa-Kunstseide; Köhler/Bornkamm, UWG, 32. Aufl., § 5 Rn.02.71 m.w.N.
  9. BGH, Urteil vom 29.02.1984 – VIII ZR 310/82, NJW 1984, 1684
  10. so für das Markenrecht BGH, Urteil vom 18.01.2012 – I ZR 17/11, GRUR 2012, 928 – Honda-Grauimport
  11. BGH, Urteil vom 29.09.1982 – I ZR 25/80, GRUR 1983, 32, 34 = WRP 1983, 203 – Stangenglas I
  12. BGH, Urteil vom 15.08.2013 – I ZR 188/11, GRUR 2013, 1161 – Hard Rock Café
  13. BGH, Urteil vom 13.09.2012 – I ZR 230/11, GRUR 2013, 401 – Biomineralwasser
  14. vgl. BGH, Urteil vom 29.05.1991 – I ZR 284/89, GRUR 1991, 860, 862 = WRP 1993, 469 – Katovit, m.w.N.; Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche, 10. Aufl., Kap. 51 Rn. 25
  15. BGH, Urteil vom 11.04.2002 – I ZR 317/99, GRUR 2002, 706 – vossius.de

 
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