Abschlagzahlungen,Werklohneinbehalt, Vertragserfüllungsbürgschaft – und die unwirksame Sicherungsabrede

5. Juli 2016 | Zivilrecht
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Abschlagszahlungsregelungen, die vorsehen, dass der Auftraggeber trotz vollständig erbrachter Werkleistung einen Teil des Werklohns einbehalten darf, können zur Unwirksamkeit einer Sicherungsabrede betreffend eine Vertragserfüllungsbürgschaft führen, wenn sie in Verbindung mit dieser bewirken, dass die Gesamtbelastung durch die vom Auftragnehmer zu stellenden Sicherheiten das Maß des Angemessenen überschreitet1.

Eine zwischen dem Auftraggeber und dem Auftragnehmer getroffene Sicherungsabrede, nach der letzterer eine Vertragserfüllungsbürgschaft zu stellen hat, benachteiligt den Auftragnehmer gemäß § 307 Abs. 1 BGB unangemessen und ist unwirksam, wenn der Verwender missbräuchlich eigene Interessen auf Kosten des Vertragspartners durchzusetzen versucht, ohne die Interessen des Vertragspartners hinreichend zu berücksichtigen und ihm einen angemessenen Ausgleich zuzugestehen2. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann sich die unangemessene Benachteiligung dabei auch aus einer Gesamtwirkung mehrerer, jeweils für sich genommen nicht zu beanstandender Vertragsbestimmungen ergeben3.

Abschlagszahlungsregelungen, aufgrund derer der Auftraggeber trotz vollständig erbrachter Werkleistung einen Teil des Werklohns einbehalten darf, ohne dem Auftragnehmer hierfür eine Sicherheit leisten zu müssen, bewirken einerseits, dass dem Auftragnehmer bis zur Schlusszahlung Liquidität entzogen wird und er darüber hinaus in Höhe des Einbehalts das Risiko trägt, dass der Auftraggeber insolvent wird und er in Höhe des Einbehalts mit der für seine Leistung zu beanspruchenden Werklohnforderung ausfällt. Der Auftraggeber andererseits erhält durch die Einbehalte nicht nur eine Sicherung vor Überzahlungen, er kann vielmehr gegen die einbehaltenen Restforderungen des Auftragnehmers jederzeit mit sonstigen Forderungen aus dem Werkvertrag aufrechnen. Die Einbehalte stellen damit eine Sicherung sämtlicher vertraglicher Ansprüche des Auftraggebers dar, also auch solcher, auf die sich die der Vertragserfüllungsbürgschaft zugrundeliegende Sicherungsabrede bezieht. Solche Abschlagszahlungsregelungen können daher zur Unwirksamkeit der Sicherungsabrede führen, wenn sie in Verbindung mit der Vertragserfüllungsbürgschaft bewirken, dass die Gesamtbelastung durch die vom Auftragnehmer zu stellenden Sicherheiten das Maß des Angemessenen überschreitet4.

Die Verpflichtung des Auftragnehmers zur Stellung einer Vertragserfüllungsbürgschaft in Höhe von 5 % der Bruttoauftragssumme ist für sich genommen nicht zu beanstanden, da das Verlangen von Vertragserfüllungssicherheiten in einer Größenordnung von bis zu 10 % der Auftragssumme nicht als missbräuchliche Durchsetzung der Interessen des Verwenders anzusehen ist5.

Eine unangemessene Benachteiligung des Auftragnehmers liegt nicht vor, wenn die vom Auftraggeber gestellten Allgemeinen Geschäftsbedingungen dazu führen, dass der Auftragnehmer durch ein zeitliches Nebeneinander von Vertragserfüllungs- und Mängelsicherheit für einen jedenfalls erheblichen Zeitraum über die Abnahme hinaus für mögliche Mängelrechte des Auftraggebers eine Sicherheit in Höhe von 5 % der Auftragssumme zu leisten hat6.

Die Verpflichtung zur Stellung einer Vertragserfüllungsbürgschaft ist nicht deshalb unwirksam, weil die Vertragserfüllungsbürgschaft unter Verzicht auf die Einreden des § 770 Abs. 1, 2 BGB zu stellen war.

Es kann dahinstehen, ob eine solche Klausel den Auftragnehmer, insbesondere, wenn der Ausschluss – wie hier im Hinblick auf § 770 Abs. 1 BGB – uneingeschränkt ist, den Auftragnehmer unangemessen benachteiligt7. Eine Unwirksamkeit dieses Teils der Klausel hätte nicht die Gesamtunwirksamkeit der Bestimmungen zur Vertragserfüllungsbürgschaft zur Folge.

Nur wenn der als wirksam anzusehende Teil im Gesamtgefüge des Vertrags nicht mehr sinnvoll, insbesondere der als unwirksam beanstandete Klauselteil von so einschneidender Bedeutung ist, dass von einer gänzlich neuen, von der bisherigen völlig abweichenden Vertragsgestaltung gesprochen werden muss, ergreift die Unwirksamkeit der Teilklausel die Gesamtklausel8.

Die Regelungen zur inhaltlichen Ausgestaltung des Bürgschaftsvertrags sind im Regelfall jedoch inhaltlich von der vertraglichen Verpflichtung zur Stellung einer Vertragserfüllungsbürgschaft trennbar und haben nur untergeordnete Bedeutung. Die Vereinbarung, eine Vertragserfüllungsbürgschaft zu stellen, ist auch ohne die Regelungen zum Inhalt der Bürgschaft aus sich heraus verständlich und sinnvoll. Vor diesem Hintergrund bliebe selbst bei einer Unwirksamkeit der Regelungen zum Inhalt der Vertragserfüllungsbürgschaft die Verpflichtung der Auftragnehmerin bestehen, eine (einfache) Vertragserfüllungsbürgschaft zu stellen.

Aus demselben Grunde ist eine Sicherungsabrede auch nicht deshalb unwirksam, weil sie die Verpflichtung beinhaltet, eine Vertragserfüllungsbürgschaft unter Verzicht auf das Recht des Bürgen zur Hinterlegung und auf den Befreiungsanspruch aus § 775 BGB zu stellen. Beide Verzichte wirken sich zudem nicht nachteilig auf die Rechtsstellung des Auftragnehmers aus.

Es kann dahinstehen, ob die vertragliche Bestimmung, wonach die Zahlungspläne unbeachtlich sein sollten und sich die Fälligkeit der Abschlagsforderungen nach § 632a BGB richten sollte, sofern Sicherheiten gemäß § 648a BGB verlangt werden, wegen Verstoßes gegen § 648a Abs. 7 BGB unwirksam ist, da dies nicht zu einer Unwirksamkeit der übrigen vertraglichen Bestimmungen führen würde. Diese sind inhaltlich von der Verpflichtung zur Stellung der Vertragserfüllungsbürgschaft trennbar. Die Vereinbarung, eine Vertragserfüllungsbürgschaft zu stellen, ist auch ohne die weiteren vertraglichen Regelungen aus sich heraus verständlich und sinnvoll.

Bundesgerichtshof, Urteil vom 16. Juni 2016 – VII ZR 29/13

  1. Anschluss an BGH, Urteil vom 09.12 2010 – VII ZR 7/10, BauR 2011, 677 = NZBau 2011, 229
  2. vgl. BGH, Urteil vom 09.12 2010 – VII ZR 7/10, BauR 2011, 677 Rn. 18 = NZBau 2011, 229; Urteil vom 20.04.2000 – VII ZR 458/97, BauR 2000, 1498, 1499 30 = NZBau 2000, 424; jeweils m.w.N.
  3. vgl. BGH, Urteil vom 01.10.2014 – VII ZR 164/12, BauR 2015, 114 Rn. 26 = NZBau 2014, 759; Urteil vom 09.12 2010 – VII ZR 7/10, BauR 2011, 677 Rn. 16 m.w.N. = NZBau 2011, 229
  4. vgl. BGH, Urteil vom 09.12 2010 – VII ZR 7/10, BauR 2011, 677 Rn. 23 f. = NZBau 2011, 229; OLG Celle, BauR 2015, 676, 678 34 ff. = NZBau 2014, 696
  5. vgl. BGH, Urteil vom 07.04.2016 – VII ZR 56/15, WM 2016, 944 Rn. 72 m.w.N.
  6. vgl. BGH, Urteil vom 22.01.2015 – VII ZR 120/14, BauR 2015, 832 Rn. 18 = NZBau 2015, 223; Urteil vom 01.10.2014 – VII ZR 164/12, BauR 2015, 114 Rn. 23 = NZBau 2014, 759; Urteil vom 05.05.2011 – VII ZR 179/10, BauR 2011, 1324 Rn. 28 = NZBau 2011, 410
  7. vgl. OLG Jena, MDR 2010, 259 12 f.; Ingenstau/Korbion/Joussen, VOB Teile A und B, 19. Aufl., § 17 Abs. 4 VOB/B Rn. 38 ff.; Thiele/Bütter, MDR 2003, 1025, 1026
  8. BGH, Urteil vom 22.01.2015 – VII ZR 120/14, BauR 2015, 832 Rn.19 = NZBau 2015, 223; Urteil vom 01.10.2014 – VII ZR 164/12, BauR 2015, 114 Rn. 27 = NZBau 2014, 759; Urteil vom 12.02.2009 – VII ZR 39/08, BGHZ 179, 374 Rn. 15 ff.

 
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