Der insolvente Bauträger – und Schadensersatz wegen Nichterfüllung

5. Januar 2016 | Zivilrecht
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Lehnt der Verwalter im Insolvenzverfahren über das Vermögen eines Bauträgers die Erfüllung eines beiderseits nicht erfüllten Subunternehmervertrages ab, kann er nicht statt der Erfüllung Schadensersatz wegen Nichterfüllung verlangen.

Der Insolvenzverwalter hat gegen den Subunternehmerin keinen Anspruch auf Feststellung des geltend gemachten Schadenersatzanspruchs zur Tabelle im Insolvenzverfahren über das Vermögen der Subunternehmerin. Dabei kann dahinstehen, ob der vom Insolvenzverwalter geltend gemachte Schadenersatzanspruch wegen Mängeln an dem von der Subunternehmerin erstellten Industriefußboden – wie das Berufungsgericht meint – wegen konkludent erfolgter Abnahme auf § 13 Abs. 7 VOB/B 2009 zu stützen wäre oder – wie die Revision meint – wegen nicht erfolgter Abnahme auf § 281 BGB, weil die VOB/B (§ 4 Abs. 7 VOB/B 2009 ist nicht einschlägig) insoweit keine Sonderregelung enthalte. Die Anwendung beider Vorschriften setzte jedenfalls voraus, dass der Insolvenzverwalter in der Insolvenz der Schuldnerin die Erfüllung des mit der Subunternehmerin geschlossenen Werkvertrages verlangt hätte. Das hat er nicht geltend gemacht. Ein solches Erfüllungsverlangen liegt auch nicht vor.

Der zwischen der Schuldnerin und der Subunternehmerin geschlossene gegenseitige Vertrag, ein Bauvertrag über die Erstellung eines Industriefußbodens, ist von keiner der beiden Vertragsparteien vollständig erfüllt worden. Das von der Subunternehmerin in Rechnung gestellte Entgelt ist vom Insolvenzverwalter zwar letztlich anerkannt und zur Tabelle festgestellt, aber nicht bezahlt worden. Die Feststellung zur Tabelle allein ist keine Erfüllung.

Die Subunternehmerin hat ihrerseits ihre Leistungen nicht vollständig erbracht. Zwar ist der Umfang und die Schwere der Mängel streitig, nicht aber, dass überhaupt Mängel vorliegen und von der Subunternehmerin nicht beseitigt wurden, weil sie hierzu vom Insolvenzverwalter keine Gelegenheit erhalten hat. Unabhängig davon, ob eine Abnahme erfolgte oder nicht, hat damit auch die Subunternehmerin den Bauvertrag nicht vollständig erfüllt, weil selbst nach Abnahme des Werkes Erfüllung im Sinne des § 103 InsO solange nicht eingetreten ist, als beseitigungsfähige Mängel bestehen. Denn der Nacherfüllungsanspruch des Bestellers ist letztlich der ursprüngliche Erfüllungsanspruch in modifizierter Form1.

Hinsichtlich des Subunternehmervertrages war damit im maßgeblichen Zeitpunkt der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Schuldnerin der Anwendungsbereich des § 103 InsO eröffnet, weil das Werk mangelhaft, die Subunternehmerin zur Nacherfüllung verpflichtet war und der Besteller den Werklohn nicht bezahlt hatte2. Dies hatte zur Folge, dass mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Schuldnerin deren Ansprüche auf weitere Leistung der Subunternehmerin und die Ansprüche der Subunternehmerin auf Zahlung ihre Durchsetzbarkeit verloren3.

Lehnt der Verwalter die Erfüllung ab, bleibt der Vertrag in der Lage bestehen, in welcher er sich bei der Eröffnung des Insolvenzverfahrens befand4. Der Insolvenzverwalter hätte, um Ansprüche aus dem Bauvertrag gegen die Subunternehmerin geltend zu machen, also Erfüllung des Vertrages verlangen müssen. Dann hätte er anstelle der Erfüllung in Form der Nachbesserung an deren Stelle tretende Ansprüche auf Schadenersatz geltend machen können, das Vorliegen der hierfür erforderlichen zusätzlichen Voraussetzungen vorausgesetzt.

Die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 10.08.20065, in welcher der Bundesgerichtshof einen Minderungsanspruch des Insolvenzverwalters des Bauträgers statt eines Nachbesserungsanspruches gegenüber dem Subunternehmer bejaht hat, wenn dem Bauherrn wegen der Mängel an dem Bauwerk gegen den insolventen Bauträger nur eine Insolvenzforderung zusteht, betraf einen Fall, in dem im Verhältnis des Bauträgers zum Subunternehmer § 103 InsO nicht anwendbar war. Vielmehr hatte dort der Bauträger seine Leistung gegenüber dem Subunternehmer voll umfänglich erbracht; er wollte lediglich wegen der viel später festgestellten Mängel Minderung geltend machen. Auf § 103 InsO kam es deshalb in jenem Fall im Verhältnis zum Subunternehmer nicht an.

Der Insolvenzverwalter hat Vertragserfüllung nicht verlangt. Er hat dies auch nicht geltend gemacht. Sein Verhalten kann auch nicht als konkludent erhobenes Vertragserfüllungsverlangen verstanden werden. Allerdings hat er vorprozessual und mit der Klage Schadensersatzansprüche geltend gemacht. Dies könnte als Vertragserfüllungsverlangen verstanden werden, weil solche Ansprüche andernfalls nicht bestünden. Sie treten an die Stelle des ursprünglichen Erfüllungsanspruches und setzen diesen folglich voraus.

Eine solche Auslegung ist jedoch ersichtlich ausgeschlossen. Folge des Erfüllungsverlangens wäre nämlich auch gewesen, dass der Erfüllungsanspruch der Subunternehmerin auf Zahlung des Werklohns die Rechtsqualität einer originären Masseverbindlichkeit erlangt hätte6. Dies hat der Insolvenzverwalter ersichtlich nicht beabsichtigt. Er hat die Werklohnforderung der Subunternehmerin vielmehr als Insolvenzforderung zur Tabelle festgestellt. Darüber hinaus hat er in der Replik auf die Klageerwiderung ausdrücklich erklärt, gegenüber der Subunternehmerin nicht Erfüllung gewählt zu haben oder zu wählen. Auch die Revisionsbegründung macht nicht geltend, dass der Insolvenzverwalter im Verhältnis zur Subunternehmerin Erfüllung verlangt habe, obwohl sie selbst darlegt, dass dies im Verhältnis zur Subunternehmerin für diese aus verständiger Sicht die einzig relevante Frage gewesen sei.

Wenn der Insolvenzverwalter Erfüllung gewählt und der Bauvertrag deshalb, sei es auch in der Form der Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen durch den Insolvenzverwalter (sofern deren Voraussetzungen gegeben wären), gemäß § 103 InsO zunächst weiter zu erfüllen gewesen wäre, wäre allerdings durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Subunternehmerin wegen weiterhin beiderseits nicht erfüllten Vertrages erneut der Anwendungsbereich des § 103 InsO eröffnet worden. Nunmehr käme es allerdings darauf an, ob auch der Subunternehmerin Erfüllung wählt. Hierzu ist nichts vorgetragen.

Welche Rechtsfolge eingetreten wäre, wenn die Subunternehmerin oder der Subunternehmerin wegen der Entscheidung des Insolvenzverwalters, die Erfüllung abzulehnen, ihrerseits Schadenersatz nach § 103 Abs. 2 InsO als Insolvenzgläubiger geltend gemacht hätten, kann ebenfalls dahinstehen. Einen solchen Nichterfüllungsschaden hat die Subunternehmerin nicht geltend gemacht. Dies behauptet auch die Revision nicht. Die Subunternehmerin hat vielmehr in der Annahme, selbst vollständig und mangelfrei geleistet zu haben, ihren Werklohn als Erfüllungsanspruch in Rechnung gestellt und zur Tabelle angemeldet. So hat sie der Insolvenzverwalter auch festgestellt. Die Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen nach § 103 Abs. 2 InsO kann darin nicht gesehen werden.

Der Sonderfall beiderseits teilbarer, einander entsprechender Leistungen der Vertragsparteien liegt nicht vor, weil der Industriefußboden insgesamt mangelhaft ist und die Vergütung für den gesamten Fußboden begehrt wird7.

Bundesgerichtshof, Urteil vom 19. November 2015 – IX ZR 198/14

  1. BGH, Urteil vom 06.02.1958 – VII ZR 39/57, BGHZ 26, 337, 340; vom 04.07.1996 – VII ZR 24/95, WM 1996, 2062; vom 14.01.1999 – IX ZR 140/98, ZIP 1999, 394, 397
  2. Flöther/Wehner in Ahrens/Gehrlein/Ringstmeier, InsO, 2. Aufl., § 103 Rn. 23; Schmidt/Ringstmeier, InsO, 18. Aufl., § 103 Rn. 17; Graf-Schlicker/Breitenbücher, InsO, 4. Aufl., § 103 Rn. 7
  3. BGH, Urteil vom 25.04.2002 – IX ZR 313/99, BGHZ 150, 353, 359; vom 07.02.2013 – IX ZR 218/11, BGHZ 196, 160 Rn. 8 ff
  4. BGH, je aaO
  5. BGH, Urteil vom 10.08.2006 – IX ZR 28/05, BGHZ 169, 43
  6. BGH, Urteil vom 25.04.2002, aaO
  7. vgl. für solche Fälle z.B. BGH, Urteil vom 07.02.2013, aaO Rn. 9 mwN; MünchKomm-InsO/Kreft, 3. Aufl., § 103 Rn. 37

 
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