Das Berufungsgericht ist zur Nachholung einer unterbliebenen Entscheidung über die Zulassung der Berufung nur befugt, wenn das erstinstanzliche Gericht für eine Zulassungsentscheidung keine Veranlassung gesehen hat, weil es wegen eines auf mehr als 600 € festgesetzten Streitwerts von einer entsprechenden Beschwer der unterlegenen Partei ausgegangen ist, während das Berufungsgericht diesen Wert für nicht erreicht hält (Anschluss an BGH, Urteil vom 10. Februar 2011 III ZR 338/09, NJW 2011, 926). Aus dem Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergeben sich keine hinreichenden Anhaltspunkte dafür, dass das erstinstanzliche Gericht von einer Rechtsmittelfähigkeit seiner Entscheidung ausgegangen ist, wenn fehlerhaft eine Sicherheitsleistung nach § 709 Satz 1 ZPO angeordnet worden ist.
Das Amtsgericht hat die Berufung nicht nach § 511 Abs. 2 Nr. 2 ZPO zugelassen. Sind – wie im hier entschiedenen Fall – Anträge auf Zulassung der Berufung von den Parteien nicht gestellt, so ist eine ausdrückliche Entscheidung durch das erstinstanzliche Gericht nicht nötig. Schweigen bedeutet dann Nichtzulassung1.
Allerdings muss das Berufungsgericht eine vom erstinstanzlichen Gericht nicht getroffene Entscheidung über die Zulassung der Berufung nachholen, wenn dieses für eine Zulassungsentscheidung keine Veranlassung gesehen hat, da es wegen eines auf mehr als 600 € festgesetzten Streitwerts auch von einer entsprechenden Beschwer der unterlegenen Partei ausgegangen ist, während das Berufungsgericht diesen Wert für nicht erreicht hält.
Indes war das Berufungsgericht im hier entschiedenen Fall nach Auffassung des Bundesgerichtshofs zur Nachholung der Zulassungsentscheidung nicht befugt. Dafür müsste feststehen, dass das hierfür primär zuständige erstinstanzliche Gericht keine Veranlassung gesehen hat, über die Zulassung zu entscheiden, weil es von einer ausreichenden Beschwer nach § 511 Abs. 2 Nr. 1 ZPO ausgegangen ist. Eine solche Feststellung kann nicht getroffen werden.
Zwar hat das Amtsgericht den Streitwert auf mehr als 600 € festgesetzt. Der Streitwert einer Auskunftsklage und die Beschwer des zur Auskunft verurteilten Beklagten fallen jedoch in aller Regel so erheblich auseinander, dass allein deshalb für die Annahme, der erstinstanzliche Richter habe aufgrund seiner Streitwertfestsetzung keinen Anlass gesehen, über die Zulassung der Berufung zu entscheiden, nicht ohne Weiteres Raum ist2.
Hinreichende Anhaltspunkte dafür, dass das Amtsgericht von einer Rechtsmittelfähigkeit seiner Entscheidung ausgegangen ist, ergeben sich auch nicht aus der Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit. Das Amtsgericht hat eine Sicherheitsleistung nach § 709 Satz 1 ZPO angeordnet. Der Fall liegt damit anders als diejenigen Fälle, in denen das Urteil nach § 708 ZPO ohne Sicherheitsleistung für vorläufig vollstreckbar erklärt und eine Abwendungsbefugnis gemäß § 711 ZPO ausgesprochen worden ist. In diesen Fällen deutet die Abwendungsbefugnis darauf hin, dass die Anwendbarkeit des § 713 ZPO verneint, mithin die Rechtsmittelfähigkeit der Entscheidung bejaht worden ist3.
Mit der Anwendung des § 709 ZPO sind dagegen inzident ein Fall des § 708 ZPO und damit auch die Voraussetzungen des § 711 ZPO verneint worden. Dann ist § 713 ZPO von vornherein nicht anwendbar, ohne dass es hierfür auf die Rechtsmittelfähigkeit der Entscheidung ankommt. Aus der fehlerhaften Anordnung einer Sicherheitsleistung und ihrer Höhe nach § 709 ZPO lassen sich deshalb hinreichend sichere Schlüsse zur Beurteilung der Rechtsmittelfähigkeit durch das Amtsgericht nicht ziehen.
Bundesgerichtshof, Urteil vom 7. März 2012 – IV ZR 277/10
