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Wenn der Notar den Testamentsvollstrecker bestimmen soll…

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2. Mai 2012 | Erbrecht
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Das dem Urkundsnotar vom Erblasser in seiner notariell beurkundeten letztwilligen Verfügung eingeräumte Recht zur Bestimmung der Person des Testamentsvollstreckers stellt für den Urkundsnotar einen rechtlichen Vorteil im Sinne des § 7 Nr. 1 BeurkG dar, so dass die diesbezügliche Beurkundung der Willenserklärung des Erblassers unwirksam ist (§§ 2197 Abs. 1, 2198 Abs. 1 S. 1, 125 S. 1, 134 BGB).

Bestimmungsberechtigter Dritter im Sinne von § 2198 Abs. 1 S. 1 BGB konnte nach früher maßgeblicher Meinung1 auch der das Testament beurkundende Notar sein. Durch das später eingeführte Beurkundungsgesetz vom 28. August 1969 ist es im Hinblick auf § 7 BeurkG zwischenzeitlich zu einer Ablehnung dieser Meinung gekommen. Dem Urkundsnotar darf in der Urkunde kein rechtlicher Vorteil eingeräumt werden. Der wirtschaftliche Vorteil spielt keine Rolle2.

Abzustellen ist allein darauf, ob das dem Urkundsnotar eingeräumte Bestimmungsrecht einen rechtlichen Vorteil im Sinne des § 7 BeurkG für ihn mit sich bringt.

Der unbestimmte Rechtsbegriff des “rechtlichen Vorteils” beinhaltet ausschließlich eine Verbesserung der Rechtsposition, d.h. eine Erweiterung des Kreises seiner Rechte in irgendeiner Richtung zu seinem Vorteil oder eine Einschränkung bestehender Pflichten. Es ist nicht erforderlich, dass die Beteiligten die Absicht haben, einen rechtlichen Vorteil zu verschaffen. Es genügt, dass nach der objektiven Rechtslage aus dem Rechtsgeschäft ein Vorteil erwächst oder ein Recht abzuleiten ist. Auf eine wirtschaftliche Besserstellung kommt es nicht an. Der rechtliche Vorteil muss sich aber unmittelbar aus der in der Urkunde niedergelegten Willenserklärung ergeben und nicht erst als dessen Folge eintreten oder gar erst eintreten können3.

Ein rechtlicher Vorteil im Sinne von § 7 BeurkG ist dabei alles, was die Rechtsstellung des Notars verbessert4. Auch wenn das ihm eingeräumte Gestaltungsrecht lediglich als “verfahrensmäßiger” rechtlicher Vorteil gewertet würde5, so wäre dieser doch ausreichend, um die diesbezügliche Beurkundung gemäß § 7 BeurkG unwirksam werden zu lassen. Die durch das Bestimmungsrecht dem Urkundsnotar eingeräumte, ihm ansonsten nicht zustehende Rechtsposition erweitert seine Rechte und fällt deshalb unzweifelhaft unter den unbestimmten Rechtsbegriff des “rechtlichen Vorteils”. Dass er in Ausübung dieses Gestaltungsrecht sich unter Umständen auch wirtschaftliche Vorteile durch die entsprechende Auswahl der Person des Testamentsvollstreckers verschaffen kann, ist allerdings unerheblich.

Die Entscheidung des OLG Neustadt6 erging vor der Einführung des Beurkundungsgesetzes. Darauf gestützte Meinungen sind heute im Hinblick auf § 7 BeurkG überholt.

Die bisherigen Entscheidungen des Bundesgerichtshofs7 und des Oberlandesgerichts Oldenburg8 sowie des Oberlandesgerichts Stuttgart9 betreffen andere Sachverhalte. Bei den ersten drei Entscheidungen ging es um die Frage, ob die notarielle Beurkundung einer testamentarischen Ernennung zum Testamentsvollstrecker gegen §§ 7, 27 BeurkG verstößt, weil ein Sozius des Notars Testamentsvollstrecker und der Notar – unter Umständen – an dessen Vergütung aufgrund entsprechender Vereinbarungen beteiligt ist. In der insoweit neuesten Entscheidung des BGH hat sich dieser der überwiegenden Meinung (vergleiche die dortigen Literaturnachweise) angeschlossen, dass die Ernennung eines Sozius im notariellen Testament zum Testamentsvollstrecker auch dann wirksam ist, wenn der beurkundende Notar an der zu erwartenden Testamentsvollstreckervergütung beteiligt ist, weil es in diesem Fall an einem rechtlichen Vorteil fehlt, der sich unmittelbar aus der in der Urkunde niedergelegten Willenserklärung ergibt. Denn die Beteiligung des beurkundenden Notars an der Testamentsvollstreckervergütung folgt allein aus der Gestaltung des Sozietätsverhältnisses, hängt also von den Vereinbarungen der Sozien im Einzelfall ab, die sich auch nach der Beurkundung des Testaments noch ändern können.

Die Entscheidung des Oberlandesgerichts Stuttgart9 befasste sich mit dem Ersuchen des Erblassers an das Nachlassgericht, den Urkundsnotar nach Möglichkeit zum Testamentsvollstrecker zu berufen. Hier wurde abgestellt auf die Umgehungsmöglichkeit zu §§ 7, 27 BeurkG durch die Anordnung von Testamentsvollstreckung in der beurkundeten Verfügung und die Berufung des Urkundsnotars zum Testamentsvollstrecker in einem privatschriftlichen, häufig von ihm entworfenen Testament. Die hier zu entscheidende Problematik spielte bei der dortigen Fallkonstellation keine Rolle.

Nachdem die Einräumung des Bestimmungsrechts zu Gunsten des Urkundsnotars für diesen einen rechtlichen Vorteil bedeutet, ist die entsprechende Beurkundung der Willenserklärung des Erblassers in dem notariellen Testament vom 29. Juli 2005 gemäß § 7 Nr. 1 BeurkG unwirksam. Der Notar war damit nicht berechtigt, die Antragstellerin als Testamentsvollstreckerin zu benennen.

Oberlandesgericht Stuttgart, Beschluss vom 29. März 2012 – 8 W 112/12

  1. OLG Neustadt DNotZ 1951, 339
  2. Reimann Bengel/Reimann, Handbuch der Testamentsvollstreckung, 4. Auflage 2010, 2. Kapitel Rn. 135; Mayer, a.a.O., E. “Beurkundungsrechtliche Fragen, insbesondere zur Testamentsvollstreckerernennung”, Rn. 7; Zimmermann in Münchener Kommentar zum BGB, 5. Aufl. 2010, § 2198 BGB Rn. 3; Mayer in Beck’scher Online-Kommentar BGB, Hrsg. Bamberger/Roth, Stand 1. Februar 2012, § 2198 Rn. 2; Reimann in Staudinger, BGB, Neubearbeitung 2003, § 2198 BGB Rn. 3; Reimann DNotZ 1994, 659; ZNotP 2000, 196 und 208; je m.w.N.
  3. Lerch, Beurkundungsgesetz, 4. Aufl. 2011, § 7 BeurkG, Rn. 4 ff.; Winkler, Beurkundungsgesetz, 16. Aufl. 2008, § 7 BeurkG Rn. 3 ff.; je m.w.N.; zu dem Rechtsbegriff im Sinne des § 107 BGB: Schmitt in Münchener Kommentar zum BGB, 6. Aufl. 2012, § 107 BGB Rn. 28 ff.; Knothe in Staudinger, BGB, Neubearbeitung 2011, § 107 BGB Rn. 2; Jauernig, BGB, 14. Auflage 2011, § 107 BGB Rn. 2; Wendtland in Beck’scher Online-Kommentar BGB, Hrsg. Bamberger/Roth, Stand 1. Februar 2012, § 107 BGB Rn. 8; je m.w.N.
  4. Reimann DNotZ 1994, 659, m.w.N.
  5. Mayer, in Beck’scher Online-Kommentar BGB, a.a.O., § 2198 BGB Rn. 2 m.w.N.
  6. OLG Neustadt, DNotZ 1951, 339
  7. BGH, Beschlüsse vom 18.12.1996 – IV ZB 9/96, NJW 1997, 946; sowie in NJW-RR 1987, 1090
  8. OLG Oldenburg, NJW-RR 1990, 1350
  9. OLG Stuttgart, Justiz 1989, 435

 
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