Den Insolvenzverwalter trifft keine insolvenzspezifische Pflicht, Masseunzulänglichkeit zu dem Zweck rechtzeitig anzuzeigen, dass nachfolgende Wohngeldansprüche einer Wohnungseigentümergemeinschaft als Neumasseschuld bevorzugt zu befriedigen sind.

Eine Verletzung insolvenzspezifischer Pflichten (§ 60 Abs. 1 Satz 1 InsO) aufgrund der verspäteten Anzeige der Masseunzulänglichkeit, durch die der Massegläubiger nicht in den Genuss der Rangklasse des § 209 Abs. 1 Nr. 2 InsO gekommen ist, kommt nicht in Betracht. Die persönliche Haftung des Insolvenzverwalters für bei Fälligkeit nicht erfüllbare Masseverbindlichkeiten wird durch § 61 InsO, nicht aber durch § 60 Abs. 1 InsO geregelt.

Eine Haftung des Insolvenzverwalters für Verbindlichkeiten aus fortlaufenden Dauerschuldverhältnissen – hier die Wohngeldansprüche – nach § 61 InsO ist zu verneinen. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs greift § 61 Satz 1 InsO nur ein, wenn der Insolvenzverwalter – regelmäßig im Rahmen einer Betriebsfortführung – willentlich Masseverbindlichkeiten begründet, obwohl voraussehbar ist, dass diese bei Fälligkeit nicht erfüllt werden können¹.

Insolvenzspezifische Pflichten für die Zeit nach Begründung einer Verbindlichkeit legt die Vorschrift hingegen nicht fest². Diese Regelungsgrenzen dürfen nicht dadurch umgangen werden, dass eine Pflicht des Insolvenzverwalters zur Freigabe von Gegenständen aus der Insolvenzmasse konstruiert wird, bei deren Nichterfüllung er einzelnen Gläubigern persönlich haften muss³.

Es überspannt den Schutzzweck des Gesetzes, wenn die Haftung des Verwalters aus § 60 Abs. 1 InsO allein wegen einer nicht rechtzeitigen Anzeige der Masseunzulänglichkeit gemäß § 208 Abs. 1 InsO angenommen wird. Eine insolvenzspezifische, zum Schutz der Gläubiger bestehende Pflicht des Insolvenzverwalters, so rechtzeitig Masseunzulänglichkeit anzuzeigen, dass der Masse aufgezwungene Verbindlichkeiten ab deren Eintritt bevorzugt mit dem Rang des § 209 Abs. 1 Nr. 2 InsO befriedigt werden, besteht nicht. Die Annahme einer solchen Pflicht würde eine unzulässige Ausdehnung der persönlichen Haftung des Insolvenzverwalters bedeuten. Dieser müsste – zumindest mittelbar – doch für die Erfüllbarkeit von auf die Masse übergegangenen Dauerschuldverhältnissen persönlich eintreten, ohne diese willentlich begründet zu haben. Er könnte zwar nicht nach § 61 Satz 1 InsO persönlich in Anspruch genommen werden, weil ihn diese Haftung gerade nicht treffen soll. Ließe er aber den Zeitpunkt verstreichen, zu dem die Masseunzulänglichkeit droht oder bereits eingetreten ist, träfe ihn die persönliche Haftung für aufgezwungene Verbindlichkeiten aus § 60 Abs. 1 InsO, weil er stets dafür zu sorgen hätte, dass diese mit dem bestmöglichen Rang befriedigt werden.

§ 208 InsO enthält keine eindeutige Aussage zu der Frage, zu welchem Zeitpunkt der Insolvenzverwalter dem Gericht Masseunzulänglichkeit anzeigen muss. Die Anzeige ist nach § 208 Abs. 1 Satz 2 InsO auch schon zulässig, wenn die Masseunzulänglichkeit nur droht. Auch im Schrifttum wird ein solcher Zeitpunkt nicht eindeutig fixiert. Nach ganz herrschender Meinung hat der Verwalter einen Entscheidungsspielraum bei der Frage, zu welchem Zeitpunkt er Masseunzulänglichkeit anzeigt⁴.

Der Gesetzgeber wollte ursprünglich bewusst davon absehen, dem Verwalter die Pflicht aufzuerlegen, bei eingetretener oder drohender Masseunzulänglichkeit deren Feststellung zu beantragen⁵. Man ist davon ausgegangen, dass der Insolvenzverwalter schon aus Haftungsgründen an einer rechtzeitigen Anzeige interessiert sein wird. Dabei ist aber nur an eine Haftung entsprechend dem jetzigen § 61 InsO gedacht worden. Hierbei ist es auch nach Änderung der Vorschrift durch den Rechtsausschuss geblieben. Nach dessen – später Gesetz gewordener – Fassung reicht statt der Feststellung der Masseunzulänglichkeit durch das Insolvenzgericht die nunmehr verpflichtende Anzeige durch den Insolvenzverwalter aus.

Eine insolvenzspezifische Pflicht des Verwalters, den Eintritt der Masseunzulänglichkeit im Interesse einzelner Gläubiger zu einem bestimmten Zeitpunkt anzuzeigen, ist allerdings nicht festzustellen. Der Gesetzgeber hat ihm einen weiten Handlungsspielraum bei der Frage eingeräumt, wann er die Anzeige abgibt. Dies belegt schon der Umstand, dass die Anzeige nicht zu begründen ist und durch das Insolvenzgericht nicht überprüft wird⁶. Eine Pflicht, im Interesse der Gläubiger von Dauerschuldverhältnissen die Anzeige zu einem bestimmten Zeitpunkt abzugeben, um diesen eine nach § 209 Abs. 1 Nr. 2 InsO bevorrechtigte Masseforderung zu verschaffen, ist hiermit nicht zu vereinbaren.

Die Ansicht, der Verwalter hätte die Anzeige nach einem gewissen Entschließungszeitraum abgeben müssen, um so dafür zu sorgen, dass die Ansprüche der Wohnungseigentümergemeinschaft nicht nur mit dem Rang des § 209 Abs. 1 Nr. 3 InsO anteilig berücksichtigt werden, wird nicht näher begründet. Unklar ist insofern schon, wie lang der Zeitraum zu bemessen ist, bis er sich zur Anzeige der Masseunzulänglichkeit entschließen muss, und ob er schon mit Erkennbarwerden der drohenden Masseunzulänglichkeit oder erst mit deren Eintritt beginnt.

Insoweit besteht eine Parallele zum Insolvenzeröffnungsverfahren bei bestehender Insolvenzantragspflicht aus § 64 Abs. 1 GmbHG a.F. oder § 15a Abs. 1 InsO. Diese Vorschriften wollen durch die Antragspflicht für organschaftliche Vertreter Neugläubiger schützen, die einen Schaden erleiden, wenn sie mit der insolvenzreifen Gesellschaft Verträge abschließen, die bei Fälligkeit nicht erfüllt werden können⁷. Ersatzfähig ist das negative Interesse⁸. Individualschäden von Altgläubigern, deren Ansprüche zum Zeitpunkt des Eintritts der Insolvenzreife schon begründet sind, werden mit ihrem (positiven) Interesse an der Durchsetzbarkeit nicht geschützt. Einen entsprechenden Schutz gewährleistet im Insolvenzverfahren bei Eintritt der Masseunzulänglichkeit § 61 Satz 1 InsO, der insoweit abschließend ist. Verteilungsfehler, die dadurch entstehen, dass der Geschäftsführer im Stadium der Insolvenzverschleppung entgegen § 64 Abs. 2 GmbHG a.F. (= § 64 GmbHG n.F.) noch Auszahlungen an einzelne Gläubiger leistet, werden dadurch ausgeglichen, dass der pflichtwidrig handelnde Geschäftsführer die entsprechenden Zahlungen in das Gesellschaftsvermögen zu erstatten hat. Diesen Fall erfasst im Insolvenzverfahren die Haftung aus § 60 Abs. 1 InsO.

Auch wenn der Verlust, den der Gläubiger eines Dauerschuldverhältnisses möglicherweise dadurch erleidet, dass infolge einer späten Anzeige der Masseunzulänglichkeit seine Forderung nicht früher in den Rang einer Neumasseverbindlichkeit gemäß § 209 Abs. 1 Nr. 2 InsO erhoben wird, vom Schutzbereich der § 60 Abs. 1, § 208 Abs. 1 InsO nicht erfasst wird, bleibt der Gläubiger doch nicht schutzlos, wenn das Verfahren masseunzulänglich wird. Der Verwalter muss – ungeachtet der Frage, zu welchem Zeitpunkt er Masseunzulänglichkeit anzeigt – allen Massegläubigern persönlich dafür einstehen, dass er die Anzeige nicht zu früh oder zu spät abgibt. Für die Frage der materiellen Anwendung der Rangordnung des § 209 Abs. 1 InsO kommt es auf den Zeitpunkt der Anzeige der Masseunzulänglichkeit nicht an. Diese gilt auch schon vor der Anzeige und ist vom Verwalter in jedem Fall zu beachten⁹. Hieraus folgt, dass der Verwalter sich schadensersatzpflichtig macht, wenn er die Anzeige schuldhaft zu früh abgibt und dadurch Massegläubiger, die er aus der vorhandenen Masse eigentlich noch vollständig hätte befriedigen müssen, in den Rang des § 209 Abs. 1 Nr. 3 InsO zurückgesetzt werden. Ebenso kann eine Haftung aus § 60 Abs. 1 InsO gegeben sein, wenn der Verwalter trotz eingetretener Masseunzulänglichkeit einzelne Masseverbindlichkeiten befriedigt und andere – gleichermaßen fällige – unberücksichtigt lässt. Insoweit muss der Verwalter vor jeder Auszahlung prüfen, ob die Masse überhaupt ausreicht, um alle Masseforderungen zu begleichen¹⁰. Ist dies nicht der Fall, muss er dafür sorgen, dass eine Befriedigung nur nach der Rangordnung des § 209 Abs. 1 InsO erfolgt. Maßgebender Zeitpunkt für die Beurteilung der Frage, ob ein entsprechender Verteilungsfehler vorliegt, ist der tatsächliche Eintritt der Masseunzulänglichkeit; auf die Anzeige durch den Ver-walter kommt es nicht an¹¹.

Allein der Umstand, dass die Wohnungseigentümergemeinschaft bei einer früheren Anzeige der Masseunzulänglichkeit eher in den Genuss der Rangklasse des § 209 Abs. 1 Nr. 2 InsO gekommen wäre, reicht – wie dargelegt – für eine Haftung aus § 60 Abs. 1 InsO nicht aus. Nach der gesetzlichen Interessenwertung ist es nicht gerechtfertigt, dem Verwalter wegen verzögerter Herbeiführung der Insolvenz in der Insolvenz hiernach eine Haftung aufzuerlegen, die es so bei einem organschaftlichen Vertreter nach § 823 Abs. 2 BGB, § 15a InsO trotz Insolvenzverschleppung nicht gibt.

Bundesgerichtshof, Urteil vom 21. Oktober 2010 – IX ZR 220/09

1. BGHZ 161, 236, 239 f; 159, 104, 108 f; BGH, Urteil vom 10.12.2009 – IX ZR 220/08, ZInsO 2010, 287, 288 Rn. 7↩
2. BGHZ 159 aaO↩
3. LG Stuttgart, NZI 2008, 442, 443; Pape ZfIR 2007, 817, 820 f; a. A. OLG Düsseldorf ZIP 2007, 687, 689 f↩
4. vgl. BK-InsO/Breutigam, § 208 Rn. 16; Braun/Kießner, InsO 4. Aufl. § 208 Rn. 23; HmbKomm-InsO/Weitzmann, 3. Aufl. § 208 Rn. 9; MünchKomm-InsO/Hefermehl, 2. Aufl. § 208 Rn. 30; Pape in: Kübler/Prütting/Bork, InsO § 208 Rn. 15a ff; Uhlenbruck/Ries, InsO, 13. Aufl., § 208 Rn. 10↩
5. vgl. BT-Drs. 12/2443, S. 219↩
6. BGH, Beschluss vom 19.11.2009 – IX ZB 261/08, ZInsO 2010, 63 Rn. 12; Graf-Schlicker/Riedel, InsO 2. Aufl. § 208 Rn. 6; HK-InsO/Landfermann, 5. Aufl. § 208 Rn. 8, Pape in: Kübler/Prütting/Bork, aaO Rn. 7b; Uhlenbruck/Ries, aaO Rn. 12↩
7. BGH, Urteil vom 05.02.2007 – II ZR 234/05, BGHZ 171, 46 Rn. 13 m.w.N.↩
8. grundlegend BGH, Urteil vom 06.06.1994 – II ZR 292/91, BGHZ 126, 181, 192 ff, 201↩
9. BGH, Beschluss vom 19.11.2009, aaO Rn. 14↩
10. vgl. BGHZ 159, 104, 114 f; BAG ZInsO 2007, 781, 784; Gerbers in Pape/Graeber, Handbuch der Insolvenzverwalterhaftung, Teil 3 Rn. 148↩
11. vgl. BGH, Beschluss vom 19.11.2009, aaO↩