Rechtsschutzbedürfnis für ein Aufgebotsverfahren zum Ausschluss der unbekannten Erben

20. Dezember 2013 | Zivilrecht
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Das Rechtsschutzbedürfnis für ein Aufgebotsverfahren zum Ausschluss der unbekannten Erben des eingetragenen Gläubigers eines Buchgrundpfandrechts fehlt nicht deshalb, weil für die unbekannten Erben ein Nachlasspfleger bestellt und von diesem die Bewilligung der Löschung des Grundpfandrechts verlangt werden könnte.

In einem solchen Fall ist der Gläubiger der Grundpfandrechte im Sinne des § 1170 Abs. 1 Satz 1 BGB unbekannt. § 1170 BGB stellt das Aufgebotsverfahren bereits dann zur Verfügung, wenn unsicher ist, wem das Grundpfandrecht zusteht1. Bei Buchhypotheken ist deren Inhaber dann unbekannt, wenn der eingetragene Gläubiger verstorben, aber nicht aufzuklären ist, wer ihn beerbt hat2.

Dass der Veräußerer des belasteten Grundstücks in dem Kaufvertrag angegeben hat, die Grundpfandrechte seien infolge Vereinigung mit dem Eigentum am Grundstück Eigentümergrundschulden geworden (§ 1177 Abs. 1 BGB), steht der Einleitung des Aufgebotsverfahrens nicht entgegen. Dem Fall der Unbekanntheit des Gläubigers ist der Fall gleichzustellen, dass die sich als Gläubiger ausgebende Person – wie hier der Veräußerer – ihr Recht nicht nachzuweisen vermag. In diesem Fall ist das Aufgebotsverfahren mit dem Ziel ihrer Ausschließung zulässig, weil mangels Nachweises ihre Gläubigerschaft unbekannt ist3. Diesen Fall meinte der Gesetzgeber im Gesetz deshalb nicht gesondert erwähnen zu müssen, weil hier ungewiss sei, ob das eingetragene Recht einem anderen als dem Prätendenten zustehe, also ebenfalls unbekannt sei, wer der Berechtigte ist4.

Die Zehn-Jahres-Frist seit der letzten sich auf die Hypothek beziehenden Eintragung ist im vorliegenden Fall ebenfalls verstrichen. Ob die letzten Eintragungen im Sinne dieser Vorschrift die in den Jahren 1930 und 1944 erfolgten Buchungen (über die Bestellung und die Abtretung) waren, ist allerdings nicht zweifelsfrei; es spricht nämlich einiges dafür, dass dies die im Jahr 1992 auf Ersuchen des Amts zur Regelung offener Vermögensfragen erfolgten Wiedereintragungen gewesen sind. Selbst wenn man davon ausginge, dass Eintragungen im Sinne des § 1170 Abs. 1 Satz 1 BGB nur diejenigen Buchungen sind, an deren der Gläubiger mitgewirkt hat5, könnte bei den nach § 18 Abs. 1 Satz 1 VermG in der bis zum 21.07.1992 geltenden Fassung6 wieder eingetragenen Grundpfandrechten insofern etwas anderes gelten, weil die Tatbestandswirkung des Restitutionsbescheids nicht nur die restituierte Eigentumslage, sondern auch die Gläubigerstellung der wieder eingetragenen Grundpfandrechte umfasst7. In diesem Fall bedarf es jedoch deshalb keiner Entscheidung der Frage, weil auch eine von 1992 an laufende Zehn-Jahres-Frist bei Eingang des Antrags im Jahre 2010 verstrichen war.

Ebenfalls verstrichen war die Zehn-Jahres-Frist seit der letzten Anerkennung des Rechts des Gläubigers durch den Grundstückseigentümer.

Die Fristbestimmung in § 1170 Abs. 1 BGB ist so zu verstehen, dass der Eigentümer mit dem Gläubiger in den zehn Jahren vor der Antragstellung nicht durch als Anerkenntnisse zu wertende Handlungen in Verbindung gestanden haben darf8. Für die Nichtanerkennung gilt die gleiche Frist wie für die letzte auf das Grundpfandrecht bezogene Eintragung9.

Anerkannt werden kann das Recht des Gläubigers entsprechend § 212 Abs. 1 Nr. 1 BGB durch Abschlagszahlung, Zinszahlung oder Sicherheitsleistung oder in anderer sonstiger Weise, wobei hier allein Letzteres in Betracht kommt. Als ein Anerkenntnis in anderer Weise ist auch bei der Prüfung der Voraussetzungen des § 1170 Abs. 1 BGB grundsätzlich jedes tatsächliche Verhalten des Grundstückseigentümers gegenüber dem Gläubiger zu verstehen, aus dem sich das Wissen von dem Bestehen der Schuld unzweideutig ergibt10. Ein Anerkenntnis nach § 212 BGB muss allerdings gegenüber dem Berechtigten erfolgen11. Ob das so war, lässt sich jedoch nicht feststellen, wenn eine Person, die sich als Inhaber des Grundpfandrechts ausgibt, ihr Gläubigerrecht nicht nachzuweisen vermag. Vor dem Hintergrund, dass ein Anerkenntnis des Gläubigerrechts durch den Grundstückseigentümer in den letzten Jahren das Aufgebotsverfahren nach § 1170 BGB im Interesse des unbekannten Gläubigers ausschließen soll, sind als Anerkenntnis im Sinne dieser Vorschrift alle Handlungen des Eigentümers des belasteten Grundstücks anzusehen, aus denen sich ergibt, dass dieser den Handlungsadressaten als Gläubiger des eingetragenen Rechts anerkennt12.

Ein solches Anerkenntnis der Rechte des eingetragenen Gläubigers in den letzten zehn Jahren vor dem Antrag auf Einleitung des Aufgebotsverfahrens liegt hier nicht vor. Der Veräußerer hat die eingetragenen Rechte nicht anerkannt. Ein Grundstückseigentümer, der sich selbst als Inhaber der Grundpfandrechte ausgibt, erkennt die Hypotheken oder Grundschulden nicht als Rechte des eingetragenen Gläubigers an. Der Antragsteller hat die Rechte ebenfalls nicht anerkannt. Der Kaufvertrag enthält zwar die Feststellung, dass die Hypotheken sich in Eigentümergrundschulden umgewandelt hätten. Der Verkäufer hatte jedoch deren Löschung bewilligt und beantragt, so dass die Rechte nicht gegenüber dem Antragsteller fortbestehen sollten. Eine Erklärung des Antragstellers, dass er die von dem Verkäufer behauptete Gläubigerstellung in Bezug auf die zur Löschung zu bringenden Grundpfandrechte damit anerkenne, ergibt sich daraus nicht.

Rechtsfehlerhaft ist nach Ansicht des Bundesgerichtshos jedoch die Rechtsansicht des Oberlandesgerichts13, ein auf § 1170 BGB gestützter Antrag des Grundstückseigentümers, ein Aufgebotsverfahren zum Ausschluss der unbekannten Erben des eingetragenen Gläubigers eines Buchgrundpfandrechts einzuleiten, sei mangels Rechtsschutzbedürfnisses zurückzuweisen, weil für die unbekannten Erben ein Nachlasspfleger bestellt werden könne (§§ 1960, 1961 BGB), dem gegenüber Ansprüche auf Bewilligung der Löschung zu verfolgen seien.

Im Schrifttum wird allerdings vertreten, dass dem Aufgebot zur Ausschließung des unbekannten Gläubigers das Rechtsschutzbedürfnis fehle, wenn für die unbekannten Erben des eingetragenen Gläubigers ein Nachlasspfleger bestellt werden könne14. Dies wird einmal damit begründet, dass die Bestellung eines Nachlasspflegers einen das Aufgebotsverfahren ausschließenden einfacheren und schnelleren Weg zur Klärung der Rechtslage darstelle15. Zum anderen wird argumentiert, dass die unbekannten Erben des eingetragenen Gläubigers vor der gravierenden Rechtsfolge des § 1170 Abs. 2 BGB geschützt werden müssten, die zu einem entschädigungslosen Rechtsverlust führe. Der Umstand, dass die Erben des eingetragenen Gläubigers unbekannt seien, sei deswegen nicht anders zu behandeln als der Fall, in dem lediglich der Aufenthalt des Gläubigers unbekannt sei. In jenen Fällen ist ein Verfahren nach § 1170 BGB unzulässig16, zur Durchsetzung eines Anspruchs des Grundstückseigentümers auf Bewilligung der Löschung muss ein Abwesenheitspfleger (§ 1913 BGB) bestellt werden17.

Dieser Auffassung ist nicht beizutreten.

Ein Vorrang der klageweisen Durchsetzung von Ansprüchen auf Löschung gegen den unbekannten Gläubiger im Verhältnis zu seiner Ausschließung führenden Aufgebot ist weder in den materiellrechtlichen (§§ 1170, 1171 BGB) noch in den verfahrensrechtlichen Vorschriften (§§ 433 ff. und §§ 447 ff. FamFG) angeordnet worden. Der Bundesgerichtshof hat zu dem Verhältnis der zur Herbeiführung der Löschung der Grundpfandrechte unbekannter Gläubiger in Betracht kommenden Verfahren bereits entschieden, dass die Aufgebotsverfahren nach § 1170 und § 1171 BGB selbständig neben der klageweisen Durchsetzung von Ansprüchen auf Bewilligung der Löschung stehen18.

Die für den Schutz des unbekannten Gläubigers angeführten Gründe für einen Vorrang der Verfolgung der Ansprüche auf Bewilligung der Löschung der Eintragung gegenüber einem zu bestellenden Nachlasspfleger widersprechen den der Vorschrift des § 1170 BGB zugrunde liegenden Entscheidungen des Gesetzgebers. Der danach von dem Grundstückseigentümer im Aufgebotsverfahren herbeizuführende Ausschließungsbeschluss durchbricht das Konsensprinzip, nach dem die Löschung eines im Grundbuch eingetragenen Rechts nur erfolgen kann, wenn sie von demjenigen, den das Grundbuch als den Berechtigten ausweist, bewilligt wird19. Das Aufgebotsverfahren nach § 1170 BGB ist auch für die Fälle eröffnet worden, in denen der Grundstückseigentümer das Erlöschen der Forderung (Hypothek) oder des Rechts selbst (Grundschuld) nicht einmal behaupten kann. Dennoch soll der Grundstückeigentümer nach Ablauf der Zehn-Jahres-Frist durch ein Aufgebotsurteil (nunmehr durch einen Beschluss nach § 439 FamFG) in die gleiche Lage versetzt werden, in der er sich befände, wenn der eingetragene Gläubiger ihm eine löschungsfähige Quittung erteilt hätte20. Allein das Vorliegen der in § 1170 Abs. 1 BGB bestimmten Voraussetzungen führt demnach dazu, dass der Grundstückseigentümer mit der Rechtskraft des auf seinen Antrag hin ergehenden Ausschlussbeschlusses das Grundpfandrecht nach § 1170 Abs. 2 Satz 1 BGB erwirbt, und zwar unabhängig davon, ob der Grundstückseigentümer von dem unbekannten Gläubiger die Löschung aus einem anderen Rechtsgrund hätte verlangen können.

Diese Entscheidung des Gesetzgebers würde durchkreuzt, wenn der Grundstückseigentümer trotz Vorliegens der Voraussetzungen für ein Aufgebotsverfahren in § 1170 Abs. 1 BGB darauf verwiesen werden könnte, seine Ansprüche auf Löschung des Grundpfandrechts gegenüber einem zu bestellenden Pfleger geltend zu machen. Die Durchsetzung von Ansprüchen auf Bewilligung der Löschung setzt nämlich den Nachweis des Erlöschens der grundpfandrechtlich gesicherten Forderung voraus. Der Grundstückseigentümer müsste gegenüber einem Pfleger entweder nachweisen können, an den Berechtigten (hier an den wahren Erben) geleistet zu haben, oder aber ein zweites Mal nach §§ 1142, 372 BGB zahlen, um die Löschungsbewilligung zu erlangen21. Das widerspräche dem Zweck der Vorschrift des § 1170 BGB, mit dem Aufgebot zugleich die Unsicherheiten über das Bestehen der Gläubigerrechte auszuschließen22.

§ 1170 BGB enthält demnach eine eindeutige gesetzliche Bestimmung der Voraussetzungen für das Aufgebotsverfahren, die die Gerichte auf Grund ihrer Bindung an das Gesetz (Art.20 Abs. 3 GG) zu befolgen haben und nicht durch das Hinzufügen weiterer ungeschriebener Voraussetzungen teilweise außer Kraft setzen dürfen. Die von dem Beschwerdegericht geäußerten verfassungsrechtlichen Bedenken gegen die Vorschrift teilt der Bundesgerichtshof nicht, da die Rechtsinstitute der Verjährung und der Verwirkung ebenfalls zu einem kompensationslosen Rechtsverlust führen und § 1170 BGB eine sachrechtliche Ausformung des Verwirkungsgedankens gegenüber dem sich zehn Jahre lang um sein Recht nicht kümmernden Gläubiger darstellt23. Anders läge es nur, wenn ein Aufgebot zugelassen werden soll, obwohl nicht alle in § 1170 BGB bestimmten Voraussetzungen vorlägen24.

Bundesgerichtsghof, Beschluss vom 14. November 2013 – V ZB 204/12

  1. vgl. BGH, Beschluss vom 03.02.2004 – IV 38/03, NJW-RR 2004, 664, 665
  2. BGH, Beschluss vom 29.01.2009 – V ZB 140/08, NJW-RR 2009, 660, 661 Rn. 12
  3. RGZ 67, 95, 99 f.
  4. vgl. Stenografische Berichte der Zweiten Beratung des Bürgerlichen Gesetzbuchs im Reichstag, S. 2787 f. = Mugdan, Materialien zum Bürgerlichen Gesetzbuch, Bd. 3, S. 1007
  5. so Erman/Wenzel, BGB, 13. Aufl., § 1170 Rn. 3; jurisPK-BGB/Reischl, 6. Aufl., § 1170 Rn. 13, MünchKomm-BGB/Eickmann, 6. Aufl., § 1170 Rn. 9; NK-BGB/Krause, 3. Aufl., § 1170 Rn. 8; Palandt/Bassenge, BGB, 72. Aufl., § 1170 Rn. 2; RGRK-BGB/Thumm, 12. Aufl., § 1170 Rn. 4; Staudinger/Wolfsteiner, BGB [2009], § 1170 Rn. 16; aA Planck/Strecker, BGB, 5. Aufl., § 1170 Anm. 2b; Soergel/Konzen, BGB, § 1170 Rn. 2, nach deren Ansicht auch eine von Amts wegen erfolgte Eintragung die Zehn-Jahres-Frist neu laufen lässt
  6. gemäß der Bekanntmachung vom 18.04.1991, BGBl. I 957, 966
  7. vgl. BGH, Urteil vom 22.03.2006 – IV ZR 6/04, NJW-RR 2006, 1091, 1093 Rn. 26
  8. vgl. KG, OLGZ 1970, 323, 324; Hallermann, Die Löschung von Reichs- und Goldmarkhypotheken sowie -grundschulden im Grundbuch, S. 77; MünchKomm-BGB/Eickmann, aaO, Rn. 10
  9. allgM: Erman/Wenzel, aaO; jurisPK-BGB/Reischl, aaO; MünchKomm-BGB/Eickmann, aaO Rn. 7; NK-BGB/Krause, aaO Rn. 9; Palandt/Bassenge, BGB, aaO Rn. 2; RGRK-BGB/Thumm, aaO Rn. 5; Soergel/Konzen, aaO Rn. 2; Staudinger/Wolfsteiner, aaO Rn. 18
  10. vgl. KG, OLGZ 1970, 323, 325; zu § 1170 BGB sowie allgemein zu dem zum Neubeginn der Verjährung führenden Anerkenntnis im Sinne des § 212 BGB: BGH, Urteil vom 24.01.1972 – VII ZR 171/70, BGHZ 58, 103, 104; Urteil vom 01.03.2005 – VI ZR 101/04, NJW-RR 2005, 1044, 1047 mwN
  11. vgl. BGH, Urteil vom 30.09.1993 – VII ZR 136/92, NJW-RR 1994, 373; BeckOKBGB/Henrich, 28. Edition, § 212 Rn. 9; Erman/Schmidt-Räntsch, BGB, 13. Aufl., § 212 Rn. 4; jurisPK-BGB/Lakkis, 6. Aufl., § 212 Rn. 2; MünchKomm-BGB/Grothe, 6. Aufl., § 212 Rn. 11; Palandt/Ellenberger, BGB, 72. Aufl., § 212 Rn. 7; aA PWW/Kesseler, BGB, 8. Aufl., § 212 Rn. 3, nach dessen Ansicht ein Anerkenntnis gegenüber dem vermeintlichen Gläubiger genügt
  12. vgl. Hartmann, Die Löschung von Reichs- und Goldmarkhypotheken sowie –grundschulden im Grundbuch, S. 78; MünchKomm-BGB/Eickmann, 6. Aufl., § 1170 Rn. 10
  13. OLG Naumburg, Beschluss vom 11.10.2012 – 2 Wx 21/11, FamRZ 2013, 967 ff.
  14. Heinemann, NotBZ 2009, 300, 306; Keidel/Zimmermann, FamFG, 17. Aufl., § 449 Rn. 3; Prütting/Helms/Holzer, FamFG, 3. Aufl., § 449 Rn. 3
  15. Heinemann, aaO; Prütting/Helms/Holzer, aaO
  16. vgl. BGH, Beschluss vom 03.03.2004 – IV ZB 38/03, NJW-RR 2004, 664, 665
  17. Keidel/Zimmermann, aaO
  18. BGH, Beschluss vom 29.01.2009 – V ZB 140/09, NJW-RR 2009, 660, 661 Rn. 9
  19. Motive III, S. 739 = Mugdan, Materialien zum Bürgerlichen Gesetzbuch, Bd. 3, S. 412
  20. Prot. II, S. 4523 ff. = Mugdan, Materialien zum Bürgerlichen Gesetzbuch, Bd. 3, S. 856, 857
  21. so zutreffend Schaal, RNotZ 2008, 569, 590
  22. Schaal, aaO
  23. vgl. jurisPK-BGB/Reischl, aaO Rn. 1; MünchKomm-BGB/Eickmann, 6. Aufl., § 1170 Rn. 1; RGRK-BGB/Thumm, 12. Aufl., § 1170 Rn. 3
  24. zur Unzulässigkeit der analogen Anwendung: BGH, Beschluss vom 03.03.2004 – IV ZB 38/03, NJW-RR 2004, 664, 666

 
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