Vorläufige Vollstreckbarkeit – und die Kosten der Prozessbürgschaft

8. März 2016 | Zivilrecht
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Die Kosten für eine Prozessbürgschaft zur Vollstreckung aus einer nur gegen Stellung einer Sicherheitsleistung für vorläufig vollstreckbar erklärten Entscheidung gemäß § 709 Satz 1 ZPO sind Kosten der Zwangsvollstreckung im Sinne des § 788 Abs. 1 ZPO.

Eine vereinzelt in der Literatur vertretenen Meinung geht davon aus, dass die Kosten für eine zur Ermöglichung der Zwangsvollstreckung beigebrachte Avalbürgschaft weder Verfahrens- noch Vollstreckungskosten sind und damit weder dem Kostenfestsetzungsverfahren nach § 103 ZPO noch nach § 788 Abs. 1 ZPO unterliegen1.

Diese Ansicht ist rechtsfehlerhaft. Der Bundesgerichtshof hat bereits entschieden, dass die Kosten für eine zur Ermöglichung der Zwangsvollstreckung beigebrachte Avalbürgschaft jedenfalls Verfahrenskosten im weiteren Sinne sind2.

Ob Avalkosten für eine Prozessbürgschaft für eine nur gegen Stellung einer Sicherheitsleistung für vorläufig vollstreckbar erklärte Entscheidung gemäß § 709 Satz 1, § 711 Satz 1 Halbsatz 3 ZPO als Kosten der Zwangsvollstreckung nach § 788 Abs. 1 ZPO oder als Verfahrenskosten nach §§ 91, 103 ZPO einzuordnen sind, ist umstritten. Der Bundesgerichtshof konnte diese Frage bislang offen lassen3.

Die ganz überwiegende Meinung in der Rechtsprechung der Instanzgerichte und im Schrifttum geht davon aus, dass Beschaffungskosten für eine vom Gläubiger nach § 709 Satz 1 ZPO zu leistende Sicherheit Kosten der Zwangsvollstreckung im Sinne des § 788 Abs. 1 ZPO sind4.

Vereinzelt wird hingegen angenommen, dass es sich um Kosten zur Beschaffung des Titels und damit um Kosten des Rechtsstreits, die nach §§ 103 ff. ZPO festzusetzen sind, handelt5.

Der Bundesgerichtshof entscheidet diese Streitfrage nunmehr dahingehend, dass die Kosten einer Prozessbürgschaft für eine nur gegen Stellung einer Sicherheitsleistung für vorläufig vollstreckbar erklärte Entscheidung gemäß § 709 Satz 1, § 711 Satz 1 Halbsatz 3 ZPO Kosten der Zwangsvollstreckung im Sinne des § 788 Abs. 1 ZPO sind.

Kosten des Rechtsstreits auf Seiten des klagenden Gläubigers sind die Kosten, die notwendig sind, um einen Titel zu erlangen. Titel nach § 704 ZPO sind unter anderem Endurteile, die für vorläufig vollstreckbar erklärt sind. Sind solche Titel nur gegen Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar, so stellt diese Sicherheitsleistung eine besondere Vollstreckungsvoraussetzung nach § 751 Abs. 2 ZPO dar. Kosten zur Erlangung dieser Sicherheit sind deshalb Kosten der Zwangsvollstreckung im Sinne des § 788 Abs. 1 ZPO. Sie dienen nicht der Erlangung eines Titels, sondern ermöglichen den Zugriff auf das Schuldnervermögen bereits im Stadium der nur vorläufigen Vollstreckbarkeit zur Abwendung des Risikos der Insolvenz des Schuldners bei gleichzeitiger Absicherung des Schuldners für den Fall der späteren Aufhebung oder Abänderung der vorläufig vollstreckbaren Entscheidung im Rechtsmittelzug. Solche Kosten sind auch die für eine Prozessbürgschaft anfallenden Avalzinsen und gebühren.

Der Beschluss des Bundesgerichtshofs vom 17.01.20066 steht dem nicht entgegen, da er die Einordnung von Avalzinsen für eine Bankbürgschaft betrifft, die nicht wie im Streitfall der Gläubiger zur Ermöglichung der Zwangsvollstreckung, sondern der Schuldner zur Abwendung der Zwangsvollstreckung aufgebracht hat.

Der angegriffene Beschluss stellt sich aber aus anderen Gründen im Ergebnis als richtig dar, § 577 Abs. 3 ZPO.

Aus § 788 Abs. 3 ZPO folgt, dass ein Gläubiger nach Ersetzung des vorläufig vollstreckbaren Titels durch ein Urteil oder einen Prozessvergleich die Kosten der Zwangsvollstreckung nicht mehr gegen den Schuldner geltend machen kann, soweit der Verurteilung die materiellrechtliche Grundlage entzogen wird7. § 788 Abs. 3 ZPO beruht auf dem allgemeinen Rechtsgedanken, dass der Gläubiger aus einem noch nicht endgültigen Titel auf eigene Gefahr vollstreckt8. Danach sind die Kosten einer im Ergebnis zu Unrecht erfolgten Zwangsvollstreckung aus einem vorläufig vollstreckbaren Titel nach dessen Aufhebung oder Abänderung nicht nur nach § 788 Abs. 3 ZPO zu erstatten, sondern dürfen bereits im Kostenfestsetzungsverfahren gemäß § 788 Abs. 2, § 103 ZPO keine Berücksichtigung finden9.

So liegt der Fall hier.

Die Kosten für die Zwangsvollstreckung aus dem vorläufig vollstreckbaren Urteil des Amtsgerichts – Familiengericht – E. können nicht mehr festgesetzt werden, da deren Festsetzungsfähigkeit durch den von den Parteien in der Rechtsmittelinstanz geschlossenen Vergleich entfallen ist. In diesem Vergleich hat sich der hiesige Antragsteller in Umkehrung der vom Amtsgericht Familiengericht E. ausgesprochenen Zahlungsverpflichtung verpflichtet, an die hiesige Antragsgegnerin einen Betrag von 45.000 € zu zahlen. Durch den Vergleich ist der bereits durchgeführten Vollstreckung die materiellrechtliche Grundlage entzogen, was im Beschwerdeverfahren zu berücksichtigen ist.

Bundesgerichtshof, Beschluss vom 10. Februar 2016 – VII ZB 56/13

  1. vgl. Stein/Jonas/Münzberg, ZPO, 22. Aufl., § 788 Rn. 11
  2. BGH, Beschlüsse vom 04.10.2012 – VII ZB 11/10, NJW 2012, 3789 Rn. 8; und vom 03.12 2007 – II ZB 8/07, NJW-RR 2008, 515 Rn. 6 ff.; Urteil vom 18.12 1973 – VI ZR 158/72, NJW 1974, 693, 694 38 ff.
  3. vgl. BGH, Beschlüsse vom 04.10.2012 – VII ZB 11/10, NJW 2012, 3789 Rn. 8; vom 03.12 2007 – II ZB 8/07, NJW-RR 2008, 515 Rn. 6; Urteil vom 18.12 1973 – VI ZR 158/72, NJW 1974, 693, 694 40
  4. vgl. OLG Koblenz, MDR 2004, 835 6; OLG Frankfurt, Beschluss vom 12.11.2003 12 W 144/03 3 f.; OLG Düsseldorf, JurBüro 2003, 47 f. 26; OLG München, NJW-RR 2000, 517, 518 6; Zöller/Stöber, ZPO, 31. Aufl., § 788 Rn. 5; Musielak/Voit/Lackmann, ZPO, 12. Aufl., § 788 Rn. 3; Wieczorek/Schütze/Smid, ZPO, 4. Aufl., § 788 Rn. 62; MünchKomm-ZPO/Schmidt/Brinkmann, 4. Aufl., § 788 Rn. 14 – unter Aufgabe der in der 2. Auflage vertretenen Meinung; Schuschke/Walker/Schuschke, Vollstreckung und Vorläufiger Rechtsschutz, 5. Aufl., § 788 ZPO Rn. 12; BeckOK ZPO/Preuß, Stand: 1.12 2015, § 788 Rn. 16 f.
  5. vgl. OLG Koblenz, BeckRS 2010, 11399; OLG Düsseldorf, JurBüro 1996, 430
  6. BGH, Beschluss vom 17.01.2006 – VI ZB 46/05, NJW-RR 2006, 1001
  7. vgl. BGH, Beschluss vom 09.07.2014 – VII ZB 14/14, NJW-RR 2014, 1149 Rn. 13
  8. BGH, Beschlüsse vom 09.07.2014 – VII ZB 14/14, aaO; vom 05.05.2011 – VII ZB 39/10, NJW-RR 2011, 1217 Rn. 10
  9. BGH, Beschluss vom 09.07.2014 – VII ZB 14/14, aaO; Beschluss vom 07.09.2011 – VIII ZB 27/09, NJW-RR 2012, 311 Rn. 8; Beschluss vom 05.05.2011 – VII ZB 39/10, aaO; Zöller/Stöber, ZPO, 31. Aufl., § 788 Rn. 14

 
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