Eine in zweiter Instanz erhobene Widerklage kann auch auf Tatsachenstoff gestützt werden, der in erster Instanz zwar vorgetragen worden, für die Entscheidung über die Klage aber unerheblich ist.

Das Berufungsgericht muss seiner Entscheidung jedenfalls die bereits getroffenen Feststellungen zugrunde legen. Dies folgt aus dem in § 286 Abs. 1 Satz 1 ZPO enthaltenen Gebot der Berücksichtigung des gesamten Inhalts einer durchgeführten Beweisaufnahme¹. Unabhängig davon liegen in einem solchen Fall nach Ansicht des Bundesgerichtshofs die Voraussetzungen von § 533 Nr. 2 ZPO vor. Dieser Vorschrift zufolge kann eine erst in zweiter Instanz erfolgte Klageänderung oder Aufrechnungserklärung ebenso wie eine in der Berufungsinstanz erhobene Widerklage nur auf Tatsachen gestützt werden, die das Berufungsgericht seiner Verhandlung und Entscheidung über die Berufung ohnehin nach § 529 ZPO zugrunde zu legen hat.

Daran gemessen sah der Bundesgerichtshof im hier entschiedenen Fall die Widerklage als zulässig an: Gegenstand der Widerklage sind die Honoraransprüche des Beklagten aus der von ihm behaupteten anwaltlichen Tätigkeit. Diese Ansprüche waren in erster Instanz Tatsachenstoff, weil der Beklagte aus ihnen die Wirksamkeit der abstrakten Schuldanerkenntnisse hergeleitet hat. Der wechselseitige Parteivortrag hatte nicht nur das Zustandekommen einer Honorarvereinbarung zwischen den Parteien zum Gegenstand, sondern auch den Inhalt und den Umfang der einzelnen Aufträge sowie das Ausmaß der entfalteten Tätigkeit. Das Landgericht ist davon ausgegangen, dass Honoraransprüche in erheblicher Höhe bestehen. Weil es das abstrakte Schuldanerkenntnis als wirksam angesehen hat, hat es hierzu keine näheren Feststellungen getroffen. Auch das Berufungsgericht hat die Honorarforderungen für die Entscheidung über die Klage als unerheblich angesehen; es hat angenommen, dass die Bestellung der Grundschulden und die Abgabe der Schuldanerkenntnisse unabhängig von bestehenden Forderungen auf einem anwaltlichen Beratungsfehler des Beklagten beruhten. Die Vollstreckungsgegenklage hat es aufgrund des daraus entstandenen Schadensersatzanspruchs gemäß § 242 BGB als begründet angesehen.

Der in der Berufungsinstanz zugrunde zu legende Tatsachenstoff beschränkt sich nach dem Urteil des Bundesgerichshofs nicht auf das Tatsachenvorbringen, das für die Entscheidung des Gerichts erster Instanz “nach Rechtsauffassung des Berufungsgerichts” erheblich sei.

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs gelangt der gesamte in erster Instanz vorgetragene Tatsachenstoff in die Berufungsinstanz, auch wenn ihn das erstinstanzliche Gericht als unerheblich ansieht und es daher keine Feststellungen trifft². Hierfür spricht zunächst die einfache Ãœberlegung, dass Vortrag nicht deshalb neu ist, weil er in erster Instanz für unerheblich befunden wurde (vgl. § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO³). In diesem Fall ist es Aufgabe des Berufungsgerichts, die erforderlichen Feststellungen zu treffen. Nichts anderes gilt, wenn die Tatsachen erst durch eine in zweiter Instanz erfolgte Klageänderung erheblich geworden sind. “Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen” im Sinne von § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO können sich auch aus neuen Angriffs- und Verteidigungsmitteln ergeben, die in der Berufungsinstanz zu berücksichtigen sind⁴.

Diese Erwägungen gelten in gleicher Weise für die in zweiter Instanz erhobene Widerklage. Wird sie – wie hier – auf Vorbringen gestützt, das bereits in erster Instanz erfolgt und deshalb nach § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO beachtlich ist, sind die Voraussetzungen von § 533 Nr. 2 ZPO erfüllt⁵. Dies gilt ebenso, wenn die Widerklage auf neues unstreitiges Vorbringen gestützt wird⁶.

Desweiteren, so der BGH, enthält § 533 Nr. 2 ZPO keine weiteren Anforderungen an die Zulässigkeit der Widerklage. Insbesondere kommt es nicht darauf an, ob das Vorbringen (auch) für die Klage erheblich ist. Eine solche zusätzliche Einschränkung kann schon dem Wortlaut des § 533 Nr. 2 ZPO nicht entnommen werden. Zwar heißt es dort, die Widerklage könne nur auf Tatsachen gestützt werden, die “das Berufungsgericht seiner Verhandlung und Entscheidung über die Berufung ohnehin nach § 529 ZPO zugrunde zu legen hat”. Diese Formulierung knüpft aber wörtlich an den Eingangssatz von § 529 Abs. 1 ZPO an; schon daraus folgt, dass das Tatsachenvorbringen, auf das die Widerklage gestützt wird, (nur) die in jener Norm enthaltenen Anforderungen erfüllen muss. Dies war auch die erklärte Absicht des Gesetzgebers. § 533 Nr. 2 ZPO soll verhindern, dass über die Widerklage neuer Tatsachenstoff eingeführt wird, der nach § 529 ZPO nicht zugrunde zu legen ist; umgekehrt soll der Tatsachenstoff ausreichen, um über die Widerklage entscheiden zu können. Nur durch die Bezugnahme auf § 529 ZPO soll eine “Flucht in die Widerklage” mit dem Ziel der Verfahrensverzögerung in der Berufungsinstanz verhindert werden⁷. Wird eine aufwendige Beweisaufnahme über im ersten Rechtszug vorgetragene Tatsachen ausschließlich im Hinblick auf die in zweiter Instanz erhobene Widerklage erforderlich, kann dies bei fehlender Einwilligung des Gegners allenfalls dazu führen, dass die Sachdienlichkeit gemäß § 533 Nr. 1 ZPO zu verneinen ist.

Bundesgerichtshof, Urteil vom 13. Januar 2012 – V ZR 183/10

1. vgl. BGH, Urteil vom 01.03.2006 – XII ZR 210/04, NJW 2006, 1657 Rn. 22 ff.↩
2. BGH, Urteil vom 19.03.2004 – V ZR 104/03, BGHZ 158, 295, 309 f.; BGH, Urteil vom 27.09.2006 – VIII ZR 19/04, NJW 2007, 2414 Rn. 16; Urteil vom 13.04.2011 – XII ZR 110/09, NJW 2011, 2796 Rn. 35 mwN; MünchKomm-ZPO/Rimmerspacher, 3. Aufl., § 529 Rn.7; Musielak/Ball, ZPO, 8. Aufl., § 529 Rn. 3↩
3. BGH, Urteil vom 22.04.2010 – IX ZR 160/09, NJW-RR 2010, 1286 Rn. 12↩
4. BGH, Urteil vom 19.03.2004 – V ZR 104/03, BGHZ 158, 295, 310; Urteil vom 27.09.2006 – VIII ZR 19/04, NJW 2007, 2414 Rn. 16; Musielak/Ball, ZPO, 8. Aufl., § 529 Rn.19↩
5. Musielak/Ball, ZPO, 8. Aufl., § 533 Rn. 21 f.; Zöller/Heßler, ZPO, 29. Aufl., § 533 Rn. 34 f.↩
6. § 529 Abs. 1 Nr. 2, § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO; vgl. BGH, Urteil vom 06.12.2004 – II ZR 394/02, NJW-RR 2005, 437↩
7. BT-Drucks. 14/4722 S. 102; Musielak/Ball, ZPO, 8. Aufl., § 533 Rn. 21↩