Abse­hen von der Ver­neh­mung eines gela­de­nen Zeu­gen – und das recht­li­che Gehör

Ein Gericht ver­sagt dem Klä­ger das recht­li­che Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG, § 96 Abs. 2 FGO), indem es ihm vor Erlass des Urteils nicht mit der erfor­der­li­chen Klar­heit zu erken­nen gege­ben hat, dass es nun doch nicht mehr beab­sich­tig­te, die bereits gela­de­nen Zeu­gen zu ver­neh­men.

Abse­hen von der Ver­neh­mung eines gela­de­nen Zeu­gen – und das recht­li­che Gehör

Durch einen Beweis­be­schluss ent­steht eine Ver­fah­rens­la­ge, auf wel­che die Betei­lig­ten ihre Pro­zess­füh­rung ein­rich­ten dür­fen. Sie kön­nen grund­sätz­lich davon aus­ge­hen, dass das Urteil nicht erge­hen wird, bevor der Beweis­be­schluss voll­stän­dig aus­ge­führt ist. Zwar ist das Gericht nicht ver­pflich­tet, eine ange­ord­ne­te Beweis­auf­nah­me in vol­lem Umfang durch­zu­füh­ren. Will es von einer Beweis­auf­nah­me abse­hen, muss es aber zur Ver­mei­dung einer Über­ra­schungs­ent­schei­dung vor Erlass des Urteils die von ihm durch den Beweis­be­schluss geschaf­fe­ne Pro­zess­la­ge wie­der besei­ti­gen. Dazu hat es für die Betei­lig­ten unmiss­ver­ständ­lich zum Aus­druck zu brin­gen, dass es den Beweis­be­schluss als erle­digt betrach­tet 1.

Ein Hin­weis dar­auf, dass der Beweis­be­schluss nicht oder nicht voll­stän­dig aus­ge­führt wer­de, kann aller­dings ent­behr­lich sein. Hier­für genügt es jedoch nicht, dass die Betei­lig­ten all­ge­mein in Betracht zie­hen müs­sen, das Finanz­ge­richt wer­de von der Beweis­auf­nah­me abse­hen. Die Betei­lig­ten kön­nen grund­sätz­lich davon aus­ge­hen, dass das Urteil nicht erge­hen wird, bevor der Beweis­be­schluss voll­stän­dig aus­ge­führt ist. Abwei­chen­des kann nur gel­ten, wenn das Gericht zu Recht anneh­men kann, es sei auch aus der Sicht der Betei­lig­ten zwei­fels­frei, dass sich eine ange­ord­ne­te Beweis­auf­nah­me erle­digt habe, ohne dass es eines ent­spre­chen­den gericht­li­chen Hin­wei­ses bedürf­te 2. Wenn Zeu­gen zu einem Ver­neh­mungs­ter­min aus ter­min­li­chen Grün­den nicht erschei­nen kön­nen, hat dies für sich genom­men noch nicht zur Fol­ge, dass sich ihre vom Gericht als erfor­der­lich ange­se­he­ne und des­halb durch Beweis­be­schluss ange­ord­ne­te Ver­neh­mung erle­digt 3.

Glei­ches gilt auch dann, wenn kein Beweis­be­schluss ergan­gen ist, son­dern ein Zeu­ge gemäß § 79 Abs. 1 Satz 2 Nr. 6 FGO zur münd­li­chen Ver­hand­lung gela­den wur­de. Auch in einem sol­chen Fall kön­nen die Betei­lig­ten grund­sätz­lich anneh­men, dass das Gericht die Zeu­gen­ver­neh­mung als erfor­der­lich ansieht und kein Urteil erlässt, bevor die­se durch­ge­führt wur­de 4. Ein Beweis­be­schluss ist nach § 82 FGO i.V.m. § 358 der Zivil­pro­zess­ord­nung nur dann erfor­der­lich, wenn die Beweis­auf­nah­me ein beson­de­res Ver­fah­ren (einen beson­de­ren Ter­min) erfor­dert. Dies ist nicht der Fall, wenn die Zeu­gen­ver­neh­mung im Rah­men der münd­li­chen Ver­hand­lung statt­fin­den soll 5. Das bedeu­tet aber nicht, dass das Gericht von der Ver­neh­mung eines Zeu­gen, der zwar gela­den wor­den war, aber aus ter­min­li­chen Grün­den nicht zur münd­li­chen Ver­hand­lung und Beweis­auf­nah­me erschei­nen konn­te, ohne wei­te­res, ins­be­son­de­re ohne unmiss­ver­ständ­li­chen Hin­weis an die Betei­lig­ten von des­sen Ver­neh­mung abse­hen kann, es sei denn, das Gericht kann zu Recht anneh­men, es sei auch aus der Sicht der Betei­lig­ten zwei­fels­frei, dass sich die Beweis­auf­nah­me erle­digt habe, ohne dass es eines ent­spre­chen­den gericht­li­chen Hin­wei­ses bedürf­te 4.

Das Finanz­ge­richt hat dem­nach dadurch den Anspruch der Klä­ge­rin auf recht­li­ches Gehör ver­letzt, dass es die Vor­ent­schei­dung erlas­sen hat, ohne die Betei­lig­ten zuvor unmiss­ver­ständ­lich dar­auf hin­ge­wie­sen zu haben, dass es nicht mehr beab­sich­ti­ge, die Zeu­gen A und B zu ver­neh­men. Im vor­lie­gen­den Fall hat­te das Finanz­ge­richt die Abla­dung der Zeu­gen A und B nicht damit begrün­det, dass ihre Aus­sa­gen als Zeu­gen nicht benö­tigt wür­den, son­dern mit dem (unzu­tref­fen­den) Hin­weis dar­auf, dass der Ter­min vom 19.02.2013 durch rich­ter­li­che Ver­fü­gung auf­ge­ho­ben wor­den sei.

Ein unmiss­ver­ständ­li­cher Hin­weis dar­auf, dass die Zeu­gen A und B nicht mehr ver­nom­men wer­den sol­len, war auch nicht ent­behr­lich. Weder aus den Akten noch aus der Sit­zungs­nie­der­schrift ist ersicht­lich, dass es auch aus der Sicht der Betei­lig­ten zwei­fels­frei gewe­sen sei, dass sich die zunächst beab­sich­tig­te Ver­neh­mung der Zeu­gen A und B erle­digt habe. Dass die­se Zeu­gen zur münd­li­chen Ver­hand­lung ent­schul­digt nicht erschie­nen waren, begrün­de­te für sich genom­men kei­ne Erle­di­gung einer Beweis­auf­nah­me durch Ver­neh­mung der Zeu­gen. Das Finanz­ge­richt konn­te auch nicht dar­aus, dass die Klä­ge­rin in der münd­li­chen Ver­hand­lung aus­weis­lich der Sit­zungs­nie­der­schrift den Antrag auf Ver­neh­mung der Zeu­gen A und B nicht aus­drück­lich wie­der­holt hat, mit der erfor­der­li­chen Sicher­heit ent­neh­men, dass sich deren Ver­neh­mung aus der Sicht der Klä­ge­rin erle­digt habe. Von einer sol­chen Erle­di­gung hät­te das Finanz­ge­richt viel­mehr nur dann aus­ge­hen dür­fen, wenn es auf­grund der durch­ge­führ­ten Beweis­auf­nah­me die nach den Aus­füh­run­gen im BFH, Urteil in BFH/​NV 2009, 44 begrün­de­te tat­säch­li­che Ver­mu­tung als wider­legt ange­se­hen hät­te.

Die Vor­ent­schei­dung kann auch auf dem Ver­fah­rens­man­gel beru­hen. Hät­te das Finanz­ge­richt die Klä­ge­rin dar­auf hin­ge­wie­sen, dass es die Zeu­gen A und B nicht mehr ver­neh­men wol­le, hät­te die Klä­ge­rin Gele­gen­heit gehabt, dem zu wider­spre­chen und in der münd­li­chen Ver­hand­lung den schrift­sätz­lich gestell­ten Beweis­an­trag zu wie­der­ho­len. Einer Aus­sa­ge des Zeu­gen A könn­te zudem des­halb beson­de­re Bedeu­tung zukom­men, weil er Grün­dungs­ge­sell­schaf­ter der GbR war.

  1. BFH, Beschlüs­se vom 03.12.2002 – X B 26/​02, BFH/​NV 2003, 343; vom 27.08.2010 – III B 113/​09, BFH/​NV 2010, 2292; und vom 19.12.2012 – XI B 84/​12, BFH/​NV 2013, 745, Rz 15[]
  2. BFH, Beschlüs­se vom 19.01.2012 – X B 4/​10, BFH/​NV 2012, 958, Rz 19; und in BFH/​NV 2013, 745, Rz 17[]
  3. vgl. BFH, Beschluss in BFH/​NV 2013, 745, Rz 16[]
  4. BFH, Beschluss vom 02.08.2013 – XI B 97/​12, BFH/​NV 2013, 1791[][]
  5. BFH, Beschluss vom 08.11.2006 – VI B 62/​06, BFH/​NV 2007, 468[]