Arbeits­lo­sen­geld trotz eines ärzt­li­chen Beschäf­ti­gungs­ver­bot nach MuSchG

Wie das Bun­des­so­zi­al­ge­richt bereits 1 ent­schie­den hat, kann das Beschäf­ti­gungs­ver­bot nach § 3 Abs 1 MuSchG nicht unmit­tel­bar auf Arbeits­lo­se über­tra­gen wer­den. Denn § 3 Abs 1 MuSchG stellt dar­auf ab, dass die Gefähr­dung bei Fort­dau­er der Beschäf­ti­gung besteht. Es muss also ein Zusam­men­hang zwi­schen der Fort­dau­er der Beschäf­ti­gung und der Gefahr für Leib oder Leben von Mut­ter oder Kind bestehen. Dabei kann die Gefahr von einer Beschäf­ti­gung aus­ge­hen, die Beschäf­ti­gung kann aber auch an sich unge­fähr­lich sein und die Gefahr von der indi­vi­du­el­len gesund­heit­li­chen Kon­sti­tu­ti­on der Frau aus­ge­hen 2. Ein Beschäf­ti­gungs­ver­bot bewirkt ledig­lich, dass der Arbeit­ge­ber die betref­fen­de Arbeit­neh­me­rin tat­säch­lich nicht beschäf­ti­gen darf. Nach Wort­laut und Sys­te­ma­tik des MuSchG hat der Arzt bei einem indi­vi­du­el­len Beschäf­ti­gungs­ver­bot nach § 3 Abs 1 MuSchG nur die Gefähr­dungs­la­ge zu attes­tie­ren; das Beschäf­ti­gungs­ver­bot tritt kraft Geset­zes ein, sobald das Attest über die Gefähr­dungs­la­ge beim Arbeit­ge­ber ein­trifft 3.

Arbeits­lo­sen­geld trotz eines ärzt­li­chen Beschäf­ti­gungs­ver­bot nach MuSchG

§ 3 Abs 1 MuSchG gilt nicht für arbeits­lo­se Frau­en; des­halb besteht Ver­an­las­sung, das Beschäf­ti­gungs­ver­bot von dem Begriff der Arbeits­un­fä­hig­keit und des­sen Anfor­de­run­gen abzu­gren­zen.

Selbst wenn das indi­vi­du­el­le Beschäf­ti­gungs­ver­bot nach § 3 Abs 1 MuSchG als ein im Rah­men des § 119 Abs 5 Nr 1 SGB III zu beach­ten­des gesetz­li­ches Beschäf­ti­gungs­ver­bot anzu­se­hen wäre – wie dies die Bun­des­agen­tur für Arbeit 4 und teil­wei­se auch die Lite­ra­tur ver­tritt 5 – könn­te dar­aus nur gefol­gert wer­den, dass arbeits­lo­se Schwan­ge­re nicht beschäf­tigt wer­den dür­fen, soweit nach ärzt­li­chem Attest mit einer Beschäf­ti­gung Gesund­heits­ge­fah­ren ver­bun­den sind, wobei es nähe­rer Prü­fung der qua­li­ta­ti­ven und quan­ti­ta­ti­ven Leis­tungs­ein­schrän­kun­gen sowie des Krei­ses der nicht zuläs­si­gen Tätig­kei­ten bedarf 6.

Es ist des­halb zu prü­fen und fest­zu­stel­len, wel­che Beschäf­ti­gungs­mög­lich­kei­ten für die schwan­ge­re Arbeits­lo­se in der Zeit ab ihrer Arbeits­lo­sig­keit tat­säch­lich noch in Betracht kom­men und inwie­weit ihre Leis­tungs­fä­hig­keit durch das ärzt­li­cher­seits fest­ge­stell­te Risi­ko­po­ten­zi­al beein­träch­tigt ist. Dabei ist auch zu berück­sich­ti­gen, dass – im hier vom Bun­des­so­zi­al­ge­richt ent­schie­de­nen Fall – die Schwan­ge­re in ihrem Alg-Antrag ent­spre­chen­de (for­mu­lar­mä­ßi­ge) Fra­gen zu Inhalt und Umfang ihrer Leis­tungs­be­reit­schaft unter Hin­weis auf das Beschäf­ti­gungs­ver­bot jeweils ver­neint hat. Soll­ten die wei­te­ren Ermitt­lun­gen – etwa durch wei­te­re Nach­fra­ge bei der damals behan­deln­den Ärz­tin, durch Beauf­tra­gung eines ärzt­li­chen Sach­ver­stän­di­gen mit der Erstel­lung eines Gut­ach­tens nach Akten­la­ge, Ein­schal­tung des Medi­zi­ni­schen Diens­tes der Bekla­gen oder durch Ver­neh­mung von Zeu­gen – zu dem Ergeb­nis füh­ren, dass bei der Schwan­ge­re selbst leich­te Arbei­ten im zeit­li­chen Umfang von min­des­tens 15 Wochen­stun­den (vgl § 119 Abs 5 Nr 1 SGB III) mit Gesund­heits­ge­fah­ren ver­bun­den waren, fehlt es bereits an einer Ver­füg­bar­keit im Sin­ne des "Kön­nens" einer Beschäf­ti­gung und ist vom Vor­lie­gen von AU aus­zu­ge­hen (vgl zur Defi­ni­ti­on der AU bei Arbeits­lo­sen – § 2 Abs 3 der Arbeits­un­fä­hig­keits-Richt­li­ni­en des Gemein­sa­men Bun­des­aus­schus­ses 7). Dage­gen wären bei nur auf bestimm­te Beschäf­ti­gun­gen bezo­ge­nen Ein­schrän­kun­gen AU und Ver­füg­bar­keit für die Arbeits­ver­mitt­lung mit­ein­an­der ver­ein­bar mit der Fol­ge, dass die Schwan­ge­re – bezo­gen auf den für sie mög­li­chen und zumut­ba­ren Kreis in Betracht kom­men­der Beschäf­ti­gun­gen – ab Beginn ihrer Arbeits­lo­sig­keit ver­füg­bar im Sin­ne der §§ 119, 121 SGB III wäre.

Dar­über hin­aus stellt sich auch die Fra­ge, ob die Schwan­ge­re auch in der Zeit des Beschäf­ti­gungs­ver­bots nach § 3 Abs 2 MuSchG ver­füg­bar war. Nach § 3 Abs 2 MuSchG dür­fen wer­den­de Müt­ter in den letz­ten sechs Wochen vor der Ent­bin­dung nicht beschäf­tigt wer­den, es sei denn, dass sie sich zur Arbeits­leis­tung aus­drück­lich bereit erklä­ren; die Erklä­rung kann jeder­zeit wider­ru­fen wer­den. Es han­delt sich also im Unter­schied zu dem Beschäf­ti­gungs­ver­bot nach § 3 Abs 1 MuSchG um ein – von gesund­heit­li­chen Gefähr­dungs­as­pek­ten unab­hän­gi­ges – gene­rel­les (all­ge­mei­nes) Beschäf­ti­gungs­ver­bot 8. Auch wenn die­ses vor­ge­burt­li­che Beschäf­ti­gungs­ver­bot, das aus­drück­lich nur schwan­ge­re Arbeit­neh­me­rin­nen und schwan­ge­re Heim­ar­bei­te­rin­nen betrifft (vgl § 1 MuSchG), als gene­rel­les Beschäf­ti­gungs­ver­bot auch bei arbeits­lo­sen Schwan­ge­ren zu beach­ten wäre, bleibt es ein rela­ti­ves Ver­bot bei Bereit­erklä­rung zur Wei­ter­ar­beit 9. Es kann des­halb bei einem Beschäf­ti­gungs­ver­bot nach § 3 Abs 2 MuSchG – auch wenn dies nahe­lie­gend ist – nicht stets vom Weg­fall des Alg-Anspruchs aus­ge­gan­gen wer­den.

Bun­des­so­zi­al­ge­richt, Urteil vom 22. Febru­ar 2012 – B 11 AL 26/​10 R

  1. BSG , Urteil vom 30.11.2011 – B 11 AL 7/​11 R, RdNr 17[]
  2. vgl Dal­hei­mer, MuSchG, § 3 RdNr 15, Stand Juni 2009 mwN[]
  3. vgl Zim­mer­mann in Roos/​Bieresborn, MuSchG, § 3 RdNr 31, Stand April 2011; eben­so Dal­hei­mer, aaO, RdNr 19, wonach das ärzt­li­che Zeug­nis kon­sti­tu­ti­ve Wir­kung hat – unter Hin­weis auf BAG-Recht­spre­chung[]
  4. vgl BA, Durch­füh­rungs­an­wei­sun­gen zu § 119 SGB III, S 50 f, Ziff 3.01.4 Beschäf­ti­gungs­ver­bo­te, 119.143 und 119.144, Stand 4/​2011[]
  5. so Val­go­lio in Hauck/​Noftz, SGB III, § 119 RdNr 121, 123, Stand Ein­zel­kom­men­tie­rung 2006; Gutz­ler in Mutsch­ler/Bart­z/­Schmidt-De Calu­we, SGB III, 3. Aufl 2001, § 118 RdNr 127[]
  6. vgl Dal­hei­mer, aaO, § 3 RdNr 22[]
  7. idF vom 19.09.2006, BAnz 2006; Nr 241, S 7356[]
  8. vgl ua Zim­mer­mann in Roos/​Bieresborn, MuSchG, § 3 RdNr 21, 146 ff, 153, Stand April 2011[]
  9. vgl Zim­mer­mann, aaO, § 3 RdNr 152[]