Arbeits­recht­li­ches Wett­be­werbs­ver­bot per Vor­ver­trag

Ein Vor­ver­trag, der den Arbeit­neh­mer ohne zeit­li­che Begren­zung zum Abschluss eines nach­ver­trag­li­chen Wett­be­werbs­ver­bots ver­pflich­tet, ist für den Arbeit­neh­mer unver­bind­lich. Auf­grund des unver­bind­li­chen Vor­ver­trags kann der Arbeit­neh­mer wie bei einem beding­ten Wett­be­werbs­ver­bot ent­we­der Wett­be­werbs­frei­heit ohne Karenz­ent­schä­di­gung oder Wett­be­werbs­ent­hal­tung zu den Bedin­gun­gen des Vor­ver­trags wäh­len.

Arbeits­recht­li­ches Wett­be­werbs­ver­bot per Vor­ver­trag

Vor­ver­trä­ge sind schuld­recht­li­che Ver­ein­ba­run­gen, durch die die Ver­pflich­tung begrün­det wird, dem­nächst einen ande­ren schuld­recht­li­chen Ver­trag, den Haupt­ver­trag zu schlie­ßen. Die Ver­pflich­tung kann im Vor­ver­trag von bei­den Tei­len oder nur von einem Teil ein­ge­gan­gen wer­den und ent­spre­chend dem Zweck des Vor­ver­trags von bestimm­ten Vor­aus­set­zun­gen abhän­gen [1]. Ein Vor­ver­trag kommt ins­be­son­de­re dann in Betracht, wenn dem Abschluss des Haupt­ver­trags Hin­der­nis­se recht­li­cher oder tat­säch­li­cher Art ent­ge­gen­ste­hen, die Par­tei­en eine zweck­ent­spre­chen­de Bin­dung aber schon jetzt begrün­den wol­len, um sich die Zweck­er­rei­chung für spä­ter zu sichern [2].

Vor­ver­trä­ge sind auf­grund der Ver­trags­frei­heit auch bei Wett­be­werbs­ver­bo­ten im Grund­satz zuläs­sig. Es kann dafür ein berech­tig­tes Inter­es­se bestehen, wenn bei Abschluss des Arbeits­ver­trags die künf­ti­ge Ent­wick­lung des Mit­ar­bei­ters, die Wei­ter­ent­wick­lung der schutz­wer­ten wett­be­werb­li­chen Inter­es­sen des Arbeit­ge­bers oder des­sen finan­zi­el­le Belast­bar­keit nicht hin­rei­chend abseh­bar sind [3]. Des­halb wird auch die ein­sei­ti­ge Ver­pflich­tung des Arbeit­neh­mers, auf Ver­lan­gen des Arbeit­ge­bers zu einem spä­te­ren Zeit­punkt ein Wett­be­werbs­ver­bot zu ver­ein­ba­ren, nicht von vorn­her­ein als unzu­läs­sig ange­se­hen [4]. Ande­rer­seits ist der Arbeit­neh­mer einer erheb­li­chen Unsi­cher­heit aus­ge­setzt, wenn er nicht weiß, ob er im Anschluss an das Arbeits­ver­hält­nis eine Kon­kur­renz­tä­tig­keit auf­neh­men darf. Das Bun­des­ar­beits­ge­richt hat eine unbil­li­ge Erschwe­rung des Fort­kom­mens des Arbeit­neh­mers dar­in gese­hen, dass die Ver­pflich­tun­gen bis zur Auf­lö­sung des Arbeits­ver­hält­nis­ses unge­wiss blei­ben, und des­halb auf Unver­bind­lich­keit eines ent­spre­chen­den Vor­ver­trags für den Arbeit­neh­mer erkannt [5]. Im rechts­wis­sen­schaft­li­chen Schrift­tum wird ange­nom­men, dass ein Vor­ver­trag, durch den sich der Arbeit­neh­mer zum Abschluss eines nach­ver­trag­li­chen Wett­be­werbs­ver­bots auf Ver­lan­gen des Arbeit­ge­bers ver­pflich­tet, jeden­falls dann unzu­läs­sig ist, wenn die dem Arbeit­ge­ber ein­ge­räum­te Opti­on nicht auf den Zeit­raum bis zum Aus­spruch einer Kün­di­gung durch den Arbeit­ge­ber oder den Arbeit­neh­mer oder bis zum Abschluss eines Auf­he­bungs­ver­trags beschränkt wird [6]. Ob und ggf. unter wel­chen Vor­aus­set­zun­gen eine unbil­li­ge Erschwe­rung des Fort­kom­mens auch dann vor­lie­gen kann, wenn die Opti­on des Arbeit­ge­bers bis zu die­sem Zeit­punkt beschränkt ist, bedarf kei­ner Ent­schei­dung.

Die Sach- und Inter­es­sen­la­ge stellt sich ohne fes­te zeit­li­che Begren­zung der Ver­pflich­tung für den Arbeit­neh­mer eben­so wie bei einem unzu­läs­sig beding­ten Wett­be­werbs­ver­bot dar. Da die Ver­pflich­tung zur Wett­be­werbs­ent­hal­tung gegen Zah­lung der Ent­schä­di­gung von einer Ent­schei­dung des Arbeit­ge­bers abhän­gen soll, die­se aber unge­wiss ist, könn­te der Arbeit­neh­mer bei der für ihn erfor­der­li­chen wei­te­ren Pla­nung weder von einem Wett­be­werbs­ver­bot mit Ent­schä­di­gung noch von der Zuläs­sig­keit eines Wett­be­werbs aus­ge­hen [7]. Ein berech­tig­tes Inter­es­se des Arbeit­ge­bers für die Wahl die­ser Kon­struk­ti­on besteht nicht. Es liegt gera­de anders als bei der Ver­ein­ba­rung einer fes­ten zeit­li­chen Gren­ze für das Inkraft­tre­ten des Wett­be­werbs­ver­bots [8].

Soll der Vor­ver­trag den Arbeit­neh­mer „jeder­zeit“ bin­den, ohne dass die­ser mit einem Anspruch rech­nen konn­te, so erschwert eine der­art weit­ge­hen­de Ver­pflich­tung das Fort­kom­men unbil­lig und ist des­halb unzu­läs­sig. Der Vor­ver­trag ist für den Arbeit­neh­mer ent­spre­chend § 74a Abs. 1 Satz 1 HGB unver­bind­lich.

Die Unver­bind­lich­keit des Vor­ver­trags für den Arbeit­neh­mer bedeu­tet nicht ledig­lich, dass der Arbeit­neh­mer die Wett­be­werbs­ab­re­de nicht ein­ge­hen muss­te, weil die ver­ein­bar­te Opti­on unwirk­sam war und von dem Arbeit­ge­ber nicht aus­ge­übt wer­den konn­te. Viel­mehr kom­men dem Arbeit­neh­mer die Ansprü­che zu, als ob der Arbeit­ge­ber die Opti­on aus­ge­übt hät­te. Vor­aus­set­zung ist, dass der Arbeit­neh­mer sei­ner­seits für das Wett­be­werbs­ver­bot optiert hat.

Die Rechts­fol­ge des unver­bind­li­chen Vor­ver­trags ist kei­ne ande­re als die des unzu­läs­sig beding­ten Wett­be­werbs­ver­bots [9]. Die nach­träg­li­che Wett­be­werbs­be­schrän­kung und der Anspruch auf die Zah­lung einer Karenz­ent­schä­di­gung sol­len in bei­den Fäl­len von einer Ent­schei­dung des Arbeit­ge­bers abhän­gig gemacht wer­den. Besteht dafür kein aner­ken­nens­wer­tes Inter­es­se des Arbeit­ge­bers, gebie­tet es der Schutz des Arbeit­neh­mers, die­sem die Ent­schei­dung zu über­las­sen. Nur so kann die ein­tre­ten­de Unge­wiss­heit been­det und der Arbeit­ge­ber ent­spre­chend § 74a HGB an der dem Arbeit­neh­mer auf­er­leg­ten Bin­dung sei­ner­seits fest­ge­hal­ten wer­den.

Die­ser Rechts­fol­ge steht der Cha­rak­ter des Vor­ver­trags, ins­be­son­de­re das Feh­len des Haupt­ver­trags man­gels Aus­übung der Opti­on sei­tens des Arbeit­ge­bers nicht ent­ge­gen. Auch bei einem vom Wil­len des Arbeit­ge­bers abhän­gig gemach­ten und damit unzu­läs­sig beding­ten Wett­be­werbs­ver­bot bleibt unbe­rück­sich­tigt, dass der Arbeit­ge­ber das Wett­be­werbs­ver­bot gera­de nicht in Kraft gesetzt hat und es damit an der vor­ge­se­he­nen Bedin­gung fehlt. Der Arbeit­neh­mer kann ent­schei­den, ob er sich an das Wett­be­werbs­ver­bot hal­ten will oder nicht [10]. Ent­schei­det er sich für die Ein­hal­tung des Wett­be­werbs­ver­bots, wird das bis dahin nur unver­bind­li­che Wett­be­werbs­ver­bot wirk­sam.

Auf die ver­wen­de­te ver­trag­li­che Kon­struk­ti­on kommt es dem­entspre­chend nicht an. Das Bun­des­ar­beits­ge­richt hat bereits ent­schie­den, dass sowohl auf­schie­bend als auch auf­lö­send beding­te Wett­be­werbs­ver­bo­te zu einer Umge­hung der gesetz­li­chen Schutz­vor­schrif­ten füh­ren kön­nen [11]. Nichts ande­res gilt, wenn die Ver­pflich­tung zur Zah­lung einer Karenz­ent­schä­di­gung dadurch umgan­gen wird, dass die Auf­nah­me einer Kon­kur­renz­tä­tig­keit von der vor­he­ri­gen Zustim­mung durch den Arbeit­ge­ber abhän­gig gemacht wird [12]. Das Erfor­der­nis eines Ver­lan­gens des Arbeit­ge­bers auf Abschluss des Wett­be­werbs­ver­bots ist nicht anders zu bewer­ten als das Erfor­der­nis einer Erklä­rung, das Wett­be­werbs­ver­bot in Kraft zu set­zen. Auch wenn für einen wirk­sa­men Haupt­ver­trag noch die Annah­me sei­tens des Arbeit­neh­mers erfor­der­lich ist, kann der Vor­ver­trag doch bereits Scha­dens­er­satz- und Unter­las­sungs­an­sprü­che aus­lö­sen [13]. Der wirk­sa­me Vor­ver­trag begrün­det einen Anspruch des Arbeit­ge­bers auf Abschluss des Wett­be­werbs­ver­bots, so dass sich der Arbeit­neh­mer in der­sel­ben Situa­ti­on wie im Fal­le des beding­ten Wett­be­werbs­ver­bots sehen muss.

Der Anspruch auf Karenz­ent­schä­di­gung bei einem unver­bind­li­chen Wett­be­werbs­ver­bot setzt vor­aus, dass der Arbeit­neh­mer sich zu Beginn der Karenz­zeit für die Ein­hal­tung des Wett­be­werbs­ver­bots ent­schei­det. Sei­ne Ent­schei­dung muss end­gül­tig sein und den gesam­ten Karenz­zeit­raum umfas­sen [14]. Mit der Wett­be­werbs­ent­hal­tung ent­steht der Anspruch auf die Ent­schä­di­gung. Das Bun­des­ar­beits­ge­richt hat die Ent­behr­lich­keit einer beson­de­ren Erklä­rung gegen­über dem Arbeit­ge­ber mit dem Schutz des Arbeit­neh­mers begrün­det, der auf die Ver­bind­lich­keit eines in Wahr­heit unver­bind­li­chen Wett­be­werbs­ver­bots ver­traue und sich des Wett­be­werbs ent­hal­te.

Bei einem unver­bind­li­chen Vor­ver­trag kann der Arbeit­neh­mer nicht in glei­cher Wei­se auf die Wirk­sam­keit des Wett­be­werbs­ver­bots ver­trau­en. Solan­ge der Arbeit­ge­ber den Abschluss des Wett­be­werbs­ver­bots nicht ver­langt hat, besteht zwar eine Unsi­cher­heit, ob das Ver­lan­gen noch gestellt wer­den wird, ggf. auch, ob es über­haupt noch wirk­sam gestellt wer­den kann. Der Arbeit­neh­mer darf aber ohne jede Erklä­rung des Arbeit­ge­bers kaum davon aus­ge­hen, er müs­se sich bereits jetzt des Wett­be­werbs ent­hal­ten. Der Arbeit­ge­ber wird anders als in den gesetz­lich gere­gel­ten Fäl­len des unver­bind­li­chen Wett­be­werbs­ver­bots regel­mä­ßig kei­ne Ver­an­las­sung haben, den Arbeit­neh­mer ent­spre­chend § 264 Abs. 2 Satz 1 BGB zur Vor­nah­me der Wahl auf­zu­for­dern. Das spricht dafür, bei einem unver­bind­li­chen Vor­ver­trag auf Abschluss des Wett­be­werbs­ver­bots eine recht­zei­ti­ge Erklä­rung des Arbeit­neh­mers gegen­über dem Arbeit­ge­ber dar­über zu ver­lan­gen, wie er sich ver­hal­ten wer­de und in wel­cher Wei­se er sein Wahl­recht aus­üben wol­le.

Bun­des­ar­beits­ge­richt, Urteil vom 14. Juli 2010 – 10 AZR 291/​09

  1. vgl. BGH 18.01.1989 – VIII ZR 311/​87, NJW 1990, 1233, 1234; 17.12.1987 – VII ZR 307/​86, BGHZ 102, 384, 388 ff.[]
  2. BGH 08.06.1962 – I ZR 6/​61, NJW 1962, 1812, 1813[]
  3. Buch­ner Wett­be­werbs­ver­bo­te wäh­rend und nach Been­di­gung des Arbeits­ver­hält­nis­ses 2. Aufl. C 215; Bauer/​Diller Wett­be­werbs­ver­bo­te 5. Aufl. Rn. 319[]
  4. Bauer/​Diller Rn. 318 mit Nach­wei­sen auch für die Gegen­mei­nung[]
  5. BAG 18.04.1969 – 3 AZR 154/​68, AP GewO § 133f Nr. 22[]
  6. Schaub/​Schaub ArbR-Hdb. 13. Aufl. § 58 Rn. 47; Küttner/​Reinecke Per­so­nal­buch 2010 Wett­be­werbs­ver­bot Rn. 16; Bauer/​Diller Rn. 318, 320; Buch­ner C 214 ff.; der­sel­be in AR-Blat­tei-SD Stand Dezem­ber 2007 1830.3 Rn. 187 f.; Grüll/​Janert Die Kon­kur­renz­klau­sel 5. Aufl. S. 19; Hie­kel in Tschö­pe Arbeits­recht 6. Aufl. Teil 2 F Rn. 18[]
  7. vgl. BAG 22.05.1990 – 3 AZR 647/​88, AP HGB § 74 Nr. 60 = EzA HGB § 74 Nr. 53; 13.05.1986 – 3 AZR 85/​85, AP HGB § 74 Nr. 51 = EzA HGB § 74 Nr. 48; 04.06.1985 – 3 AZR 265/​83, AP HGB § 74 Nr. 50 = EzA HGB § 74 Nr. 47; ErfK/​Oetker 10. Aufl. § 74 HGB Rn. 12; Schaub/​Schaub § 58 Rn. 49; Bauer/​Diller Rn. 75 und 326 ff.[]
  8. vgl. BAG 13.07.2005 – 10 AZR 532/​04, AP HGB § 74 Nr. 78[]
  9. hier­zu ins­be­son­de­re BAG 22.05.1990 – 3 AZR 647/​88, AP HGB § 74 Nr. 60 = EzA HGB § 74 Nr. 53; 13.05.1986 – 3 AZR 85/​85, AP HGB § 74 Nr. 51 = EzA HGB § 74 Nr. 48; 04.06.1985 – 3 AZR 265/​83, AP HGB § 74 Nr. 50 = EzA HGB § 74 Nr. 47[]
  10. vgl. BAG 23.11.2004 – 9 AZR 595/​03, BAGE 112, 376, 379; 18.01.2000 – 9 AZR 929/​98; 13.05.1986 – 3 AZR 85/​85, AP HGB § 74 Nr. 51 = EzA HGB § 74 Nr. 48; 19.01.1978 – 3 AZR 573/​77, BAGE 30, 23; ErfK/​Oetker § 74 HGB Rn. 20; MüArbR/​Wank 3. Aufl. § 107 Rn. 18; Schaub/​Schaub § 58 Rn. 52; Küttner/​Reinecke Wett­be­werbs­ver­bot Rn. 17[]
  11. BAG 13.05.1986 – 3 AZR 85/​85, AP HGB § 74 Nr. 51 = EzA HGB § 74 Nr. 48[]
  12. BAG 04.06.1985 – 3 AZR 265/​83, AP HGB § 74 Nr. 50 = EzA HGB § 74 Nr. 47; 18.11.1967 – 3 AZR 471/​66, BAGE 20, 162, 168[]
  13. vgl. BGH 07.03.2007 – XII ZR 40/​05, NJW 2007, 1817, 1818[]
  14. BAG 22.05.1990 – 3 AZR 647/​88, AP HGB § 74 Nr. 60 = EzA HGB § 74 Nr. 53[]