Ein Vorvertrag, der den Arbeitnehmer ohne zeitliche Begrenzung zum Abschluss eines nachvertraglichen Wettbewerbsverbots verpflichtet, ist für den Arbeitnehmer unverbindlich. Aufgrund des unverbindlichen Vorvertrags kann der Arbeitnehmer wie bei einem bedingten Wettbewerbsverbot entweder Wettbewerbsfreiheit ohne Karenzentschädigung oder Wettbewerbsenthaltung zu den Bedingungen des Vorvertrags wählen.
Vorverträge sind schuldrechtliche Vereinbarungen, durch die die Verpflichtung begründet wird, demnächst einen anderen schuldrechtlichen Vertrag, den Hauptvertrag zu schließen. Die Verpflichtung kann im Vorvertrag von beiden Teilen oder nur von einem Teil eingegangen werden und entsprechend dem Zweck des Vorvertrags von bestimmten Voraussetzungen abhängen1. Ein Vorvertrag kommt insbesondere dann in Betracht, wenn dem Abschluss des Hauptvertrags Hindernisse rechtlicher oder tatsächlicher Art entgegenstehen, die Parteien eine zweckentsprechende Bindung aber schon jetzt begründen wollen, um sich die Zweckerreichung für später zu sichern2.
Vorverträge sind aufgrund der Vertragsfreiheit auch bei Wettbewerbsverboten im Grundsatz zulässig. Es kann dafür ein berechtigtes Interesse bestehen, wenn bei Abschluss des Arbeitsvertrags die künftige Entwicklung des Mitarbeiters, die Weiterentwicklung der schutzwerten wettbewerblichen Interessen des Arbeitgebers oder dessen finanzielle Belastbarkeit nicht hinreichend absehbar sind3. Deshalb wird auch die einseitige Verpflichtung des Arbeitnehmers, auf Verlangen des Arbeitgebers zu einem späteren Zeitpunkt ein Wettbewerbsverbot zu vereinbaren, nicht von vornherein als unzulässig angesehen4. Andererseits ist der Arbeitnehmer einer erheblichen Unsicherheit ausgesetzt, wenn er nicht weiß, ob er im Anschluss an das Arbeitsverhältnis eine Konkurrenztätigkeit aufnehmen darf. Das Bundesarbeitsgericht hat eine unbillige Erschwerung des Fortkommens des Arbeitnehmers darin gesehen, dass die Verpflichtungen bis zur Auflösung des Arbeitsverhältnisses ungewiss bleiben, und deshalb auf Unverbindlichkeit eines entsprechenden Vorvertrags für den Arbeitnehmer erkannt5. Im rechtswissenschaftlichen Schrifttum wird angenommen, dass ein Vorvertrag, durch den sich der Arbeitnehmer zum Abschluss eines nachvertraglichen Wettbewerbsverbots auf Verlangen des Arbeitgebers verpflichtet, jedenfalls dann unzulässig ist, wenn die dem Arbeitgeber eingeräumte Option nicht auf den Zeitraum bis zum Ausspruch einer Kündigung durch den Arbeitgeber oder den Arbeitnehmer oder bis zum Abschluss eines Aufhebungsvertrags beschränkt wird6. Ob und ggf. unter welchen Voraussetzungen eine unbillige Erschwerung des Fortkommens auch dann vorliegen kann, wenn die Option des Arbeitgebers bis zu diesem Zeitpunkt beschränkt ist, bedarf keiner Entscheidung.
Die Sach- und Interessenlage stellt sich ohne feste zeitliche Begrenzung der Verpflichtung für den Arbeitnehmer ebenso wie bei einem unzulässig bedingten Wettbewerbsverbot dar. Da die Verpflichtung zur Wettbewerbsenthaltung gegen Zahlung der Entschädigung von einer Entscheidung des Arbeitgebers abhängen soll, diese aber ungewiss ist, könnte der Arbeitnehmer bei der für ihn erforderlichen weiteren Planung weder von einem Wettbewerbsverbot mit Entschädigung noch von der Zulässigkeit eines Wettbewerbs ausgehen7. Ein berechtigtes Interesse des Arbeitgebers für die Wahl dieser Konstruktion besteht nicht. Es liegt gerade anders als bei der Vereinbarung einer festen zeitlichen Grenze für das Inkrafttreten des Wettbewerbsverbots8.
Soll der Vorvertrag den Arbeitnehmer „jederzeit“ binden, ohne dass dieser mit einem Anspruch rechnen konnte, so erschwert eine derart weitgehende Verpflichtung das Fortkommen unbillig und ist deshalb unzulässig. Der Vorvertrag ist für den Arbeitnehmer entsprechend § 74a Abs. 1 Satz 1 HGB unverbindlich.
Die Unverbindlichkeit des Vorvertrags für den Arbeitnehmer bedeutet nicht lediglich, dass der Arbeitnehmer die Wettbewerbsabrede nicht eingehen musste, weil die vereinbarte Option unwirksam war und von dem Arbeitgeber nicht ausgeübt werden konnte. Vielmehr kommen dem Arbeitnehmer die Ansprüche zu, als ob der Arbeitgeber die Option ausgeübt hätte. Voraussetzung ist, dass der Arbeitnehmer seinerseits für das Wettbewerbsverbot optiert hat.
Die Rechtsfolge des unverbindlichen Vorvertrags ist keine andere als die des unzulässig bedingten Wettbewerbsverbots9. Die nachträgliche Wettbewerbsbeschränkung und der Anspruch auf die Zahlung einer Karenzentschädigung sollen in beiden Fällen von einer Entscheidung des Arbeitgebers abhängig gemacht werden. Besteht dafür kein anerkennenswertes Interesse des Arbeitgebers, gebietet es der Schutz des Arbeitnehmers, diesem die Entscheidung zu überlassen. Nur so kann die eintretende Ungewissheit beendet und der Arbeitgeber entsprechend § 74a HGB an der dem Arbeitnehmer auferlegten Bindung seinerseits festgehalten werden.
Dieser Rechtsfolge steht der Charakter des Vorvertrags, insbesondere das Fehlen des Hauptvertrags mangels Ausübung der Option seitens des Arbeitgebers nicht entgegen. Auch bei einem vom Willen des Arbeitgebers abhängig gemachten und damit unzulässig bedingten Wettbewerbsverbot bleibt unberücksichtigt, dass der Arbeitgeber das Wettbewerbsverbot gerade nicht in Kraft gesetzt hat und es damit an der vorgesehenen Bedingung fehlt. Der Arbeitnehmer kann entscheiden, ob er sich an das Wettbewerbsverbot halten will oder nicht10. Entscheidet er sich für die Einhaltung des Wettbewerbsverbots, wird das bis dahin nur unverbindliche Wettbewerbsverbot wirksam.
Auf die verwendete vertragliche Konstruktion kommt es dementsprechend nicht an. Das Bundesarbeitsgericht hat bereits entschieden, dass sowohl aufschiebend als auch auflösend bedingte Wettbewerbsverbote zu einer Umgehung der gesetzlichen Schutzvorschriften führen können11. Nichts anderes gilt, wenn die Verpflichtung zur Zahlung einer Karenzentschädigung dadurch umgangen wird, dass die Aufnahme einer Konkurrenztätigkeit von der vorherigen Zustimmung durch den Arbeitgeber abhängig gemacht wird12. Das Erfordernis eines Verlangens des Arbeitgebers auf Abschluss des Wettbewerbsverbots ist nicht anders zu bewerten als das Erfordernis einer Erklärung, das Wettbewerbsverbot in Kraft zu setzen. Auch wenn für einen wirksamen Hauptvertrag noch die Annahme seitens des Arbeitnehmers erforderlich ist, kann der Vorvertrag doch bereits Schadensersatz- und Unterlassungsansprüche auslösen13. Der wirksame Vorvertrag begründet einen Anspruch des Arbeitgebers auf Abschluss des Wettbewerbsverbots, so dass sich der Arbeitnehmer in derselben Situation wie im Falle des bedingten Wettbewerbsverbots sehen muss.
Der Anspruch auf Karenzentschädigung bei einem unverbindlichen Wettbewerbsverbot setzt voraus, dass der Arbeitnehmer sich zu Beginn der Karenzzeit für die Einhaltung des Wettbewerbsverbots entscheidet. Seine Entscheidung muss endgültig sein und den gesamten Karenzzeitraum umfassen14. Mit der Wettbewerbsenthaltung entsteht der Anspruch auf die Entschädigung. Das Bundesarbeitsgericht hat die Entbehrlichkeit einer besonderen Erklärung gegenüber dem Arbeitgeber mit dem Schutz des Arbeitnehmers begründet, der auf die Verbindlichkeit eines in Wahrheit unverbindlichen Wettbewerbsverbots vertraue und sich des Wettbewerbs enthalte.
Bei einem unverbindlichen Vorvertrag kann der Arbeitnehmer nicht in gleicher Weise auf die Wirksamkeit des Wettbewerbsverbots vertrauen. Solange der Arbeitgeber den Abschluss des Wettbewerbsverbots nicht verlangt hat, besteht zwar eine Unsicherheit, ob das Verlangen noch gestellt werden wird, ggf. auch, ob es überhaupt noch wirksam gestellt werden kann. Der Arbeitnehmer darf aber ohne jede Erklärung des Arbeitgebers kaum davon ausgehen, er müsse sich bereits jetzt des Wettbewerbs enthalten. Der Arbeitgeber wird anders als in den gesetzlich geregelten Fällen des unverbindlichen Wettbewerbsverbots regelmäßig keine Veranlassung haben, den Arbeitnehmer entsprechend § 264 Abs. 2 Satz 1 BGB zur Vornahme der Wahl aufzufordern. Das spricht dafür, bei einem unverbindlichen Vorvertrag auf Abschluss des Wettbewerbsverbots eine rechtzeitige Erklärung des Arbeitnehmers gegenüber dem Arbeitgeber darüber zu verlangen, wie er sich verhalten werde und in welcher Weise er sein Wahlrecht ausüben wolle.
Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 14. Juli 2010 – 10 AZR 291/09
- vgl. BGH 18.01.1989 – VIII ZR 311/87, NJW 1990, 1233, 1234; 17.12.1987 – VII ZR 307/86, BGHZ 102, 384, 388 ff.[↩]
- BGH 08.06.1962 – I ZR 6/61, NJW 1962, 1812, 1813[↩]
- Buchner Wettbewerbsverbote während und nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses 2. Aufl. C 215; Bauer/Diller Wettbewerbsverbote 5. Aufl. Rn. 319[↩]
- Bauer/Diller Rn. 318 mit Nachweisen auch für die Gegenmeinung[↩]
- BAG 18.04.1969 – 3 AZR 154/68, AP GewO § 133f Nr. 22[↩]
- Schaub/Schaub ArbR-Hdb. 13. Aufl. § 58 Rn. 47; Küttner/Reinecke Personalbuch 2010 Wettbewerbsverbot Rn. 16; Bauer/Diller Rn. 318, 320; Buchner C 214 ff.; derselbe in AR-Blattei-SD Stand Dezember 2007 1830.3 Rn. 187 f.; Grüll/Janert Die Konkurrenzklausel 5. Aufl. S. 19; Hiekel in Tschöpe Arbeitsrecht 6. Aufl. Teil 2 F Rn. 18[↩]
- vgl. BAG 22.05.1990 – 3 AZR 647/88, AP HGB § 74 Nr. 60 = EzA HGB § 74 Nr. 53; 13.05.1986 – 3 AZR 85/85, AP HGB § 74 Nr. 51 = EzA HGB § 74 Nr. 48; 04.06.1985 – 3 AZR 265/83, AP HGB § 74 Nr. 50 = EzA HGB § 74 Nr. 47; ErfK/Oetker 10. Aufl. § 74 HGB Rn. 12; Schaub/Schaub § 58 Rn. 49; Bauer/Diller Rn. 75 und 326 ff.[↩]
- vgl. BAG 13.07.2005 – 10 AZR 532/04, AP HGB § 74 Nr. 78[↩]
- hierzu insbesondere BAG 22.05.1990 – 3 AZR 647/88, AP HGB § 74 Nr. 60 = EzA HGB § 74 Nr. 53; 13.05.1986 – 3 AZR 85/85, AP HGB § 74 Nr. 51 = EzA HGB § 74 Nr. 48; 04.06.1985 – 3 AZR 265/83, AP HGB § 74 Nr. 50 = EzA HGB § 74 Nr. 47[↩]
- vgl. BAG 23.11.2004 – 9 AZR 595/03, BAGE 112, 376, 379; 18.01.2000 – 9 AZR 929/98; 13.05.1986 – 3 AZR 85/85, AP HGB § 74 Nr. 51 = EzA HGB § 74 Nr. 48; 19.01.1978 – 3 AZR 573/77, BAGE 30, 23; ErfK/Oetker § 74 HGB Rn. 20; MüArbR/Wank 3. Aufl. § 107 Rn. 18; Schaub/Schaub § 58 Rn. 52; Küttner/Reinecke Wettbewerbsverbot Rn. 17[↩]
- BAG 13.05.1986 – 3 AZR 85/85, AP HGB § 74 Nr. 51 = EzA HGB § 74 Nr. 48[↩]
- BAG 04.06.1985 – 3 AZR 265/83, AP HGB § 74 Nr. 50 = EzA HGB § 74 Nr. 47; 18.11.1967 – 3 AZR 471/66, BAGE 20, 162, 168[↩]
- vgl. BGH 07.03.2007 – XII ZR 40/05, NJW 2007, 1817, 1818[↩]
- BAG 22.05.1990 – 3 AZR 647/88, AP HGB § 74 Nr. 60 = EzA HGB § 74 Nr. 53[↩]
