Befris­tung, Erpro­bung – Orches­ter­mu­si­ker

Nach § 3 Abs. 2 des Tarif­ver­trags für die Musi­ker in Kul­tur­or­ches­tern vom 31. Okto­ber 2009 (im Fol­gen­den TVK) kann mit dem Musi­ker ein befris­te­tes Pro­be­ar­beits­ver­hält­nis von bis zu 18 Mona­ten abge­schlos­sen wer­den.

Befris­tung, Erpro­bung – Orches­ter­mu­si­ker

Die­se tarif­ver­trag­lich gere­gel­te Befris­tungs­dau­er ist nicht unan­ge­mes­sen lang. Sie trägt dem Umstand Rech­nung, dass die Beur­tei­lung der Eig­nung in dem künst­le­ri­schen Bereich der Orches­ter­mu­si­ker schwie­rig, wenig objek­ti­vier­bar und maß­geb­lich auch von der Ein­ord­nung in den übri­gen Klang­kör­per abhän­gig ist.

Die Zuläs­sig­keit einer lan­gen Pro­be­zeit trägt dabei nicht nur dem Inter­es­se des Arbeit­ge­bers Rech­nung, die­se Beur­tei­lung auf eine län­ge­re Zeit der Bewäh­rung stüt­zen zu kön­nen. Viel­mehr soll dadurch auch dem Arbeit­neh­mer Gele­gen­heit gege­ben wer­den, in die Zusam­men­ar­beit mit dem übri­gen Orches­ter hin­ein­zu­wach­sen, da ein künst­le­ri­scher Ein­glie­de­rungs- und Bewäh­rungs­pro­zess ein sich im Zusam­men­spiel mit dem gesam­ten Klang­kör­per voll­zie­hen­der Ent­wick­lungs­pro­zess ist, für den aus­rei­chend Zeit gege­ben wer­den soll1.

Aller­dings kann eine Vor­be­schäf­ti­gungs­zeit (hier: von 16½ Mona­ten) bei der Dau­er der zuläs­si­gen Erpro­bungs­zeit nicht außer Betracht zu blei­ben, da bereits wäh­rend der frü­he­ren befris­te­ten Arbeits­ver­trä­ge zur Ver­tre­tung ande­rer Orches­ter­mu­si­ker Gele­gen­heit bestand, die Orches­ter­mu­si­ke­rin zu erpro­ben.

Der Berück­sich­ti­gung der Vor­be­schäf­ti­gungs­zeit steht nicht ent­ge­gen, dass das Orches­ter im Rah­men der zur Ver­tre­tung ande­rer Orches­ter­mit­glie­der erfolg­ten Vor­be­schäf­ti­gung nicht nach § 57 TVK iVm. den Regu­la­ri­en der Pro­be­spiel­ord­nung in den Aus­wahl, Bewäh­rungs- und Ent­schei­dungs­pro­zess über die Ein­stel­lung der Orches­ter­mu­si­ke­rin ein­be­zo­gen wur­de. § 57 TVK bestimmt nicht, dass eine Erpro­bung iSv. § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 5 TzB­fG die Ein­hal­tung der Regu­la­ri­en einer vom Arbeit­ge­ber zu beach­ten­den Pro­be­spiel­ord­nung vor­aus­setzt.

Das ergibt sich schon aus dem Wort­laut der Tarif­norm, von dem bei der Aus­le­gung eines Tarif­ver­trags vor­ran­gig aus­zu­ge­hen ist2. Nach § 57 Abs. 1 Satz 2 Buchst. b TVK wird der Orches­ter­vor­stand bei der Aus­wahl von Bewer­bern für freie Stel­len im Orches­ter und bei der Anset­zung sowie der Durch­füh­rung von Pro­be­spie­len betei­ligt. Dazu kann eine Pro­be­spiel­ord­nung über die Durch­füh­rung des Pro­be­spiels und die Abstim­mung des Orches­ters auf­ge­stellt wer­den. Der Orches­ter­vor­stand ermit­telt – ggf. im Rah­men eines Pro­be­spiels nach der bestehen­den Pro­be­spiel­ord­nung – gemäß § 57 Abs. 1 Satz 3 Buchst. b TVK ua. vor der Ein­stel­lung und der Arbeits­ver­trags­ver­län­ge­rung eines Musi­kers die Auf­fas­sung des Orches­ters und ver­tritt sie gegen­über dem Arbeit­ge­ber. Damit sol­len – wie auch die Über­schrift des § 57 TVK bestä­tigt – die Auf­ga­ben und Befug­nis­se des Orches­ter­vor­stands und nicht die Anfor­de­run­gen an den Sach­grund der Erpro­bung iSv. § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 5 TzB­fG fest­ge­legt wer­den.

Der Gesamt­zu­sam­men­hang der tarif­li­chen Rege­lun­gen bestä­tigt die­ses Ver­ständ­nis. Die Bestim­mun­gen in §§ 54 bis 60 TVK und die Rege­lun­gen einer Pro­be­spiel­ord­nung betref­fen allein das Ver­hält­nis zwi­schen dem Arbeit­ge­ber und dem Orches­ter. Die sich aus dem Arbeits­ver­hält­nis erge­ben­den Rech­te und Pflich­ten der Arbeits­ver­trags­par­tei­en wer­den nach § 57 Abs. 4 TVK durch die §§ 54 bis 60 TVK nicht berührt. Bestim­mun­gen zur Zuläs­sig­keit einer Befris­tung sind aus­schließ­lich in § 3 TVK ent­hal­ten. Nach § 3 Abs. 2 Satz 1 kann ein befris­te­tes Pro­be­ar­beits­ver­hält­nis von bis zu 18 Mona­ten abge­schlos­sen wer­den. Wei­ter gehen­de Anfor­de­run­gen an das Pro­be­ar­beits­ver­hält­nis sind nicht gestellt.

Ein Ver­ständ­nis von § 57 Abs. 1 TVK dahin­ge­hend, dass die Erpro­bung iSv. § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 5 TzB­fG die Ein­be­zie­hung des Orches­ters in den Aus­wahl- und Ent­schei­dungs­pro­zess nach den vom Arbeit­ge­ber zu beach­ten­den Regu­la­ri­en der Pro­be­spiel­ord­nung vor­aus­setzt und eine davor lie­gen­de Beschäf­ti­gung des Musi­kers in dem Orches­ter als Pro­be­zeit aus­schei­det, wäre außer­dem nicht geset­zes­kon­form.

Im Bereich des arbeits­ver­trag­li­chen Bestands­schut­zes ist im Inter­es­se der durch Art. 12 Abs. 1 GG gewähr­leis­te­ten Berufs­frei­heit der Arbeit­neh­mer ein staat­li­cher Min­dest­schutz unver­zicht­bar. Das folgt aus der Schutz­pflicht­funk­ti­on der Grund­rech­te, die auch die Gerich­te dazu anhält, den ein­zel­nen Grund­rechts­trä­ger vor einer unan­ge­mes­se­nen Beschrän­kung sei­ner Grund­rech­te zu bewah­ren. Bei der Befris­tung von Arbeits­ver­hält­nis­sen schüt­zen seit dem 1.01.2001 die Bestim­mun­gen des TzB­fG vor einer unan­ge­mes­se­nen Beein­träch­ti­gung des Grund­rechts aus Art. 12 Abs. 1 GG. Von den zwin­gen­den Rege­lun­gen in § 14 TzB­fG kann nach § 22 Abs. 1 TzB­fG nicht zuun­guns­ten der Arbeit­neh­mer abge­wi­chen wer­den3.

Eine Rege­lung, wel­che die Berück­sich­ti­gung von Beschäf­ti­gungs­zei­ten vor Durch­füh­rung eines Pro­be­spiels bei der zuläs­si­gen Dau­er der Erpro­bung iSv. § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 5 TzB­fG aus­schließt, wür­de ent­ge­gen § 22 Abs. 1 TzB­fG zuun­guns­ten des Arbeit­neh­mers von den zwin­gen­den Vor­ga­ben des § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 5 TzB­fG abwei­chen. Vor­be­schäf­ti­gungs­zei­ten, in denen der Arbeit­neh­mer mit den glei­chen Arbeits­auf­ga­ben betraut war, sind regel­mä­ßig bei der zuläs­si­gen Erpro­bungs­dau­er zu berück­sich­ti­gen. Das gilt auch für Orches­ter­mu­si­ker. Die durch Art. 5 Abs. 3 GG gewähr­leis­te­te Kunst­frei­heit gebie­tet es nicht, die Erpro­bung iSv. § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 5 TzB­fG auf sol­che Beschäf­ti­gun­gen zu beschrän­ken, bei denen das Orches­ter nach den vom Arbeit­ge­ber zu beach­ten­den Regu­la­ri­en der Pro­be­spiel­ord­nung in den Aus­wahl- und Ent­schei­dungs­pro­zess ein­ge­bun­den ist. Der Trä­ger eines Orches­ters hat zwar ein berech­tig­tes Inter­es­se dar­an, das Orches­ter bei der Ein­stel­lung eines Orches­ter­mu­si­kers nach der Pro­be­spiel­ord­nung zu betei­li­gen. Für die Fra­ge der Eig­nung und Befä­hi­gung eines Orches­ter­mu­si­kers spie­len neben des­sen fach­li­cher Qua­li­fi­ka­ti­on auch die – durch Art. 5 Abs. 3 Satz 1 GG geschütz­ten – sub­jek­ti­ven künst­le­ri­schen Vor­stel­lun­gen des Orches­terträ­gers bzw. ‑lei­ters sowie die Befä­hi­gung zur Zusam­men­ar­beit mit den ande­ren Orches­ter­mit­glie­dern eine nicht uner­heb­li­che Rol­le4. Die Beach­tung der Mei­nungs­bil­dung des Orches­ters bei der Stel­len­be­set­zung und des­sen Betei­li­gung im Rah­men des Pro­be­spiels ent­spricht auch einer stän­di­gen, all­ge­mein übli­chen Vor­ge­hens­wei­se in Orches­tern5. Die­sem Inter­es­se des Arbeit­ge­bers geht jedoch das durch Art. 12 Abs. 1 GG gewähr­leis­te­te Bestands­schutz­in­ter­es­se des Orches­ter­mu­si­kers vor, wenn der Arbeit­ge­ber im Rah­men einer vor­aus­ge­gan­ge­nen Beschäf­ti­gung des Musi­kers die Mög­lich­keit hat­te, die­sen zu erpro­ben und das Mei­nungs­bild des Orches­ters zur Ein­stel­lung des Musi­kers ein­zu­ho­len. Will der Arbeit­ge­ber die Ein­stel­lung des Orches­ter­mu­si­kers von der Zustim­mung des Orches­ters abhän­gig machen, hat er eine Abstim­mung mit dem Orches­ter inner­halb der zuläs­si­gen Erpro­bungs­dau­er her­bei­zu­füh­ren. Er kann sich in ent­spre­chen­der Anwen­dung des § 162 BGB nicht auf die feh­len­de Zustim­mung des Orches­ters zur unbe­fris­te­ten Ein­stel­lung des Orches­ter­mu­si­kers beru­fen, wenn er eine Abstim­mung im zeit­lich zuläs­si­gen Rah­men nicht abhält6.

Der Berück­sich­ti­gung der Vor­be­schäf­ti­gungs­zeit ste­hen vor­lie­gend weder die Art der erbrach­ten Tätig­keit, die Lauf­zeit der Ver­trä­ge, die zeit­li­che Unter­bre­chung vor Beginn des letz­ten Ver­trags noch der Wech­sel des Chef­di­ri­gen­ten ent­ge­gen. Der Arbeit­ge­ber hat­te bereits im Rah­men der vor­aus­ge­gan­ge­nen Beschäf­ti­gung die Mög­lich­keit, die Eig­nung der Orches­ter­mu­si­ke­rin für die vor­ge­se­he­ne Tätig­keit als Tut­tis­tin der 1. Vio­li­ne zu beur­tei­len.

Die Vor­be­schäf­ti­gungs­zeit der Orches­ter­mu­si­ke­rin ist nicht des­halb unbe­acht­lich, weil die zu erpro­ben­de Tätig­keit höher­wer­tig ist als die von der Orches­ter­mu­si­ke­rin geleis­te­te Ver­tre­tungs­tä­tig­keit. Die Wür­di­gung des Lan­des­ar­beits­ge­richts, die Tätig­kei­ten sei­en gleich­wer­tig, die Orches­ter­mu­si­ke­rin habe die glei­che Tätig­keit einer Orchesterviolinistin/​Tuttistin der 1. Vio­li­ne mit iden­ti­schem Ein­grup­pie­rungs­ni­veau (Ver­gü­tungs­grup­pe A/​F2 TVK) aus­ge­übt, ist revi­si­ons­recht­lich nicht zu bean­stan­den. Ohne Erfolg rügt der Arbeit­ge­ber, das Lan­des­ar­beits­ge­richt habe sei­nen Vor­trag nicht hin­rei­chend berück­sich­tigt, die Tätig­kei­ten der Orches­ter­mu­si­ke­rin wäh­rend der Vor­be­schäf­ti­gungs­zei­ten sei­en nicht mit den Tätig­kei­ten im streit­ge­gen­ständ­li­chen Erpro­bungs­zeit­raum ver­gleich­bar gewe­sen. Die­se Rüge über­gan­ge­nen Sach­vor­trags ist man­gels ord­nungs­ge­mä­ßer Begrün­dung unzu­läs­sig.

Die Vor­be­schäf­ti­gungs­zeit muss nicht des­halb unbe­rück­sich­tigt blei­ben, weil die Orches­ter­mu­si­ke­rin nicht wäh­rend einer kom­plet­ten Spiel­zeit unun­ter­bro­chen beschäf­tigt war. Den tarif­li­chen Bestim­mun­gen lässt sich kein Anhalts­punkt dafür ent­neh­men, dass die Beur­tei­lung der künst­le­ri­schen und musi­ka­li­schen Inte­gra­ti­on des Orches­ter­mu­si­kers in den Klang­kör­per eine durch­ge­hen­de Beschäf­ti­gung von zwölf Mona­ten erfor­dert. Nach § 3 Abs. 2 TVK beträgt die Höchst­be­fris­tungs­dau­er zur Erpro­bung 18 Mona­te. Eine Min­dest­be­fris­tungs­dau­er legt § 3 Abs. 2 TVK nicht fest. Die Rege­lung schließt den Abschluss meh­re­rer befris­te­ter Pro­be­ar­beits­ver­hält­nis­se im Rah­men der Höchst­be­fris­tungs­dau­er nicht aus7.

Die Berück­sich­ti­gung der Vor­be­schäf­ti­gung schei­det auch nicht wegen der drei­mo­na­ti­gen Unter­bre­chung zwi­schen der vor­an­ge­gan­ge­nen Beschäf­ti­gung und dem Abschluss des streit­ge­gen­ständ­li­chen Ver­trags aus. Hier­bei han­delt es sich nicht um einen län­ge­ren Zeit­raum, inner­halb des­sen sich die Fähig­kei­ten der Orches­ter­mu­si­ke­rin erheb­lich ver­än­dert haben könn­ten oder das Erin­ne­rungs­ver­mö­gen der Ent­schei­dungs­trä­ger des Arbeit­ge­bers und der Orches­ter­mit­glie­der an die Orches­ter­mu­si­ke­rin und ihre Fähig­kei­ten ver­blasst sein könn­te.

Auch steht der Berück­sich­ti­gung der Beschäf­ti­gung der Orches­ter­mu­si­ke­rin in der Zeit vom 01.11.2011 bis zum 31.08.2012 als Erpro­bungs­zeit nicht ent­ge­gen, dass der Chef­di­ri­gent C erst zum 1.09.2012 ein­ge­stellt wur­de. Der Wech­sel des Chef­di­ri­gen­ten führt nicht zu einer Ver­län­ge­rung der zuläs­si­gen Dau­er der Erpro­bung. Der Arbeit­ge­ber ist in die­sem Fall gehal­ten dafür Sor­ge zu tra­gen, dass der Vor­gän­ger dem Nach­fol­ger die ent­spre­chen­den Infor­ma­tio­nen wei­ter­gibt.

Der Arbeit­ge­ber kann sich auch nicht dar­auf beru­fen, dass die Orches­ter­mu­si­ke­rin wäh­rend der vor­aus­ge­gan­ge­nen Beschäf­ti­gung zur Ver­tre­tung ande­rer Orches­ter­mit­glie­der – anders als wäh­rend der Dau­er der Erpro­bung – nie im Fokus gestan­den habe. Auf die Fra­ge, ob die Musi­ka­li­sche Lei­tung, der Orches­ter­vor­stand, das Orches­ter und der Diri­gent von der Mög­lich­keit, die Eig­nung der Orches­ter­mu­si­ke­rin zu beur­tei­len, Gebrauch gemacht haben, kommt es nicht an. Not­wen­dig, aber auch aus­rei­chend ist, dass die objek­ti­ve Mög­lich­keit der Beur­tei­lung und damit der Erpro­bung bestand.

Bun­des­ar­beits­ge­richt, Urteil vom 25. Okto­ber 2017 – 7 AZR 712/​15

  1. BAG 12.09.1996 – 7 AZR 31/​96, zu I 3 der Grün­de, zu § 5 des Man­tel­ta­rif­ver­trags für die Orches­ter- und Chor­mit­glie­der des West­deut­schen Rund­funks Köln vom 15.12 1969 in der geän­der­ten Fas­sung vom 19.12 1984 []
  2. vgl. etwa BAG 24.02.2016 – 7 AZR 253/​14, Rn. 51 []
  3. BAG 21.02.2017 – 1 AZR 292/​15, Rn. 18; 8.12 2010 – 7 AZR 438/​09, Rn. 29, BAGE 136, 270 []
  4. vgl. BAG 7.10.2015 – 7 AZR 945/​13, Rn. 49; 15.08.1984 – 7 AZR 228/​82, zu II 5 b der Grün­de, BAGE 46, 163 []
  5. BAG 7.10.2015 – 7 AZR 945/​13, Rn. 49 []
  6. vgl. dazu auch BAG 7.05.1980 – 5 AZR 593/​78, zu II 3 a der Grün­de, zu einem unter einer auf­lö­sen­den Bedin­gung ver­ein­bar­ten Pro­be­ar­beits­ver­hält­nis []
  7. BAG 12.09.1996 – 7 AZR 31/​96, zu I 1 der Grün­de []
  8. vom 01.07.1971 in der Fas­sung vom 31.10.2009 []