Befristung, Erprobung – Orchestermusiker

Nach § 3 Abs. 2 des Tarifvertrags für die Musiker in Kulturorchestern vom 31. Oktober 2009 (im Folgenden TVK) kann mit dem Musiker ein befristetes Probearbeitsverhältnis von bis zu 18 Monaten abgeschlossen werden.

Befristung, Erprobung – Orchestermusiker

Diese tarifvertraglich geregelte Befristungsdauer ist nicht unangemessen lang. Sie trägt dem Umstand Rechnung, dass die Beurteilung der Eignung in dem künstlerischen Bereich der Orchestermusiker schwierig, wenig objektivierbar und maßgeblich auch von der Einordnung in den übrigen Klangkörper abhängig ist.

Die Zulässigkeit einer langen Probezeit trägt dabei nicht nur dem Interesse des Arbeitgebers Rechnung, diese Beurteilung auf eine längere Zeit der Bewährung stützen zu können. Vielmehr soll dadurch auch dem Arbeitnehmer Gelegenheit gegeben werden, in die Zusammenarbeit mit dem übrigen Orchester hineinzuwachsen, da ein künstlerischer Eingliederungs- und Bewährungsprozess ein sich im Zusammenspiel mit dem gesamten Klangkörper vollziehender Entwicklungsprozess ist, für den ausreichend Zeit gegeben werden soll1.

Allerdings kann eine Vorbeschäftigungszeit (hier: von 16½ Monaten) bei der Dauer der zulässigen Erprobungszeit nicht außer Betracht zu bleiben, da bereits während der früheren befristeten Arbeitsverträge zur Vertretung anderer Orchestermusiker Gelegenheit bestand, die Orchestermusikerin zu erproben.

Der Berücksichtigung der Vorbeschäftigungszeit steht nicht entgegen, dass das Orchester im Rahmen der zur Vertretung anderer Orchestermitglieder erfolgten Vorbeschäftigung nicht nach § 57 TVK iVm. den Regularien der Probespielordnung in den Auswahl, Bewährungs- und Entscheidungsprozess über die Einstellung der Orchestermusikerin einbezogen wurde. § 57 TVK bestimmt nicht, dass eine Erprobung iSv. § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 5 TzBfG die Einhaltung der Regularien einer vom Arbeitgeber zu beachtenden Probespielordnung voraussetzt.

Das ergibt sich schon aus dem Wortlaut der Tarifnorm, von dem bei der Auslegung eines Tarifvertrags vorrangig auszugehen ist2. Nach § 57 Abs. 1 Satz 2 Buchst. b TVK wird der Orchestervorstand bei der Auswahl von Bewerbern für freie Stellen im Orchester und bei der Ansetzung sowie der Durchführung von Probespielen beteiligt. Dazu kann eine Probespielordnung über die Durchführung des Probespiels und die Abstimmung des Orchesters aufgestellt werden. Der Orchestervorstand ermittelt – ggf. im Rahmen eines Probespiels nach der bestehenden Probespielordnung – gemäß § 57 Abs. 1 Satz 3 Buchst. b TVK ua. vor der Einstellung und der Arbeitsvertragsverlängerung eines Musikers die Auffassung des Orchesters und vertritt sie gegenüber dem Arbeitgeber. Damit sollen – wie auch die Überschrift des § 57 TVK bestätigt – die Aufgaben und Befugnisse des Orchestervorstands und nicht die Anforderungen an den Sachgrund der Erprobung iSv. § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 5 TzBfG festgelegt werden.

Der Gesamtzusammenhang der tariflichen Regelungen bestätigt dieses Verständnis. Die Bestimmungen in §§ 54 bis 60 TVK und die Regelungen einer Probespielordnung betreffen allein das Verhältnis zwischen dem Arbeitgeber und dem Orchester. Die sich aus dem Arbeitsverhältnis ergebenden Rechte und Pflichten der Arbeitsvertragsparteien werden nach § 57 Abs. 4 TVK durch die §§ 54 bis 60 TVK nicht berührt. Bestimmungen zur Zulässigkeit einer Befristung sind ausschließlich in § 3 TVK enthalten. Nach § 3 Abs. 2 Satz 1 kann ein befristetes Probearbeitsverhältnis von bis zu 18 Monaten abgeschlossen werden. Weiter gehende Anforderungen an das Probearbeitsverhältnis sind nicht gestellt.

Ein Verständnis von § 57 Abs. 1 TVK dahingehend, dass die Erprobung iSv. § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 5 TzBfG die Einbeziehung des Orchesters in den Auswahl- und Entscheidungsprozess nach den vom Arbeitgeber zu beachtenden Regularien der Probespielordnung voraussetzt und eine davor liegende Beschäftigung des Musikers in dem Orchester als Probezeit ausscheidet, wäre außerdem nicht gesetzeskonform.

Im Bereich des arbeitsvertraglichen Bestandsschutzes ist im Interesse der durch Art. 12 Abs. 1 GG gewährleisteten Berufsfreiheit der Arbeitnehmer ein staatlicher Mindestschutz unverzichtbar. Das folgt aus der Schutzpflichtfunktion der Grundrechte, die auch die Gerichte dazu anhält, den einzelnen Grundrechtsträger vor einer unangemessenen Beschränkung seiner Grundrechte zu bewahren. Bei der Befristung von Arbeitsverhältnissen schützen seit dem 1.01.2001 die Bestimmungen des TzBfG vor einer unangemessenen Beeinträchtigung des Grundrechts aus Art. 12 Abs. 1 GG. Von den zwingenden Regelungen in § 14 TzBfG kann nach § 22 Abs. 1 TzBfG nicht zuungunsten der Arbeitnehmer abgewichen werden3.

Eine Regelung, welche die Berücksichtigung von Beschäftigungszeiten vor Durchführung eines Probespiels bei der zulässigen Dauer der Erprobung iSv. § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 5 TzBfG ausschließt, würde entgegen § 22 Abs. 1 TzBfG zuungunsten des Arbeitnehmers von den zwingenden Vorgaben des § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 5 TzBfG abweichen. Vorbeschäftigungszeiten, in denen der Arbeitnehmer mit den gleichen Arbeitsaufgaben betraut war, sind regelmäßig bei der zulässigen Erprobungsdauer zu berücksichtigen. Das gilt auch für Orchestermusiker. Die durch Art. 5 Abs. 3 GG gewährleistete Kunstfreiheit gebietet es nicht, die Erprobung iSv. § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 5 TzBfG auf solche Beschäftigungen zu beschränken, bei denen das Orchester nach den vom Arbeitgeber zu beachtenden Regularien der Probespielordnung in den Auswahl- und Entscheidungsprozess eingebunden ist. Der Träger eines Orchesters hat zwar ein berechtigtes Interesse daran, das Orchester bei der Einstellung eines Orchestermusikers nach der Probespielordnung zu beteiligen. Für die Frage der Eignung und Befähigung eines Orchestermusikers spielen neben dessen fachlicher Qualifikation auch die – durch Art. 5 Abs. 3 Satz 1 GG geschützten – subjektiven künstlerischen Vorstellungen des Orchesterträgers bzw. -leiters sowie die Befähigung zur Zusammenarbeit mit den anderen Orchestermitgliedern eine nicht unerhebliche Rolle4. Die Beachtung der Meinungsbildung des Orchesters bei der Stellenbesetzung und dessen Beteiligung im Rahmen des Probespiels entspricht auch einer ständigen, allgemein üblichen Vorgehensweise in Orchestern5. Diesem Interesse des Arbeitgebers geht jedoch das durch Art. 12 Abs. 1 GG gewährleistete Bestandsschutzinteresse des Orchestermusikers vor, wenn der Arbeitgeber im Rahmen einer vorausgegangenen Beschäftigung des Musikers die Möglichkeit hatte, diesen zu erproben und das Meinungsbild des Orchesters zur Einstellung des Musikers einzuholen. Will der Arbeitgeber die Einstellung des Orchestermusikers von der Zustimmung des Orchesters abhängig machen, hat er eine Abstimmung mit dem Orchester innerhalb der zulässigen Erprobungsdauer herbeizuführen. Er kann sich in entsprechender Anwendung des § 162 BGB nicht auf die fehlende Zustimmung des Orchesters zur unbefristeten Einstellung des Orchestermusikers berufen, wenn er eine Abstimmung im zeitlich zulässigen Rahmen nicht abhält6.

Der Berücksichtigung der Vorbeschäftigungszeit stehen vorliegend weder die Art der erbrachten Tätigkeit, die Laufzeit der Verträge, die zeitliche Unterbrechung vor Beginn des letzten Vertrags noch der Wechsel des Chefdirigenten entgegen. Der Arbeitgeber hatte bereits im Rahmen der vorausgegangenen Beschäftigung die Möglichkeit, die Eignung der Orchestermusikerin für die vorgesehene Tätigkeit als Tuttistin der 1. Violine zu beurteilen.

Die Vorbeschäftigungszeit der Orchestermusikerin ist nicht deshalb unbeachtlich, weil die zu erprobende Tätigkeit höherwertig ist als die von der Orchestermusikerin geleistete Vertretungstätigkeit. Die Würdigung des Landesarbeitsgerichts, die Tätigkeiten seien gleichwertig, die Orchestermusikerin habe die gleiche Tätigkeit einer Orchesterviolinistin/Tuttistin der 1. Violine mit identischem Eingruppierungsniveau (Vergütungsgruppe A/F2 TVK) ausgeübt, ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Ohne Erfolg rügt der Arbeitgeber, das Landesarbeitsgericht habe seinen Vortrag nicht hinreichend berücksichtigt, die Tätigkeiten der Orchestermusikerin während der Vorbeschäftigungszeiten seien nicht mit den Tätigkeiten im streitgegenständlichen Erprobungszeitraum vergleichbar gewesen. Diese Rüge übergangenen Sachvortrags ist mangels ordnungsgemäßer Begründung unzulässig.

Die Vorbeschäftigungszeit muss nicht deshalb unberücksichtigt bleiben, weil die Orchestermusikerin nicht während einer kompletten Spielzeit ununterbrochen beschäftigt war. Den tariflichen Bestimmungen lässt sich kein Anhaltspunkt dafür entnehmen, dass die Beurteilung der künstlerischen und musikalischen Integration des Orchestermusikers in den Klangkörper eine durchgehende Beschäftigung von zwölf Monaten erfordert. Nach § 3 Abs. 2 TVK beträgt die Höchstbefristungsdauer zur Erprobung 18 Monate. Eine Mindestbefristungsdauer legt § 3 Abs. 2 TVK nicht fest. Die Regelung schließt den Abschluss mehrerer befristeter Probearbeitsverhältnisse im Rahmen der Höchstbefristungsdauer nicht aus7.

Die Berücksichtigung der Vorbeschäftigung scheidet auch nicht wegen der dreimonatigen Unterbrechung zwischen der vorangegangenen Beschäftigung und dem Abschluss des streitgegenständlichen Vertrags aus. Hierbei handelt es sich nicht um einen längeren Zeitraum, innerhalb dessen sich die Fähigkeiten der Orchestermusikerin erheblich verändert haben könnten oder das Erinnerungsvermögen der Entscheidungsträger des Arbeitgebers und der Orchestermitglieder an die Orchestermusikerin und ihre Fähigkeiten verblasst sein könnte.

Auch steht der Berücksichtigung der Beschäftigung der Orchestermusikerin in der Zeit vom 01.11.2011 bis zum 31.08.2012 als Erprobungszeit nicht entgegen, dass der Chefdirigent C erst zum 1.09.2012 eingestellt wurde. Der Wechsel des Chefdirigenten führt nicht zu einer Verlängerung der zulässigen Dauer der Erprobung. Der Arbeitgeber ist in diesem Fall gehalten dafür Sorge zu tragen, dass der Vorgänger dem Nachfolger die entsprechenden Informationen weitergibt.

Der Arbeitgeber kann sich auch nicht darauf berufen, dass die Orchestermusikerin während der vorausgegangenen Beschäftigung zur Vertretung anderer Orchestermitglieder – anders als während der Dauer der Erprobung – nie im Fokus gestanden habe. Auf die Frage, ob die Musikalische Leitung, der Orchestervorstand, das Orchester und der Dirigent von der Möglichkeit, die Eignung der Orchestermusikerin zu beurteilen, Gebrauch gemacht haben, kommt es nicht an. Notwendig, aber auch ausreichend ist, dass die objektive Möglichkeit der Beurteilung und damit der Erprobung bestand.

Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 25. Oktober 2017 – 7 AZR 712/15

  1. BAG 12.09.1996 – 7 AZR 31/96, zu I 3 der Gründe, zu § 5 des Manteltarifvertrags für die Orchester- und Chormitglieder des Westdeutschen Rundfunks Köln vom 15.12 1969 in der geänderten Fassung vom 19.12 1984[]
  2. vgl. etwa BAG 24.02.2016 – 7 AZR 253/14, Rn. 51[]
  3. BAG 21.02.2017 – 1 AZR 292/15, Rn. 18; 8.12 2010 – 7 AZR 438/09, Rn. 29, BAGE 136, 270[]
  4. vgl. BAG 7.10.2015 – 7 AZR 945/13, Rn. 49; 15.08.1984 – 7 AZR 228/82, zu II 5 b der Gründe, BAGE 46, 163[]
  5. BAG 7.10.2015 – 7 AZR 945/13, Rn. 49[]
  6. vgl. dazu auch BAG 7.05.1980 – 5 AZR 593/78, zu II 3 a der Gründe, zu einem unter einer auflösenden Bedingung vereinbarten Probearbeitsverhältnis[]
  7. BAG 12.09.1996 – 7 AZR 31/96, zu I 1 der Gründe[]

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