Betriebs­ge­heim­nis­se vor Gericht

Es ver­stößt gegen die durch Art. 12 Abs. 1 GG garan­tier­te Berufs­frei­heit, wenn die Gerich­te in einem gesetz­lich dafür vor­ge­se­he­nen geson­der­ten ver­wal­tungs­ge­richt­li­chen Ver­fah­ren (Zwi­schen­ver­fah­ren) zur Über­prü­fung der Geheim­hal­tungs­wür­dig­keit von Betriebs- und Geschäfts­ge­heim­nis­sen ein ent­spre­chen­des Schutz­in­ter­es­se nur aner­ken­nen, soweit exis­tenz­be­dro­hen­de oder nach­hal­ti­ge Nach­tei­le aus einer Offen­ba­rung der Infor­ma­tio­nen an Wett­be­wer­ber zu befürch­ten sind. Dies ent­schied der Ers­te Senat des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts auf eine Ver­fas­sungs­be­schwer­de hin, die das Span­nungs­feld von umfas­sen­der gericht­li­cher Auf­klä­rung einer­seits und der Offen­le­gung von Betriebs und Geschäfts­ge­heim­nis­sen gegen­über den am Ver­fah­ren Betei­lig­ten ande­rer­seits betrifft.

Betriebs­ge­heim­nis­se vor Gericht

Die Beschwer­de­füh­re­rin – die Deut­sche Tele­kom AG – ist ein Tele­kom­mu­ni­ka­ti­ons­un­ter­neh­men, das ein bun­des­wei­tes Tele­kom­mu­ni­ka­ti­ons­netz in einer markt­be­herr­schen­den Stel­lung betreibt.
Nach dem Tele­kom­mu­ni­ka­ti­ons­ge­setz ist sie ver­pflich­tet, ande­ren Nut­zern Zugang zu ihrem Tele­kom­mu­ni­ka­ti­ons­netz gegen ein Ent­gelt zu ermög­li­chen. Die Fest­set­zung des Ent­gelts bedarf der Geneh­mi­gung der Regu­lie­rungs­behörde für Tele­kom­mu­ni­ka­ti­on und Post (jetzt
Bun­des­netz­agen­tur für Elek­tri­zi­tät, Gas, Tele­kom­mu­ni­ka­ti­on und Eisen­bah­nen). In dem Geneh­mi­gungs­ver­fah­ren muss die Beschwer­de­füh­re­rin betriebs­wirt­schaft­li­che Unter­la­gen vor­le­gen, ins­be­son­de­re detail­lier­te und umfas­sen­de Nach­wei­se ihrer Kos­ten.

Vor­lie­gend haben meh­re­re Nut­zer des Tele­kom­mu­ni­ka­ti­ons­net­zes, die zugleich Wett­be­wer­ber der Beschwer­de­füh­re­rin sind, den Bescheid der Behör­de, mit dem die­se das Ent­gelt für den Zugang zur Teil­neh­mer­an­schluss­lei­tung geneh­migt hat­te, vor dem Ver­wal­tungs­ge­richt ange­grif­fen. Im Rah­men die­ses gericht­li­chen Ver­fah­rens begeh­ren sie Ein­sicht in die Geneh­mi­gungs­un­ter­la­gen. Nach­dem das Ver­wal­tungs­ge­richt bei der Geneh­mi­gungs­be­hör­de die Unter­la­gen ange­for­dert hat­te, ent­schied die­se, dass zahl­rei­che Sei­ten aus den Ver­wal­tungs­vor­gän­gen nicht und wei­te­re Sei­ten nur in teil­wei­se geschwärz­ter Fas­sung offen gelegt wer­den dürf­ten.

Gegen die Ver­wei­ge­rung der voll­stän­di­gen Vor­la­ge der Akten stell­ten die Wett­be­wer­ber beim Ober­ver­wal­tungs­ge­richt einen Antrag auf Fest­stel­lung der Rechts­wid­rig­keit. Gegen­stand die­ses Zwi­schen­ver­fah­rens gem. § 99 Abs. 2 VwGO ist allein die Über­prü­fung der Ent­schei­dung der Geneh­mi­gungs­be­hör­de, die Akten oder Urkun­den aus Grün­den über­wie­gen­den Geheim­nis­schut­zes nicht her­aus­zu­ge­ben oder Aus­künf­te nicht zu ertei­len. Die­se Kon­zep­ti­on des „in camera“-Verfahrens hat bei Fest­stel­lung der Recht­mä­ßig­keit der Ver­wei­ge­rung der Akten­vor­la­ge zur Fol­ge, dass der Inhalt der betref­fen­den Unter­la­gen im Haupt­sa­che­ver­fah­ren nicht ver­wer­tet wer­den darf. Das Ober­ver­wal­tungs­ge­richt gab den Anträ­gen der Wett­be­wer­ber nur teil­wei­se statt. Das Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt hin­ge­gen stell­te fest, dass die Ver­wei­ge­rung der voll­stän­di­gen Vor­la­ge der Ver­wal­tungs­ak­ten rechts­wid­rig sei. Die gegen die Ent­schei­dun­gen des Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richts gerich­te­ten Ver­fas­sungs­be­schwer­den der Tele­kom AG hat­ten Erfolg.

Der Ent­schei­dung des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts lie­gen im Wesent­li­chen fol­gen­de Erwä­gun­gen zu Grun­de:
Die ange­grif­fe­nen Ent­schei­dun­gen grei­fen in die Berufs­frei­heit der Beschwer­de­füh­re­rin ein. Durch die Ver­pflich­tung der Beschwer­de­füh­re­rin, dem Gericht sämt­li­che Akten umfas­send und ohne Schwärzun­gen offen zu legen, erhal­ten die an den Aus­gangs­ver­fah­ren betei­lig­ten Wett­be­wer­ber der Beschwer­de­füh­re­rin die Mög­lich­keit, im Rah­men ihres Akten­ein­sichts­rechts Kennt­nis von Betriebs- und Geschäfts­ge­heim­nis­sen der Beschwer­de­füh­re­rin zu erlan­gen. Die­ser Grund­rechts­ein­griff ist ver­fas­sungs­recht­lich nicht gerecht­fer­tigt.

1.
Im Zuge der Ent­gelt­ge­neh­mi­gung ist eine Kon­flikt­la­ge in einem mehr­po­li­gen Rechts­ver­hält­nis zu bewäl­ti­gen, an dem der Staat in Gestalt der Geneh­mi­gungs­be­hör­de, die Wett­be­wer­ber als poten­ti­ell zur Ent­gelt­zah­lung Ver­pflich­te­te mit ihrem Inter­es­se an effek­ti­vem Rechts­schutz bei der Über­prü­fung der Ent­gelt­hö­he und die Beschwer­de­füh­re­rin als Trä­ge­rin der Betriebs- und Geschäfts­ge­heim­nis­se betei­ligt sind.

Die Ermäch­ti­gung in § 99 Abs. 2 VwGO zu Zwi­schen­ent­schei­dun­gen über die Akten­vor­la­ge dient der Ver­wirk­li­chung des Ziels, effek­ti­ven Rechts­schutz durch Auf­klä­rung des Sach­ver­halts und Gewäh­rung recht­li­chen Gehörs in dem gericht­li­chen Haupt­sa­che­ver­fah­ren zu ermög­li­chen, aber zugleich dem grund­recht­li­chen Schutz der Betriebs- und Geschäfts­ge­heim­nis­se Rech­nung zu tra­gen. Die Rege­lung lässt zu, dass die Zwi­schen­ent­schei­dung zu dem Ergeb­nis führt, die Berufs­frei­heit des Geheim­nis­trä­gers voll­stän­dig zurück­tre­ten zu las­sen, aber even­tu­ell auch zu dem gegen­läu­fi­gen Ergeb­nis gelangt, dass die Geheim­nis­se geschützt wer­den und damit die ent­spre­chen­den Grund­la­gen für die Berech­nung des Ent­gelts bei der gericht­li­chen Über­prü­fung der Rich­tig­keit der Ent­gelt­fest­set­zung nicht her­an­ge­zo­gen wer­den kön­nen. Je nach der Beweis­last­ver­tei­lung hin­sicht­lich der Ent­gelt­kon­trol­le kann dies die Mark­be­herr­sche­rin oder ihre Wett­be­wer­ber benach­tei­li­gen. Der Gesetz­ge­ber hat kei­nen Lösungs­weg bereit­ge­stellt, der stets eine Ver­wirk­li­chung der gegen­läu­fi­gen Inter­es­sen in dem mehr­po­li­gen Rechts­ver­hält­nis sichert. Die Ent­schei­dung ergeht immer nur ent­we­der zu Las­ten des effek­ti­ven Rechts­schut­zes oder zu Las­ten des Geheim­hal­tungs­in­ter­es­ses. Dies genügt den ver­fas­sungs­recht­li­chen Anfor­de­run­gen nur, wenn die mit der Rechts­an­wen­dung betrau­ten Orga­ne auf der Grund­la­ge des gel­ten­den Rechts die Mög­lich­keit haben, zu einer der Ver­fas­sung ent­spre­chen­den Zuord­nung der kol­li­die­ren­den Rechts­gü­ter zu kom­men.

2.
Für die zu tref­fen­de Abwä­gungs­ent­schei­dung gibt das Gesetz kei­nen Maß­stab vor. Das Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt hat als Maß­stab den der exis­tenz­be­dro­hen­den oder nach­hal­ti­gen Nach­tei­le zugrun­de gelegt. Die­ser Maß­stab genügt den ver­fas­sungs­recht­li­chen Anfor­de­run­gen jedoch nicht. Soweit es an bestimm­ten Abwä­gungs­kri­te­ri­en fehlt, leis­tet die Dar­stel­lung der die Abwä­gung lei­ten­den Gesichts­punk­te in der gericht­li­chen Ent­schei­dung einen wesent­li­chen Bei­trag zur Kon­kre­ti­sie­rung des Abwä­gungs­pro­gramms, zur Ratio­na­li­sie­rung des Abwä­gungs­vor­gangs und zur Siche­rung der Rich­tig­keit des Ent­schei­dungs­er­geb­nis­ses. Dem wer­den die Ent­schei­dun­gen des Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richts nicht gerecht.

Nach den Aus­füh­run­gen des Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richts ist bei der Abwä­gung im Rah­men der Zwi­schen­ent­schei­dung (§ 99 Abs. 2 VwGO) zu berück­sich­ti­gen, dass die behörd­li­che Fest­set­zung der Ent­gel­te sowohl im Inter­es­se aller Betei­lig­ten als auch im öffent­li­chen Inter­es­se gericht­lich zu über­prü­fen ist, so dass dem Gericht (der Haupt­sa­che) die dafür erfor­der­li­chen Unter­la­gen grund­sätz­lich ver­füg­bar sein müs­sen. Nach die­sen Erwä­gun­gen ist die Vor­la­ge sämt­li­cher Unter­la­gen die gesetz­lich gewoll­te Regel, die Ver­wei­ge­rung wegen des Geheim­nis­schut­zes eine begrün­dungs­be­dürf­ti­ge Aus­nah­me. Das Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt geht dem­entspre­chend davon aus, dass der Schutz der Betriebs- und Geschäfts­ge­heim­nis­se der Markt­be­herr­sche­rin grund­sätz­lich zurück­zu­tre­ten habe. Eine Aus­nah­me von der grund­sätz­li­chen Offen­le­gungs­pflicht soll nur dann gel­ten, wenn nach­hal­ti­ge oder gar exis­tenz­be­dro­hen­de Nach­tei­le für das markt­mäch­ti­ge Unter­neh­men zu besor­gen sind.

Der Gesetz­ge­ber hat den Gerich­ten nicht die Mög­lich­keit eröff­net, Geheim­nis­schutz und effek­ti­ven Rechts­schutz auf ande­re Wei­se als durch eine Abwä­gungs­ent­schei­dung ein­an­der zuzu­ord­nen, die dazu führt, dass nur einem der betrof­fe­nen Rechts­gü­ter Schutz gewährt wer­den kann. Zwar könn­te das von der Beschwer­de­füh­re­rin ange­reg­te „in camera“-Verfahren in der Haupt­sa­che, bei dem die Kennt­nis­nah­me des geheim­hal­tungs­be­dürf­ti­gen Teils der Unter­la­gen auf das Gericht beschränkt blie­be, den Schutz der Berufs­ge­heim­nis­se voll­stän­dig sichern und wür­de eben­falls eine gericht­li­che Über­prü­fung der Ent­gelt­fest­set­zung anhand aller Unter­la­gen ermög­li­chen. Ob ein „in camera“-Verfahren in der Haupt­sa­che in dem hier betrof­fe­nen mul­ti­po­la­ren Rechts­gü­ter­kon­flikt eine ange­mes­se­ne Kol­li­si­ons­be­wäl­ti­gung bewir­ken könn­te, braucht vor­lie­gend jedoch nicht ent­schie­den zu wer­den; denn der Gesetz­ge­ber hat dafür kei­ne Ermäch­ti­gung geschaf­fen, son­dern das „in camera“-Verfahren auf das Zwi­schen­ver­fah­ren begrenzt.

Es ist aller­dings nicht aus­ge­schlos­sen, dass auf der Grund­la­ge der bestehen­den ver­wal­tungs­ge­richt­li­chen Vor­schrif­ten prak­ti­sche Kon­kor­danz zwi­schen den kol­li­die­ren­den Rechts­gü­tern durch Abwä­gung her­ge­stellt wer­den kann. Ist bei­spiels­wei­se das Geheim­hal­tungs­in­ter­es­se ohne erheb­li­ches Gewicht, wird es gerecht­fer­tigt sein, es hin­ter das Inter­es­se an effek­ti­vem Rechts­schutz zurück­tre­ten zu las­sen. Daher bedarf es stets zunächst einer Abwä­gung, ob Geheim­nis­schutz auch ange­sichts des Inter­es­ses an effek­ti­vem Rechts­schutz, ins­be­son­de­re an recht­li­chem Gehör, zu gewäh­ren ist. Ob vor­lie­gend eine Bewäl­ti­gung des Inter­es­sen­kon­flikts durch Abwä­gung erreicht wer­den kann, lässt sich auf der Grund­la­ge der Ent­schei­dun­gen des Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richts aber nicht beur­tei­len. Denn das Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt hat die Abwä­gung nicht in einer ver­fas­sungs­recht­li­chen Anfor­de­run­gen genü­gen­den Wei­se vor­ge­nom­men:

Eine Abwä­gungs­re­gel hat zu berück­sich­ti­gen, dass die Ent­gelt­ge­neh­mi­gung sich an den Kos­ten der effi­zi­en­ten Bereit­stel­lung des Netz­zu­gangs ori­en­tie­ren muss. Die Geneh­mi­gung soll sichern, dass die Beschwer­de­füh­re­rin kei­ne höhe­ren Ent­gel­te erhebt, als durch die­se Kos­ten gerecht­fer­tigt ist. Die Ent­gelt­kon­trol­le ist kein Mit­tel, um Wett­be­wer­bern auf dem Tele­kom­mu­ni­ka­ti­ons­markt Vor­tei­le im Kampf gegen den bis­he­ri­gen Markt­be­herr­scher durch Zugang zu geheim­hal­tungs­be­dürf­ti­gen Unter­la­gen ein­zu­räu­men. Der grund­sätz­li­che Erhalt von Geheim­nis­schutz ent­spricht auch den in der Ver­wal­tungs­ge­richts­ord­nung (§ 99 Abs. 1 Satz 2 VwGO) nie­der­ge­leg­ten Vor­keh­run­gen über die Ver­wei­ge­rung der Ein­sicht in Vor­gän­ge, die „ihrem Wesen nach geheim­ge­hal­ten wer­den müs­sen“.

Auf die Außer­acht­las­sung die­ses Grund­sat­zes aber läuft die vom Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt zugrun­de geleg­te Abwä­gungs­re­gel hin­aus, wonach eine Aus­nah­me von der grund­sätz­li­chen Offen­le­gungs­pflicht nur dann gel­ten soll, wenn nach­hal­ti­ge oder gar exis­tenz­be­dro­hen­de Nach­tei­le für das markt­mäch­ti­ge Unter­neh­men zu besor­gen sind. Das hier­durch bewirk­te grund­sätz­li­che Zurück­tre­ten des Geheim­nis­schut­zes ist nicht Ergeb­nis einer ange­mes­se­nen Zuord­nung der kol­li­die­ren­den Rechts­gü­ter zuein­an­der. Es ist schwer vor­stell­bar, dass die Offen­le­gung eines Betriebs- oder Geschäfts­ge­heim­nis­ses aus Anlass der Geneh­mi­gung eines Ent­gelts für den Netz­zu­gang ein markt­star­kes oder gar markt­be­herr­schen­des Unter­neh­men in exis­ten­ti­el­le Gefahr brin­gen kann. Zum Begriff der Nach­hal­tig­keit führt das Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt nicht näher aus, wie es die­sen Begriff ver­steht. Im Übri­gen lei­det sowohl der Maß­stab der nach­hal­ti­gen als auch der der exis­tenz­be­dro­hen­den Benach­tei­li­gung dar­an, dass er eine dif­fe­ren­zie­ren­de Abwä­gung unter Berück­sich­ti­gung der mög­li­chen, even­tu­ell nur gering­fü­gi­gen, Nach­tei­le an effek­ti­vem Rechts­schutz für die Wett­be­wer­ber nicht vor­sieht.

Die ange­grif­fe­nen Ent­schei­dun­gen des Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richts ent­hal­ten auch kei­ne nach­voll­zieh­ba­ren Aus­füh­run­gen zur Abwä­gung der kol­li­die­ren­den Rechts­gü­ter. Das Gericht hat ledig­lich aus­ge­führt, es habe sich durch Akten­ein­sicht „in came­ra“ davon über­zeugt, dass ein nach­hal­ti­ger Nach­teil für die Beschwer­de­füh­re­rin nicht zu erwar­ten sei. Das „in camera“-Verfahren ent­bin­det das Gericht jedoch nicht von der Pflicht, die­maß­ge­ben­den Erwä­gun­gen nach­voll­zieh­bar dar­zu­le­gen. In der Regel dürf­te es mög­lich sein, die Ent­schei­dung des Gerichts mit Grün­den zu ver­se­hen, ohne die kon­kre­ten Geheim­nis­se wie­der­zu­ge­ben, sie aber nach Typ und Art der betrof­fe­nen Daten inso­weit zu behan­deln, dass jeden­falls das Abwä­gungs­pro­gramm und die Plau­si­bi­li­tät des Abwä­gungs­er­geb­nis­ses erkenn­bar wer­den.

Da das Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt die sei­ne Abwä­gung bestim­men­den Gesichts­punk­te nicht erläu­tert, kann nicht fest­ge­stellt wer­den, dass sie zu einer ange­mes­se­nen Zuord­nung der Inter­es­sen am Rechts­schutz einer­seits und am Geheim­nis­schutz ande­rer­seits führt. Ist aber schon der Maß­stab der Ange­mes­sen­heit nicht beach­tet wor­den, kann die Beschrän­kung der Berufs­frei­heit nicht ver­hält­nis­mä­ßig sein. Der Ein­griff ist daher nicht gerecht­fer­tigt.

Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt, Beschluss vom 14. März 2006 – 1 BvR 2087/​03, 1 BvR 2111/​03