Die Beweiserleichterung des § 22 AGG erstreckt sich zumindest dann auch auf die Benachteiligung selbst, wenn die Benachteiligung im Vergleich zu einer hypothetischen Vergleichsperson in Frage steht. Dass daneben aktuelle Vergleichspersonen genauso behandelt wurden wie der behinderte Bewerber, steht dem nicht generell entgegen.
Im dem hier vom Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg entschiedenen Fall hat sich der Kläger bei dem beklagten öffentlichen Arbeitgeber für ein Beschäftigungsverhältnis beworben, so dass der persönliche Anwendungsbereich des AGG eröffnet ist (§ 6 Abs. 1 S. 2 AGG).
Der Arbeitgeber war damit gemäß § 81 Abs. 1 S. 1 SGB IX verpflichtet zu prüfen, ob freie Arbeitsplätze mit schwerbehinderten Menschen, insbesondere mit bei der Agentur für Arbeit arbeitslos oder arbeitssuchend gemeldeten schwerbehinderten Menschen, besetzt werden können. Er hätte dazu frühzeitig Verbindung mit der Agentur für Arbeit aufnehmen müssen, § 81 Abs. 1 S. 2 SGB IX. Im Stellenbesetzungsverfahren um die Stelle, auf die der Kläger sich Ende August 2009 bewarb, verstieß die Beklagte gegen diese Verpflichtung. Dieser Umstand ist geeignet, die Vermutung einer Benachteiligung wegen der Schwerbehinderung i.S. von § 81 Abs. 2 SGB IX, § 22 AGG zu begründen1. Denn der objektiv gesetzeswidrig handelnde Arbeitgeber erweckt den Anschein, nicht nur an der Beschäftigung schwerbehinderter Menschen uninteressiert zu sein, sondern auch möglichen Vermittlungsvorschlägen und Bewerbungen von arbeitsuchenden schwerbehinderten Menschen aus dem Weg gehen zu wollen. Auf ein Verschulden kommt es für den anspruchsbegründenden Tatbestand nicht an.
Die Nichteinschaltung der Agentur für Arbeit ist ein Indiz, das die Benachteiligung des Klägers wegen seiner Behinderung vermuten lässt. Gemäß § 22 AGG trägt die Beklagte deshalb die Beweislast dafür, dass kein Verstoß gegen die Bestimmungen zum Schutz vor Benachteiligung vorgelegen hat.
Die Frage nach dem Umfang der Beweislastregelung des § 22 AGG ist in der Literatur streitig und in der Rechtsprechung noch nicht geklärt. Nach Auffassung der Kammer erstreckt sich die Beweiserleichterung zumindest in Fällen wie dem vorliegenden sowohl auf die Benachteiligung an sich als auch auf das Motiv der Benachteiligung:
Der Gesetzeswortlaut ist nicht eindeutig. § 22 AGG lautet: „Wenn im Streitfall die eine Partei Indizien beweist, die eine Benachteiligung wegen eines in § 1 genannten Grundes vermuten lassen, trägt die andere Partei die Beweislast dafür, dass kein Verstoß gegen die Bestimmungen zum Schutz vor Benachteiligung vorgelegen hat.“ Dieser Wortlaut lässt zum einen die Auslegung zu, dass die Beweiserleichterung sowohl für die Benachteiligung selbst als auch für den Benachteiligungsgrund gilt. Zum anderen ist die Auslegung möglich, dass die Beweiserleichterung allein den Benachteiligungsgrund erfasst, während der Gläubiger den Vollbeweis für die Benachteiligung an sich erbringen muss2. Auch die Gesetzessystematik bringt keine Klärung.
Die überwiegende Ansicht in der Literatur geht davon aus, dass der Kläger nach den allgemeinen Grundsätzen zunächst den Beweis führen muss, dass er gegenüber einer anderen Person ungünstig behandelt worden ist3. Diese Auffassung kann sich auf die Begründung des Gesetzentwurfs stützen4. Gegen diese Auffassung sprechen jedoch sowohl europarechtliche Gründe als auch Sinn und Zweck der Regelung.
§ 22 AGG setzt gemeinschaftsrechtliche Vorgaben um. Lässt der Wortlaut der Norm mehrere Auslegungen zu, von denen nur eine den europarechtlichen Anforderungen genügt, ist dieser der Vorzug zu geben5.
Nach Art. 10 Abs. 1 der Richtlinie 2000/78/EG des Rates vom 27.11.2000 zur Festlegung eines allgemeinen Rahmens für die Verwirklichung der Gleichbehandlung in Beschäftigung und Beruf müssen die Mitgliedstaaten gewährleisten, dass immer dann, wenn Personen, die sich durch die Nichtanwendung des Gleichbehandlungsgrundsatzes für verletzt halten und bei einem Gericht Tatsachen glaubhaft machen, die das Vorliegen einer unmittelbaren oder mittelbaren Diskriminierung vermuten lassen, es dem Beklagten obliegt zu beweisen, dass keine Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes vorgelegen hat. Nach der Begründungserwägung Nr. 31 ist eine Änderung der Regeln für die Beweislast geboten, wenn ein glaubhafter Anschein einer Diskriminierung besteht. Dabei definiert Art. 2 Abs. 2 lit. a der Richtlinie es als unmittelbare Diskriminierung, wenn eine Person wegen der Religion oder der Weltanschauung, einer Behinderung, des Alters oder der sexuellen Ausrichtung in einer vergleichbaren Situation eine weniger günstige Behandlung erfährt, als eine andere Person erfährt, erfahren hat oder erfahren würde. Vergleichbare Regelungen enthalten Art. 2 Abs. 1 lit. a, 8 der Richtlinie 2000/43/EG6 sowie Art. 4 der Richtlinie 97/80/EG7.
Indem die Richtlinien den Begriff „Diskriminierung“ benutzen, fassen sie die Benachteiligung und den Benachteiligungsgrund zusammen. Sie verweisen bezüglich der Beweiserleichterung auf den gesamten Diskriminierungstatbestand, ohne zwischen dessen einzelnen Elementen zu unterscheiden8.
Dem entspricht es, dass der Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften9 angenommen hat, dass die öffentliche Äußerung eines Arbeitgebers, er werde keine Arbeitnehmer einer bestimmten ethnischen Herkunft oder Rasse einstellen, eine unmittelbare Diskriminierung bei der Einstellung im Sinne des Art. 2 Abs. 2 lit. a der (vergleichbaren) Richtlinie 2000/43/EG begründet; solche Äußerungen könnten bestimmte Bewerber ernsthaft davon abhalten, ihre Bewerbungen einzureichen, und damit ihren Zugang zum Arbeitsmarkt behindern. Der Gerichtshof der Europäischen Union hat damit – wenn auch in einem Verfahren unter Beteiligung einer Stelle zur Förderung der Gleichbehandlung – eine Diskriminierung bejaht, ohne dass die konkrete Benachteiligung einer Person festgestellt wurde.
Bereits im Urteil vom 10. März 200510 hatte der Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften entschieden, dass das mit der Beweislastrichtlinie 97/80/EG angestrebte Ergebnis u.a. darin bestehe, dafür zu sorgen, dass der Gleichbehandlungsgrundsatz wirksamer angewandt wird, da bei einer anscheinenden Diskriminierung dem Arbeitgeber der Beweis dafür obliegt, dass keine Verletzung dieses Grundsatzes vorgelegen hat. Wenn ein Arbeitnehmer geltend macht, dass der Gleichbehandlungsgrundsatz zu seinen Lasten verletzt worden sei, und er Tatsachen darlegt, die das Vorliegen einer unmittelbaren oder mittelbaren Diskriminierung vermuten lassen, sei das Gemeinschaftsrecht dahin auszulegen ist, dass der Arbeitgeber zu beweisen hat, dass keine Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes vorgelegen hat.
Geht man daher davon aus, dass die Richtlinie die Beweiserleichterung hinsichtlich aller Merkmale der Diskriminierung fordert, ist § 22 AGG richtlinienkonform dahin auszulegen, dass der Kläger nicht den Vollbeweis für das Vorliegen einer Benachteiligung erbringen muss. Vielmehr genügt es, dass Indizien für eine Diskriminierung vorliegen11. Diese Voraussetzung ist durch den Verstoß gegen § 81 Abs. 1 SGB IX erfüllt.
Für diese Auslegung des § 22 AGG spricht auch der Sinn und Zweck der Beweiserleichterung: Die Regelung des § 22 AGG trägt dem Umstand Rechnung, dass das diskriminierende Element in einer bestimmten Handlung, Vereinbarung oder Maßnahme für einen Arbeitnehmer häufig nur schwer nachweisbar ist. Dies gilt insbesondere für Auswahlentscheidungen bei Bewerbungen, da ein abgelehnter Bewerber als Außenstehender naturgemäß keinen Einblick in interne Entscheidungsprozesse und deren Begründung im Einzelnen hat12.
Zwar mag das Vorliegen einer Benachteiligung in vielen Fällen leicht objektiv feststellbar sein, wenn beispielsweise ein Bewerber im Gegensatz zu anderen zum Vorstellungsgespräch geladen oder gar eingestellt wurde. Jedoch setzt eine Benachteiligung gemäß § 3 Abs. 1 AGG nicht stets einen Vergleich mit einer aktuellen Vergleichsperson voraus. Eine unmittelbare Benachteiligung liegt vielmehr auch dann vor, wenn eine Person wegen eines Benachteiligungsmerkmals des § 1 AGG eine weniger günstige Behandlung erfährt, als eine andere Person in einer vergleichbaren Situation erfahren würde. Wie eine hypothetische Vergleichsperson behandelt würde, ist für den Bewerber aber häufig ebenso schwer einsehbar wie die Frage nach dem Benachteiligungsgrund.
Dies gilt zunächst in der Situation, dass es gar keine aktuelle Vergleichsperson gibt: Bewirbt sich beispielsweise lediglich ein schwerbehinderter Mensch auf einen Arbeitsplatz, kann aus einer Absage weder auf eine Diskriminierung noch auf das Fehlen einer Diskriminierung geschlossen werden. Nur der Arbeitgeber kann offenlegen, aus welchem Grund die Absage erfolgte. Beruhte sie auf einem gemäß § 1 AGG verpönten Motiv, liegt zweifellos eine entschädigungspflichtige Diskriminierung vor. Dass in diesen Fällen allein die Absage die Beweiserleichterung rechtfertigt, auch wenn kein anderer Bewerber eingestellt wurde, zeigt die Konstellation, die der oben genannten „Feryn“-Entscheidung des EuGH9 zugrunde liegt: Erklärt ein Arbeitgeber öffentlich, er werde keine Arbeitnehmer einer bestimmten Rasse einstellen, und sagt er dem einzigen Bewerber, der just dieser Rasse angehört, ab, so liegt genau die Situation vor, für die die Beweiserleichterung gedacht ist. Es ist Sache des Arbeitgebers nachzuweisen, dass trotz der Indiztatsachen keine Diskriminierung vorliegt. In Fällen wie dem vorliegenden, in dem die Pflichtverletzung des Arbeitgebers ein geringeres Gewicht hat, mag dies weniger einleuchten. Die Struktur der Fälle ist jedoch gleich: Eine Pflichtverletzung indiziert eine Diskriminierung, die der Arbeitgeber widerlegen muss.
Dass es weitere aktuelle Bewerber gibt, die in gleicher Weise behandelt werden wie der Anspruchsteller, ändert an der Bewertung jedenfalls dann nichts, wenn diese nicht geeignet sind: Bewerben sich z.B. eine ausreichend qualifizierte Frau und ein nicht qualifizierter Mann auf eine Stelle, für die ein Mann gesucht wird, so mag im Ergebnis keiner der beiden Bewerber eine Zusage erhalten. In diesem Fall liegt gleichwohl eine unmittelbare Benachteiligung vor, da die Bewerberin, wenn sie über das männliche Geschlecht verfügt hätte, die Stelle erhalten hätte. Hier ist die Benachteiligung bereits eingetreten, wenn die Bewerberin keine Zusage erhalten hat13.
Schließlich kann aber auch dann nichts anderes gelten, wenn es weitere geeignete Bewerber gibt. Selbst wenn niemand zum Vorstellungsgespräch eingeladen oder eingestellt wird, ist für den Bewerber nicht ersichtlich, warum dies geschieht. So ist es denkbar, dass allen Bewerber aus sachwidrigen Gründen abgesagt wird, z.B. dem einen wegen des Geschlechts, dem nächsten wegen einer Behinderung und einem dritten wegen seiner Rasse. In dieser Situation wäre ein Entschädigungsanspruch begründet. Lassen in diesem Fall Indizien eine Diskriminierung vermuten, ist auch das Eingreifen der Beweiserleichterung gerechtfertigt. Nur der Arbeitgeber kennt die Gründe der Absage und kann klären, ob ausschließlich andere als die verpönten Gründe für die Entscheidung maßgeblich waren. Aber selbst wenn einem Teil der Bewerber aus sachlichen Gründen abgesagt wurde, lässt sich daraus nicht schließen, dass dies auch für den Anspruchsteller gilt: Um den vom Kläger gebildeten Beispielsfall aufzugreifen, kann dem einem Bewerber abgesagt werden, weil seine Gehaltsvorstellung zu hoch war, während der andere wegen einer Behinderung nicht eingestellt wird. Da der Anspruchssteller insofern keinen Einblick hat, liegt die Situation vor, auf die die Beweiserleichterung abzielt.
Sowohl den europarechtlichen Richtlinien als auch § 22 AGG geht es um die Beseitigung von Beweisschwierigkeiten für geschäftsinterne Vorgänge, zu denen ein Arbeitnehmer in der Regel keinen Zugang hat. Da eine derartige Beweisnot auch für die Frage nach dem Vorliegen einer Benachteiligung bestehen kann, ist die Beweiserleichterung auch insofern gerechtfertigt und geboten.
Wegen des Verstoßes gegen § 81 Abs. 1 S. 1 und 2 SGB IX und der daraus folgenden Vermutung einer Benachteiligung wegen der Behinderung trägt die Beklagte nach § 22 AGG die Beweislast dafür, dass eine solche Benachteiligung nicht vorlag. Die Beklagte muss das Gericht davon überzeugen, dass die Benachteiligung nicht – auch – auf der Schwerbehinderung beruht. Damit muss sie Tatsachen vortragen und ggf. beweisen, aus denen sich ergibt, dass es ausschließlich andere Gründe waren als die Behinderung, die zu der weniger günstigen Behandlung führten , und in ihrem Motivbündel weder die Behinderung als negatives noch die fehlende Behinderung als positives Kriterium enthalten war14.
Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg, Urteil vom 1. Februar 2011 – 22 Sa 67/10
- vgl. BAG 12.09.2006 – 9 AZR 807/05, zum früheren § 81 Abs. 2 Nr. 1 S. 3 SGB IX[↩]
- vgl. Bertzbach in Däubler/Bertzbach, AGG, 2. Aufl., § 22 Rn. 16; Peick , Darlegungs- und Beweislast nach § 22 Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz, S. 127[↩]
- vgl. nur Diller/Krieger/Arnold , NZA 2006, 887, 891; Grobys , NZA 2006, 898, 899 f; Annuß , BB 2006, 1629, 1635; Schlachter in Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 11. Aufl., § 22 AGG Rn. 3; Thüsing in Münchener Kommentar zum BGB, 5. Aufl., § 22 AGG Rn. 6; Stein in Wendeling-Schröder/Stein, AGG, § 22 AGG Rn. 13; Kremer in Hey, Kommentar zum AGG, § 22 Rn. 11 ff[↩]
- BT-Drucks. 15/4538, S. 45, der sich allerdings noch auf eine frühere Textfassung bezog; BT-Drucks. 16/2022, S. 13[↩]
- EuGH 05.10.2004 – C-397/01 [Pfeiffer][↩]
- Richtlinie 2000/43/EG des Rates vom 29.06.2000 zur Anwendung des Gleichbehandlungsgrundsatzes ohne Unterschied der Rasse oder der ethnischen Herkunft[↩]
- Richtlinie 97/80/EG des Rates vom 15.12.1997 über die Beweislast bei Diskriminierung aufgrund des Geschlechts[↩]
- Windel , RdA 2007, 1, 2 f; Linck in Schaub, Arbeitsrecht-Handbuch, 13. Aufl., § 33 Rn. 132; Bertzbach in Däubler/Bertzbach, AGG, 2. Aufl., § 22 Rn. 18; Deinert in Deinert/Neumann, Rehabilitation und Teilhabe behinderter Menschen, 2. Aufl., § 17 Rn. 103[↩]
- EuGH, Urteil vom 10.07.2008 – C-54/07 [Feryn][↩][↩]
- EuGH, 10.03.2005 – C-196/02 [Nikoloudi], Nr. 74 f.[↩]
- ebenso Windel, RdA 2007, 1, 2 f; Linck in Schaub, Arbeitsrecht-Handbuch, 13. Aufl., § 33 Rn. 132; Bertzbach in Däubler/Bertzbach, AGG, 2. Aufl., § 22 Rn. 18; Deinert in Deinert/Neumann, Rehabilitation und Teilhabe behinderter Menschen, 2. Aufl., § 17 Rn. 103; Peick , Darlegungs- und Beweislast nach § 22 Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz, § 10[↩]
- Grobys , NZA 2006, 898, 899; ähnlich Krimphove , Europäisches Arbeitsrecht, 2. Aufl., Rn. 406[↩]
- Euler/v. Steinau-Steinrück/Schneider in Hümmerich/Boecken/Düwell, Anwaltkommentar Arbeitsrecht, § 3 AGG Rn. 5; a. A. Schlachter in Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 11. Aufl., § 3 AGG Rn. 4, wonach – wenn eine aktuelle Vergleichsperson vorhanden ist – eine ungünstigere Behandlung nur im Verhältnis zu dieser Person festgestellt werden kann[↩]
- vgl. BAG 17.08.2010 – 9 AZR 839/08[↩]
