Beweis­erleich­te­run­gen bei der Benach­tei­li­gung eines behin­der­ten Bewer­bers

Die Beweis­erleich­te­rung des § 22 AGG erstreckt sich zumin­dest dann auch auf die Benach­tei­li­gung selbst, wenn die Benach­tei­li­gung im Ver­gleich zu einer hypo­the­ti­schen Ver­gleichs­per­son in Fra­ge steht. Dass dane­ben aktu­el­le Ver­gleichs­per­so­nen genau­so behan­delt wur­den wie der behin­der­te Bewer­ber, steht dem nicht gene­rell ent­ge­gen.

Beweis­erleich­te­run­gen bei der Benach­tei­li­gung eines behin­der­ten Bewer­bers

Im dem hier vom Lan­des­ar­beits­ge­richt Baden-Würt­tem­berg ent­schie­de­nen Fall hat sich der Klä­ger bei dem beklag­ten öffent­li­chen Arbeit­ge­ber für ein Beschäf­ti­gungs­ver­hält­nis bewor­ben, so dass der per­sön­li­che Anwen­dungs­be­reich des AGG eröff­net ist (§ 6 Abs. 1 S. 2 AGG).

Der Arbeit­ge­ber war damit gemäß § 81 Abs. 1 S. 1 SGB IX ver­pflich­tet zu prü­fen, ob freie Arbeits­plät­ze mit schwer­be­hin­der­ten Men­schen, ins­be­son­de­re mit bei der Agen­tur für Arbeit arbeits­los oder arbeits­su­chend gemel­de­ten schwer­be­hin­der­ten Men­schen, besetzt wer­den kön­nen. Er hät­te dazu früh­zei­tig Ver­bin­dung mit der Agen­tur für Arbeit auf­neh­men müs­sen, § 81 Abs. 1 S. 2 SGB IX. Im Stel­len­be­set­zungs­ver­fah­ren um die Stel­le, auf die der Klä­ger sich Ende August 2009 bewarb, ver­stieß die Beklag­te gegen die­se Ver­pflich­tung. Die­ser Umstand ist geeig­net, die Ver­mu­tung einer Benach­tei­li­gung wegen der Schwer­be­hin­de­rung i.S. von § 81 Abs. 2 SGB IX, § 22 AGG zu begrün­den [1]. Denn der objek­tiv geset­zes­wid­rig han­deln­de Arbeit­ge­ber erweckt den Anschein, nicht nur an der Beschäf­ti­gung schwer­be­hin­der­ter Men­schen unin­ter­es­siert zu sein, son­dern auch mög­li­chen Ver­mitt­lungs­vor­schlä­gen und Bewer­bun­gen von arbeit­su­chen­den schwer­be­hin­der­ten Men­schen aus dem Weg gehen zu wol­len. Auf ein Ver­schul­den kommt es für den anspruchs­be­grün­den­den Tat­be­stand nicht an.

Die Nicht­ein­schal­tung der Agen­tur für Arbeit ist ein Indiz, das die Benach­tei­li­gung des Klä­gers wegen sei­ner Behin­de­rung ver­mu­ten lässt. Gemäß § 22 AGG trägt die Beklag­te des­halb die Beweis­last dafür, dass kein Ver­stoß gegen die Bestim­mun­gen zum Schutz vor Benach­tei­li­gung vor­ge­le­gen hat.

Die Fra­ge nach dem Umfang der Beweis­last­re­ge­lung des § 22 AGG ist in der Lite­ra­tur strei­tig und in der Recht­spre­chung noch nicht geklärt. Nach Auf­fas­sung der Kam­mer erstreckt sich die Beweis­erleich­te­rung zumin­dest in Fäl­len wie dem vor­lie­gen­den sowohl auf die Benach­tei­li­gung an sich als auch auf das Motiv der Benach­tei­li­gung:

Der Geset­zes­wort­laut ist nicht ein­deu­tig. § 22 AGG lau­tet: „Wenn im Streit­fall die eine Par­tei Indi­zi­en beweist, die eine Benach­tei­li­gung wegen eines in § 1 genann­ten Grun­des ver­mu­ten las­sen, trägt die ande­re Par­tei die Beweis­last dafür, dass kein Ver­stoß gegen die Bestim­mun­gen zum Schutz vor Benach­tei­li­gung vor­ge­le­gen hat.“ Die­ser Wort­laut lässt zum einen die Aus­le­gung zu, dass die Beweis­erleich­te­rung sowohl für die Benach­tei­li­gung selbst als auch für den Benach­tei­li­gungs­grund gilt. Zum ande­ren ist die Aus­le­gung mög­lich, dass die Beweis­erleich­te­rung allein den Benach­tei­li­gungs­grund erfasst, wäh­rend der Gläu­bi­ger den Voll­be­weis für die Benach­tei­li­gung an sich erbrin­gen muss [2]. Auch die Geset­zes­sys­te­ma­tik bringt kei­ne Klä­rung.

Die über­wie­gen­de Ansicht in der Lite­ra­tur geht davon aus, dass der Klä­ger nach den all­ge­mei­nen Grund­sät­zen zunächst den Beweis füh­ren muss, dass er gegen­über einer ande­ren Per­son ungüns­tig behan­delt wor­den ist [3]. Die­se Auf­fas­sung kann sich auf die Begrün­dung des Gesetz­ent­wurfs stüt­zen [4]. Gegen die­se Auf­fas­sung spre­chen jedoch sowohl euro­pa­recht­li­che Grün­de als auch Sinn und Zweck der Rege­lung.

§ 22 AGG setzt gemein­schafts­recht­li­che Vor­ga­ben um. Lässt der Wort­laut der Norm meh­re­re Aus­le­gun­gen zu, von denen nur eine den euro­pa­recht­li­chen Anfor­de­run­gen genügt, ist die­ser der Vor­zug zu geben [5].

Nach Art. 10 Abs. 1 der Richt­li­nie 2000/​78/​EG des Rates vom 27.11.2000 zur Fest­le­gung eines all­ge­mei­nen Rah­mens für die Ver­wirk­li­chung der Gleich­be­hand­lung in Beschäf­ti­gung und Beruf müs­sen die Mit­glied­staa­ten gewähr­leis­ten, dass immer dann, wenn Per­so­nen, die sich durch die Nicht­an­wen­dung des Gleich­be­hand­lungs­grund­sat­zes für ver­letzt hal­ten und bei einem Gericht Tat­sa­chen glaub­haft machen, die das Vor­lie­gen einer unmit­tel­ba­ren oder mit­tel­ba­ren Dis­kri­mi­nie­rung ver­mu­ten las­sen, es dem Beklag­ten obliegt zu bewei­sen, dass kei­ne Ver­let­zung des Gleich­be­hand­lungs­grund­sat­zes vor­ge­le­gen hat. Nach der Begrün­dungs­er­wä­gung Nr. 31 ist eine Ände­rung der Regeln für die Beweis­last gebo­ten, wenn ein glaub­haf­ter Anschein einer Dis­kri­mi­nie­rung besteht. Dabei defi­niert Art. 2 Abs. 2 lit. a der Richt­li­nie es als unmit­tel­ba­re Dis­kri­mi­nie­rung, wenn eine Per­son wegen der Reli­gi­on oder der Welt­an­schau­ung, einer Behin­de­rung, des Alters oder der sexu­el­len Aus­rich­tung in einer ver­gleich­ba­ren Situa­ti­on eine weni­ger güns­ti­ge Behand­lung erfährt, als eine ande­re Per­son erfährt, erfah­ren hat oder erfah­ren wür­de. Ver­gleich­ba­re Rege­lun­gen ent­hal­ten Art. 2 Abs. 1 lit. a, 8 der Richt­li­nie 2000/​43/​EG [6] sowie Art. 4 der Richt­li­nie 97/​80/​EG [7].

Indem die Richt­li­ni­en den Begriff „Dis­kri­mi­nie­rung“ benut­zen, fas­sen sie die Benach­tei­li­gung und den Benach­tei­li­gungs­grund zusam­men. Sie ver­wei­sen bezüg­lich der Beweis­erleich­te­rung auf den gesam­ten Dis­kri­mi­nie­rungs­tat­be­stand, ohne zwi­schen des­sen ein­zel­nen Ele­men­ten zu unter­schei­den [8].

Dem ent­spricht es, dass der Gerichts­hof der Euro­päi­schen Gemein­schaf­ten [9] ange­nom­men hat, dass die öffent­li­che Äuße­rung eines Arbeit­ge­bers, er wer­de kei­ne Arbeit­neh­mer einer bestimm­ten eth­ni­schen Her­kunft oder Ras­se ein­stel­len, eine unmit­tel­ba­re Dis­kri­mi­nie­rung bei der Ein­stel­lung im Sin­ne des Art. 2 Abs. 2 lit. a der (ver­gleich­ba­ren) Richt­li­nie 2000/​43/​EG begrün­det; sol­che Äuße­run­gen könn­ten bestimm­te Bewer­ber ernst­haft davon abhal­ten, ihre Bewer­bun­gen ein­zu­rei­chen, und damit ihren Zugang zum Arbeits­markt behin­dern. Der Gerichts­hof der Euro­päi­schen Uni­on hat damit – wenn auch in einem Ver­fah­ren unter Betei­li­gung einer Stel­le zur För­de­rung der Gleich­be­hand­lung – eine Dis­kri­mi­nie­rung bejaht, ohne dass die kon­kre­te Benach­tei­li­gung einer Per­son fest­ge­stellt wur­de.

Bereits im Urteil vom 10. März 2005 [10] hat­te der Gerichts­hof der Euro­päi­schen Gemein­schaf­ten ent­schie­den, dass das mit der Beweis­last­richt­li­nie 97/​80/​EG ange­streb­te Ergeb­nis u.a. dar­in bestehe, dafür zu sor­gen, dass der Gleich­be­hand­lungs­grund­satz wirk­sa­mer ange­wandt wird, da bei einer anschei­nen­den Dis­kri­mi­nie­rung dem Arbeit­ge­ber der Beweis dafür obliegt, dass kei­ne Ver­let­zung die­ses Grund­sat­zes vor­ge­le­gen hat. Wenn ein Arbeit­neh­mer gel­tend macht, dass der Gleich­be­hand­lungs­grund­satz zu sei­nen Las­ten ver­letzt wor­den sei, und er Tat­sa­chen dar­legt, die das Vor­lie­gen einer unmit­tel­ba­ren oder mit­tel­ba­ren Dis­kri­mi­nie­rung ver­mu­ten las­sen, sei das Gemein­schafts­recht dahin aus­zu­le­gen ist, dass der Arbeit­ge­ber zu bewei­sen hat, dass kei­ne Ver­let­zung des Gleich­be­hand­lungs­grund­sat­zes vor­ge­le­gen hat.

Geht man daher davon aus, dass die Richt­li­nie die Beweis­erleich­te­rung hin­sicht­lich aller Merk­ma­le der Dis­kri­mi­nie­rung for­dert, ist § 22 AGG richt­li­ni­en­kon­form dahin aus­zu­le­gen, dass der Klä­ger nicht den Voll­be­weis für das Vor­lie­gen einer Benach­tei­li­gung erbrin­gen muss. Viel­mehr genügt es, dass Indi­zi­en für eine Dis­kri­mi­nie­rung vor­lie­gen [11]. Die­se Vor­aus­set­zung ist durch den Ver­stoß gegen § 81 Abs. 1 SGB IX erfüllt.

Für die­se Aus­le­gung des § 22 AGG spricht auch der Sinn und Zweck der Beweis­erleich­te­rung: Die Rege­lung des § 22 AGG trägt dem Umstand Rech­nung, dass das dis­kri­mi­nie­ren­de Ele­ment in einer bestimm­ten Hand­lung, Ver­ein­ba­rung oder Maß­nah­me für einen Arbeit­neh­mer häu­fig nur schwer nach­weis­bar ist. Dies gilt ins­be­son­de­re für Aus­wahl­ent­schei­dun­gen bei Bewer­bun­gen, da ein abge­lehn­ter Bewer­ber als Außen­ste­hen­der natur­ge­mäß kei­nen Ein­blick in inter­ne Ent­schei­dungs­pro­zes­se und deren Begrün­dung im Ein­zel­nen hat [12].

Zwar mag das Vor­lie­gen einer Benach­tei­li­gung in vie­len Fäl­len leicht objek­tiv fest­stell­bar sein, wenn bei­spiels­wei­se ein Bewer­ber im Gegen­satz zu ande­ren zum Vor­stel­lungs­ge­spräch gela­den oder gar ein­ge­stellt wur­de. Jedoch setzt eine Benach­tei­li­gung gemäß § 3 Abs. 1 AGG nicht stets einen Ver­gleich mit einer aktu­el­len Ver­gleichs­per­son vor­aus. Eine unmit­tel­ba­re Benach­tei­li­gung liegt viel­mehr auch dann vor, wenn eine Per­son wegen eines Benach­tei­li­gungs­merk­mals des § 1 AGG eine weni­ger güns­ti­ge Behand­lung erfährt, als eine ande­re Per­son in einer ver­gleich­ba­ren Situa­ti­on erfah­ren wür­de. Wie eine hypo­the­ti­sche Ver­gleichs­per­son behan­delt wür­de, ist für den Bewer­ber aber häu­fig eben­so schwer ein­seh­bar wie die Fra­ge nach dem Benach­tei­li­gungs­grund.

Dies gilt zunächst in der Situa­ti­on, dass es gar kei­ne aktu­el­le Ver­gleichs­per­son gibt: Bewirbt sich bei­spiels­wei­se ledig­lich ein schwer­be­hin­der­ter Mensch auf einen Arbeits­platz, kann aus einer Absa­ge weder auf eine Dis­kri­mi­nie­rung noch auf das Feh­len einer Dis­kri­mi­nie­rung geschlos­sen wer­den. Nur der Arbeit­ge­ber kann offen­le­gen, aus wel­chem Grund die Absa­ge erfolg­te. Beruh­te sie auf einem gemäß § 1 AGG ver­pön­ten Motiv, liegt zwei­fel­los eine ent­schä­di­gungs­pflich­ti­ge Dis­kri­mi­nie­rung vor. Dass in die­sen Fäl­len allein die Absa­ge die Beweis­erleich­te­rung recht­fer­tigt, auch wenn kein ande­rer Bewer­ber ein­ge­stellt wur­de, zeigt die Kon­stel­la­ti­on, die der oben genann­ten „Feryn“-Entscheidung des EuGH [9] zugrun­de liegt: Erklärt ein Arbeit­ge­ber öffent­lich, er wer­de kei­ne Arbeit­neh­mer einer bestimm­ten Ras­se ein­stel­len, und sagt er dem ein­zi­gen Bewer­ber, der just die­ser Ras­se ange­hört, ab, so liegt genau die Situa­ti­on vor, für die die Beweis­erleich­te­rung gedacht ist. Es ist Sache des Arbeit­ge­bers nach­zu­wei­sen, dass trotz der Indi­z­tat­sa­chen kei­ne Dis­kri­mi­nie­rung vor­liegt. In Fäl­len wie dem vor­lie­gen­den, in dem die Pflicht­ver­let­zung des Arbeit­ge­bers ein gerin­ge­res Gewicht hat, mag dies weni­ger ein­leuch­ten. Die Struk­tur der Fäl­le ist jedoch gleich: Eine Pflicht­ver­let­zung indi­ziert eine Dis­kri­mi­nie­rung, die der Arbeit­ge­ber wider­le­gen muss.

Dass es wei­te­re aktu­el­le Bewer­ber gibt, die in glei­cher Wei­se behan­delt wer­den wie der Anspruch­stel­ler, ändert an der Bewer­tung jeden­falls dann nichts, wenn die­se nicht geeig­net sind: Bewer­ben sich z.B. eine aus­rei­chend qua­li­fi­zier­te Frau und ein nicht qua­li­fi­zier­ter Mann auf eine Stel­le, für die ein Mann gesucht wird, so mag im Ergeb­nis kei­ner der bei­den Bewer­ber eine Zusa­ge erhal­ten. In die­sem Fall liegt gleich­wohl eine unmit­tel­ba­re Benach­tei­li­gung vor, da die Bewer­be­rin, wenn sie über das männ­li­che Geschlecht ver­fügt hät­te, die Stel­le erhal­ten hät­te. Hier ist die Benach­tei­li­gung bereits ein­ge­tre­ten, wenn die Bewer­be­rin kei­ne Zusa­ge erhal­ten hat [13].

Schließ­lich kann aber auch dann nichts ande­res gel­ten, wenn es wei­te­re geeig­ne­te Bewer­ber gibt. Selbst wenn nie­mand zum Vor­stel­lungs­ge­spräch ein­ge­la­den oder ein­ge­stellt wird, ist für den Bewer­ber nicht ersicht­lich, war­um dies geschieht. So ist es denk­bar, dass allen Bewer­ber aus sach­wid­ri­gen Grün­den abge­sagt wird, z.B. dem einen wegen des Geschlechts, dem nächs­ten wegen einer Behin­de­rung und einem drit­ten wegen sei­ner Ras­se. In die­ser Situa­ti­on wäre ein Ent­schä­di­gungs­an­spruch begrün­det. Las­sen in die­sem Fall Indi­zi­en eine Dis­kri­mi­nie­rung ver­mu­ten, ist auch das Ein­grei­fen der Beweis­erleich­te­rung gerecht­fer­tigt. Nur der Arbeit­ge­ber kennt die Grün­de der Absa­ge und kann klä­ren, ob aus­schließ­lich ande­re als die ver­pön­ten Grün­de für die Ent­schei­dung maß­geb­lich waren. Aber selbst wenn einem Teil der Bewer­ber aus sach­li­chen Grün­den abge­sagt wur­de, lässt sich dar­aus nicht schlie­ßen, dass dies auch für den Anspruch­stel­ler gilt: Um den vom Klä­ger gebil­de­ten Bei­spiels­fall auf­zu­grei­fen, kann dem einem Bewer­ber abge­sagt wer­den, weil sei­ne Gehalts­vor­stel­lung zu hoch war, wäh­rend der ande­re wegen einer Behin­de­rung nicht ein­ge­stellt wird. Da der Anspruchs­stel­ler inso­fern kei­nen Ein­blick hat, liegt die Situa­ti­on vor, auf die die Beweis­erleich­te­rung abzielt.

Sowohl den euro­pa­recht­li­chen Richt­li­ni­en als auch § 22 AGG geht es um die Besei­ti­gung von Beweis­schwie­rig­kei­ten für geschäfts­in­ter­ne Vor­gän­ge, zu denen ein Arbeit­neh­mer in der Regel kei­nen Zugang hat. Da eine der­ar­ti­ge Beweis­not auch für die Fra­ge nach dem Vor­lie­gen einer Benach­tei­li­gung bestehen kann, ist die Beweis­erleich­te­rung auch inso­fern gerecht­fer­tigt und gebo­ten.

Wegen des Ver­sto­ßes gegen § 81 Abs. 1 S. 1 und 2 SGB IX und der dar­aus fol­gen­den Ver­mu­tung einer Benach­tei­li­gung wegen der Behin­de­rung trägt die Beklag­te nach § 22 AGG die Beweis­last dafür, dass eine sol­che Benach­tei­li­gung nicht vor­lag. Die Beklag­te muss das Gericht davon über­zeu­gen, dass die Benach­tei­li­gung nicht – auch – auf der Schwer­be­hin­de­rung beruht. Damit muss sie Tat­sa­chen vor­tra­gen und ggf. bewei­sen, aus denen sich ergibt, dass es aus­schließ­lich ande­re Grün­de waren als die Behin­de­rung, die zu der weni­ger güns­ti­gen Behand­lung führ­ten , und in ihrem Motiv­bün­del weder die Behin­de­rung als nega­ti­ves noch die feh­len­de Behin­de­rung als posi­ti­ves Kri­te­ri­um ent­hal­ten war [14].

Lan­des­ar­beits­ge­richt Baden-Würt­tem­berg, Urteil vom 1. Febru­ar 2011 – 22 Sa 67/​10

  1. vgl. BAG 12.09.2006 – 9 AZR 807/​05, zum frü­he­ren § 81 Abs. 2 Nr. 1 S. 3 SGB IX[]
  2. vgl. Bertz­bach in Däubler/​Bertzbach, AGG, 2. Aufl., § 22 Rn. 16; Peick , Dar­le­gungs- und Beweis­last nach § 22 All­ge­mei­nes Gleich­be­hand­lungs­ge­setz, S. 127[]
  3. vgl. nur Diller/​Krieger/​Arnold , NZA 2006, 887, 891; Gro­bys , NZA 2006, 898, 899 f; Annuß , BB 2006, 1629, 1635; Schlach­ter in Erfur­ter Kom­men­tar zum Arbeits­recht, 11. Aufl., § 22 AGG Rn. 3; Thü­s­ing in Mün­che­ner Kom­men­tar zum BGB, 5. Aufl., § 22 AGG Rn. 6; Stein in Wen­de­ling-Schrö­de­r/Stein, AGG, § 22 AGG Rn. 13; Kre­mer in Hey, Kom­men­tar zum AGG, § 22 Rn. 11 ff[]
  4. BT-Drucks. 15/​4538, S. 45, der sich aller­dings noch auf eine frü­he­re Text­fas­sung bezog; BT-Drucks. 16/​2022, S. 13[]
  5. EuGH 05.10.2004 – C‑397/​01 [Pfeif­fer][]
  6. Richt­li­nie 2000/​43/​EG des Rates vom 29.06.2000 zur Anwen­dung des Gleich­be­hand­lungs­grund­sat­zes ohne Unter­schied der Ras­se oder der eth­ni­schen Her­kunft[]
  7. Richt­li­nie 97/​80/​EG des Rates vom 15.12.1997 über die Beweis­last bei Dis­kri­mi­nie­rung auf­grund des Geschlechts[]
  8. Win­del , RdA 2007, 1, 2 f; Linck in Schaub, Arbeits­recht-Hand­buch, 13. Aufl., § 33 Rn. 132; Bertz­bach in Däubler/​Bertzbach, AGG, 2. Aufl., § 22 Rn. 18; Dei­nert in Deinert/​Neumann, Reha­bi­li­ta­ti­on und Teil­ha­be behin­der­ter Men­schen, 2. Aufl., § 17 Rn. 103[]
  9. EuGH, Urteil vom 10.07.2008 – C‑54/​07 [Feryn][][]
  10. EuGH, 10.03.2005 – C‑196/​02 [Niko­lou­di], Nr. 74 f.[]
  11. eben­so Win­del, RdA 2007, 1, 2 f; Linck in Schaub, Arbeits­recht-Hand­buch, 13. Aufl., § 33 Rn. 132; Bertz­bach in Däubler/​Bertzbach, AGG, 2. Aufl., § 22 Rn. 18; Dei­nert in Deinert/​Neumann, Reha­bi­li­ta­ti­on und Teil­ha­be behin­der­ter Men­schen, 2. Aufl., § 17 Rn. 103; Peick , Dar­le­gungs- und Beweis­last nach § 22 All­ge­mei­nes Gleich­be­hand­lungs­ge­setz, § 10[]
  12. Gro­bys , NZA 2006, 898, 899; ähn­lich Krim­pho­ve , Euro­päi­sches Arbeits­recht, 2. Aufl., Rn. 406[]
  13. Euler/​v. Stein­au-Stein­rück/­Schnei­der in Hümmerich/​Boecken/​Düwell, Anwalt­kom­men­tar Arbeits­recht, § 3 AGG Rn. 5; a. A. Schlach­ter in Erfur­ter Kom­men­tar zum Arbeits­recht, 11. Aufl., § 3 AGG Rn. 4, wonach – wenn eine aktu­el­le Ver­gleichs­per­son vor­han­den ist – eine ungüns­ti­ge­re Behand­lung nur im Ver­hält­nis zu die­ser Per­son fest­ge­stellt wer­den kann[]
  14. vgl. BAG 17.08.2010 – 9 AZR 839/​08[]