Das vor­läu­fig voll­streck­ba­re Urteil und die Erstat­tungs­fä­hig­keit der Bürg­schafts­kos­ten

Die Erstat­tungs­fä­hig­keit der Kos­ten einer Aval­bürg­schaft, die der Gläu­bi­ger bei­bringt, um die Zwangs­voll­stre­ckung aus einem vor­läu­fig voll­streck­ba­ren Urteil zu ermög­li­chen, hängt nicht davon ab, dass dem Schuld­ner zuvor eine voll­streck­ba­re Aus­fer­ti­gung des Titels zuge­stellt wur­de. Viel­mehr reicht es grund­sätz­lich aus, dass der Gläu­bi­ger im Zeit­punkt der kos­ten­aus­lö­sen­den Maß­nah­me im Besitz einer voll­streck­ba­ren Aus­fer­ti­gung des Schuld­ti­tels ist und der Schuld­ner in Kennt­nis sei­ner unbe­ding­ten Zah­lungs­ver­pflich­tung einen Zeit­raum von 14 Tagen zur frei­wil­li­gen Erfül­lung der titu­lier­ten For­de­rung hat ver­strei­chen las­sen 1.

Das vor­läu­fig voll­streck­ba­re Urteil und die Erstat­tungs­fä­hig­keit der Bürg­schafts­kos­ten

Die Beschaf­fungs­kos­ten für eine nach § 709 ZPO zu leis­ten­de Sicher­heit sind Kos­ten der Zwangs­voll­stre­ckung im Sin­ne des § 788 Abs. 1 ZPO. Das ent­spricht der h. M. in der Recht­spre­chung der Instanz­ge­rich­te und in der Lite­ra­tur 2, ist aber nicht unbe­strit­ten 3.

Der Bun­des­ge­richts­hof braucht die­sen Mei­nungs­streit nicht zu ent­schei­den. Rech­net man die Kos­ten einer zur Ermög­li­chung der Zwangs­voll­stre­ckung bei­gebrach­ten Bürg­schaft dem Zwangs­voll­stre­ckungs­ver­fah­ren zu, hängt ihre Erstat­tungs­fä­hig­keit gemäß § 788 Abs. 1, § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO davon ab, ob sie not­wen­dig waren. Für die Gegen­auf­fas­sung gilt im Ergeb­nis nichts ande­res. Denn dann han­delt es sich bei der­ar­ti­gen Kos­ten, die zur Vor­be­rei­tung der Voll­stre­ckung aus dem Titel beim Gläu­bi­ger anfal­len, um Ver­fah­rens­kos­ten im wei­te­ren Sinn, deren Erstat­tungs­fä­hig­keit auf dem zugrun­de lie­gen­den Pro­zess­rechts­ver­hält­nis beruht 4 und des­halb eben­falls nach § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO zu beur­tei­len ist. Dar­aus folgt, dass die Kos­ten einer zur Ermög­li­chung der Zwangs­voll­stre­ckung bei­gebrach­ten Bürg­schaft unge­ach­tet ihrer Rechts­na­tur gemäß § 103 Abs. 2, §§ 104, 107 ZPO (vgl. § 788 Abs. 2 Satz 1 ZPO) gericht­lich fest­zu­set­zen sind, soweit es sich um not­wen­di­ge Kos­ten der Rechts­ver­fol­gung han­delt.

Bei den in Rede ste­hen­den Auf­wen­dun­gen der Gläu­bi­ger für die Bei­brin­gung einer Bürg­schaft han­delt es sich jeden­falls dem Grun­de nach um not­wen­di­ge und des­halb erstat­tungs­fä­hi­ge Kos­ten der Rechts­ver­fol­gung, § 788 Abs. 1, § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO.

Kos­ten aus­lö­sen­de Maß­nah­men des Gläu­bi­gers, die der Zwangs­voll­stre­ckung oder – wie hier – ihrer Vor­be­rei­tung die­nen, sind im obi­gen Sin­ne not­wen­dig, wenn der Gläu­bi­ger sie bei ver­stän­di­ger Wür­di­gung der Sach­la­ge im Zeit­punkt ihrer Vor­nah­me zur Durch­set­zung sei­nes titu­lier­ten Anspruchs objek­tiv für erfor­der­lich hal­ten durf­te 5. Hier­zu muss er jeden­falls im Besitz einer voll­streck­ba­ren Aus­fer­ti­gung des Titels über eine im maß­geb­li­chen Zeit­punkt fäl­li­ge For­de­rung sein 6 und es muss dem Schuld­ner eine nach den Umstän­den des jewei­li­gen Ein­zel­fal­les ange­mes­se­ne Frist zur frei­wil­li­gen Leis­tung zur Ver­fü­gung gestan­den haben 7.

Auf die­ser Grund­la­ge hat der Bun­des­ge­richts­hof bereits ent­schie­den, dass die Erstat­tungs­fä­hig­keit der durch eine Zah­lungs­auf­for­de­rung mit Voll­stre­ckungs­an­dro­hung aus­ge­lös­ten anwalt­li­chen Voll­stre­ckungs­ge­bühr nicht davon abhängt, ob der Anwalt zuvor die Zustel­lung einer voll­streck­ba­ren Aus­fer­ti­gung des Titels bewirkt hat. In einem sol­chen Fall reicht es viel­mehr grund­sätz­lich aus, dass der Gläu­bi­ger im Besitz einer voll­streck­ba­ren Aus­fer­ti­gung des Schuld­ti­tels ist und die schutz­wür­di­gen Belan­ge des Schuld­ners dadurch gewahrt sind, dass die­ser in Kennt­nis sei­ner unbe­ding­ten Zah­lungs­ver­pflich­tung eine Frist von 14 Tagen zur frei­wil­li­gen Erfül­lung der titu­lier­ten For­de­rung hat ver­strei­chen las­sen 6.

Die­se Grund­sät­ze gel­ten in glei­cher Wei­se für die Kos­ten einer Aval­bürg­schaft, die der Gläu­bi­ger bei­bringt, um die Zwangs­voll­stre­ckung aus einem vor­läu­fig voll­streck­ba­ren Urteil zu ermög­li­chen. Das Gesetz eröff­net ihm unge­ach­tet der nach § 720a ZPO vor­ge­se­he­nen Siche­rungs­voll­stre­ckung gemäß §§ 709, 750 Abs. 1 ZPO die Mög­lich­keit, auch die end­gül­ti­ge, sei­nen Anspruch befrie­di­gen­de Voll­stre­ckung eines für vor­läu­fig voll­streck­bar erklär­ten Urteils schon vor dem Ein­tritt der Rechts­kraft und unab­hän­gig davon ein­zu­lei­ten, ob dem Schuld­ner eine voll­streck­ba­re Aus­fer­ti­gung des Titels zuge­stellt wur­de. Hier­zu ist er ins­be­son­de­re ohne Ein­hal­tung der War­te­frist des § 750 Abs. 3 ZPO berech­tigt, die nur für den Beginn einer Siche­rungs­voll­stre­ckung ohne Sicher­heits­leis­tung maß­ge­bend ist.

Bei Anwen­dung die­ser Grund­sät­ze erwei­sen sich im hier ent­schie­de­nen Fall die von den Gläu­bi­gern zur Fest­set­zung ange­mel­de­ten Bürg­schafts­kos­ten dem Grun­de nach als erstat­tungs­fä­hi­ge Kos­ten der Rechts­ver­fol­gung. Die Beschaf­fung einer Bürg­schaft zur Vor­be­rei­tung der Voll­stre­ckung des Schuld­ti­tels war ins­be­son­de­re nicht schon des­halb ver­früht, weil sie vor dem Ablauf der Rechts­mit­tel­frist und zu einem Zeit­punkt erfolg­te, in dem der Schuld­ne­rin eine voll­streck­ba­re Aus­fer­ti­gung des Urteils noch nicht zuge­stellt wor­den war. Das Gesetz erlaubt dem Gläu­bi­ger viel­mehr eine sol­che Vor­ge­hens­wei­se, ohne dass er hier­für eine beson­de­re Eil­be­dürf­tig­keit der von ihm ein­ge­lei­te­ten Voll­stre­ckung dar­le­gen muss.

Die Schuld­ne­rin hat­te aus­rei­chen­de Gele­gen­heit für eine frei­wil­li­ge Bezah­lung der titu­lier­ten For­de­rung. Ihr war spä­tes­tens ab Zustel­lung des Urteils am 11.01.2008 bewusst, zur unbe­ding­ten Bezah­lung des dort aus­ge­ur­teil­ten Betra­ges ver­pflich­tet zu sein. Sie hat­te mit­hin 2 ½ Wochen Zeit, die For­de­rung frei­wil­lig zu beglei­chen, bevor die Gläu­bi­ger am 29.01.2008 die Kos­ten aus­lö­sen­de Bank­bürg­schaft erhiel­ten. Die­ser Zeit­raum war län­ger, als es die War­te­frist des § 798 ZPO für die Voll­stre­ckung aus ande­ren Schuld­ti­teln erfor­dert. Dar­aus folgt zwar nicht zwin­gend, dass die Gläu­bi­ger im Inter­es­se einer die Belan­ge des Schuld­ners ange­mes­sen berück­sich­ti­gen­den, kos­ten­scho­nen­den Vor­ge­hens­wei­se hin­rei­chend lan­ge mit der Ein­lei­tung der Zwangs­voll­stre­ckung gewar­tet haben. Gleich­wohl wird in Anse­hung der sich aus § 798 ZPO erge­ben­den gesetz­li­chen Wer­tung die Ein­hal­tung einer War­te­frist von 14 Tagen in der Regel auch für die Voll­stre­ckung aus Urtei­len als aus­rei­chend anzu­se­hen sein 8, wenn nicht beson­de­re Umstän­de des Ein­zel­fal­les es recht­fer­ti­gen, dem Gläu­bi­ger aus­nahms­wei­se ein län­ge­res Zuwar­ten zuzu­mu­ten. Sol­che Grün­de, die in der Per­son des Schuld­ners, in den Beson­der­hei­ten des zugrun­de lie­gen­den Ver­fah­rens 9 oder in dem sons­ti­gen Ver­hal­ten der Betei­lig­ten begrün­det sein kön­nen, sind hier nicht ersicht­lich.

Bun­dese­richts­hof, Beschluss vom 4. Okto­ber 2012 – VII ZB 11/​10

  1. Fort­füh­rung von BGH, Beschluss vom 18.07.2003 – IXa ZB 146/​03, NJW-RR 2003, 1581, 1582[]
  2. vgl. OLG Koblenz, MDR 2004, 835; OLG Düs­sel­dorf, Jur­Bü­ro 2003, 47; OLG Mün­chen, NJW-RR 2000, 517, 518; Zöller/​Stöber, ZPO, 29. Aufl., § 788 Rn. 5; Musielak/​Lackmann, ZPO, 9. Aufl., § 788 Rn. 3, jeweils m.w.N; offen gelas­sen von BGH, Beschluss vom 03.12.2007 – II ZB 8/​07, NJW-RR 2008, 515[]
  3. vgl. Münch­Komm-ZPO/K. Schmidt, 3. Aufl., § 788 Rn. 17; Stein/​Jonas/​Münzberg, ZPO, 22. Aufl., § 788 Rn. 11[]
  4. BGH, Beschluss vom 03.12.2007 – II ZB 8/​07, NJW-RR 2008, 515, 516; Urteil vom 18.12.1973 – VI ZR 158/​72, NJW 1974, 693, 694[]
  5. BGH, Beschluss vom 10.12.2009 – VII ZB 88/​08, NJW 2010, 1007 Rn. 10; Beschluss vom 18.07.2003 – IXa ZB 146/​03, NJW-RR 2003, 1581, 1582[]
  6. BGH, Beschluss vom 18.07.2003 – IXa ZB 146/​03, NJW-RR 2003, 1581, 1582[][]
  7. BGH, Beschluss vom 18.07.2003 – IXa ZB 146/​03, NJW-RR 2003, 1581, 1582; BVerfGE 99, 338[]
  8. im Ergeb­nis eben­so: BGH, Beschluss vom 18.07.2003 – IXa ZB 146/​03, NJW-RR 2003, 1581, 1582[]
  9. vgl. BVerfGE 99, 338[]