Der fahrlässige BTM-Handel

Fahrlässig i.S.v. § 29 Abs. 4 BtMG treibt derjenige mit Betäubungsmitteln Handel, der bei fehlendem Vorsatz hinsichtlich der Betäubungsmitteleigenschaft eines Stoffs oder einer Zubereitung eine auf solche Objekte bezogene, eigennützige und auf Umsatz gerichtete Tätigkeit entfaltet, obwohl er nach den konkreten Umständen des Einzelfalls bei sorgfältigem Verhalten die Betäubungsmitteleigenschaft hätte erkennen können.

Der fahrlässige BTM-Handel

Welche darauf bezogenen Sorgfaltspflichten einzuhalten sind, bestimmt sich wesentlich anhand der einzelfallbezogen zu beurteilenden Vorhersehbarkeit des Umstands, mit Betäubungsmitteln i.S.v. § 1 Abs. 1 BtMG tatbestandlich umzugehen.

Der Vorsatz unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln (auch mit solchen in nicht geringer Menge) umfasst – außerhalb des Anwendungsbereichs von § 29 Abs. 6 BtMG – die Kenntnis davon, dass sich die Tathandlung auf ein Betäubungsmittel im Sinne von § 1 Abs. 1 BtMG bezieht1. Dies folgt unter Berücksichtigung der allgemeinen Voraussetzungen des Vorsatzes, der sich auf die zum gesetzlichen Tatbestand gehörenden Umstände bezieht (§ 16 Abs. 1 Satz 1 StGB e contrario) bereits aus der in § 1 BtMG verwendeten Gesetzestechnik. Stoffe (§ 2 Abs. 1 Nr. 1 BtMG) oder Zubereitungen (§ 2 Abs. 1 Nr. 2 BtMG) werden gemäß § 1 Abs. 1 BtMG erst durch ihre Aufnahme in die Anlagen I bis III des Betäubungsmittelgesetzes zu Betäubungsmitteln im betäubungsrechtlichen Sinne2. Dem Gesetz liegt das Prinzip der Positivliste zugrunde3. Die Aufnahme der Stoffe oder Zubereitungen ist damit konstitutiv für deren Eigenschaft, Betäubungsmittel im Sinne des Betäubungsmittelgesetzes zu sein4. Die Aufzählung der betäubungsmittelrechtlich verbotenen Stoffe und Zubereitungen in den Anlagen I bis III ist zudem enumerativ5.

Vorsätzliches täterschaftliches Handeltreiben wenigstens in der Form bedingten Vorsatzes verlangt als notwendige Voraussetzung angesichts des vorstehend Ausgeführten auf der Ebene des Wissenselements dieser Vorsatzart Kenntnis des Täters von der Möglichkeit, dass das Objekt des Handeltreibens ein Betäubungsmittel im Sinne von § 1 Abs. 1 BtMG ist. Mangelt es daran, fehlt die Kenntnis eines zum gesetzlichen Tatbestand gehörenden Umstandes, so dass der Täter gemäß § 16 Abs. 1 Satz 1 StGB ohne Vorsatz handelt. Die Unkenntnis der Betäubungsmitteleigenschaft des Handelsobjekts kann zwar unterschiedliche Gründe, etwa fehlende Kenntnis von der chemischen Beschaffenheit oder Unkenntnis von einer Aufnahme eines dem Täter bekannten Stoffs in den Anlagen zum Betäubungsmittelgesetz, haben6. Unabhängig davon und unabhängig von der strafrechtlichen Einordnung des Merkmals “Betäubungsmittel” als deskriptives oder – näher liegend – als normatives Tatbestandsmerkmal oder der Bewertung der § 29 und § 29a BtMG als Blankettstraftatbestände schließt aber die Unkenntnis der Betäubungsmitteleigenschaft einen darauf bezogenen Vorsatz aus7. Die Straftatbestände des Betäubungsmittelgesetzes weisen als Straftatbestandsmerkmal keinen “materiellen Betäubungsmittelbegriff”8 auf, der Stoffe unabhängig von der Aufnahme in die Anlagen I bis III allein aufgrund ihrer Wirkungsweisen zu Betäubungsmitteln erhebt. Die Kenntnis davon, dass ein Stoff nach seiner Wirkungsweise eine Abhängigkeit hervorrufen oder aufgrund seiner betäubenden Wirkung wegen des Ausmaßes einer missbräuchlichen Verwendung unmittelbar oder mittelbar Gefahren begründen kann9, begründet wegen des Prinzips der Positivliste (§ 1 Abs. 1 BtMG) auf der Ebene der Voraussetzungen des Tatbestandsvorsatzes diesen nicht. Einem solchen Kenntnisstand kann aber beweiswürdigend indizielle Bedeutung für die Überzeugungsbildung des Tatrichters hinsichtlich des auf das Handeltreiben gemäß § 29 Abs. 1 Nr. 1 oder § 29a Abs. 1 Nr. 1 BtMG bezogenen Vorsatzes haben10.

In Konstellationen bedingt vorsätzlichen Handeltreibens verlangt das Willenselement dieser Vorsatzart, dass sich der Täter mit der erkannten Möglichkeit, mit einem Betäubungsmittel im Sinne von § 1 Abs. 1 BtMG Handel zu treiben, abfindet.

Der Bundesgerichtshof hält an der bisherigen Rechtsprechung, dass trotz der inhaltlichen Anforderungen an die Tathandlung des Handeltreibens, vor allem an das Element der Eigennützigkeit, fahrlässiges Handeltreiben phänomenologisch möglich und tatbestandlich von § 29 Abs. 4 i.V.m. Abs. 1 Nr. 1 BtMG erfasst ist11, entgegen daran geäußerter Kritik12 fest. Eine Fallgestaltung wie die vorliegende, bei der allein die Eigenschaft des gehandelten Stoffs, im Handlungszeitpunkt Betäubungsmittel im Sinne von § 1 Abs. 1 BtMG zu sein, in Rede steht, zeigt, dass die Eigennützigkeit eines Güterumsatzes auch bei fahrlässigem Handeltreiben mit Betäubungsmitteln gegeben sein kann.

Der Bundesgerichtshof versteht den nicht unmittelbar gesetzlich definierten Begriff der Fahrlässigkeit dahingehend, dass fahrlässig handelt, wer eine objektive Pflichtwidrigkeit begeht, sofern er diese nach seinen subjektiven Kenntnissen und Fähigkeiten vermeiden konnte, und wenn gerade die Pflichtwidrigkeit objektiv und subjektiv vorhersehbar den Erfolg gezeitigt hat13. Ob eine Pflichtwidrigkeit vorliegt, bestimmt sich u.a. anhand den vom Täter in der konkreten Lebenssituation zu erbringenden Sorgfaltsanforderungen.

Bei der fahrlässigen Verwirklichung von Straftatbeständen des Betäubungsmittelstrafrechts, hier fahrlässiges Handeltreiben gemäß § 29 Abs. 4 i.V.m. Abs. 1 Nr. 1 BtMG, beziehen sich der Fahrlässigkeitsvorwurf und damit verbunden die zugrunde liegende Pflichtwidrigkeit notwendig auf den tatbestandlichen Umgang mit Betäubungsmitteln im Sinne von § 1 Abs. 1 BtMG. Maßgeblich sind damit Sorgfaltsanforderungen an das Verhalten des Täters, die im Rahmen des diesem Möglichen einen straftatbestandlich erfassten Umgang mit Betäubungsmitteln vermeiden. Auch das Fahrlässigkeitselement der Voraussehbarkeit in objektiver und subjektiver Hinsicht muss bei dem Handeltreiben gemäß § 29a Abs. 4 i.V.m. Abs. 1 Nr. 1 BtMG auf das Objekt des Umsatzgeschäfts, nämlich dessen durch die Aufnahme in die Anlagen I bis III begründete Eigenschaft, Betäubungsmittel zu sein, bezogen sein. Einen tatbestandlichen Erfolg weist der Handeltreibenstatbestand als Unternehmensdelikt14 nämlich nicht auf. Ein solcher kann daher beim Handeltreiben nicht Bezugsgegenstand der Fahrlässigkeitselemente sein.

Fahrlässig im Sinne von § 29 Abs. 4 BtMG treibt dementsprechend derjenige mit Betäubungsmitteln Handel, der bei fehlendem Vorsatz hinsichtlich der Betäubungsmitteleigenschaft eines Stoffs (§ 2 Abs. 1 Nr. 1 BtMG) oder einer Zubereitung (§ 2 Abs. 1 Nr. 2 BtMG) eine auf solche Objekte bezogene, eigennützige und auf Umsatz gerichtete Tätigkeit entfaltet, obwohl er nach den konkreten Umständen des Einzelfalls bei sorgfältigem Verhalten die Betäubungsmitteleigenschaft hätte erkennen können. Welche darauf bezogenen Sorgfaltsanforderungen einzuhalten sind, bestimmt sich wesentlich anhand der Vorhersehbarkeit des Umstands, mit einem Betäubungsmittel im Sinne von § 1 Abs. 1 BtMG tatbestandlich umzugehen. Maßgeblich ist damit grundsätzlich die Erkennbarkeit des Risikos tatbestandlichen Verhaltens15 unter den jeweils konkreten Umständen des Falles.

Von diesen Grundsätzen ist in der Sache auch die bisherige Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ausgegangen, indem etwa darauf abgestellt worden ist, dass ein am Handel Teilnehmender sich darum kümmern müsse, ob seine Stoffe Betäubungsmittel sind16. In einem die fahrlässige Einfuhr von Betäubungsmitteln betreffenden Fall hat der Bundesgerichtshof ebenfalls bereits auf die Erkennbarkeit für die dortigen Angeklagten abgestellt, dass sich in dem von ihnen transportierten Koffer Betäubungsmittel befanden17. Die tatrichterliche Beweiswürdigung, die maßgeblich auf das Fehlen von Anhaltspunkten dafür abstellt, dem Auftraggeber des Koffertransports zu misstrauen, ist unbeanstandet geblieben18. Insoweit ist auch in vorangegangenen Entscheidungen zur fahrlässigen Begehung von Straftaten nach dem Betäubungsmittelgesetz ausschlaggebend auf Anhaltspunkte bzw. Anlässe abgestellt worden, die den Angeklagten veranlassen mussten, sorgfältig die Möglichkeit des straftatbestandlich erfassten Umgangs mit Betäubungsmitteln zu prüfen.

In dem hier vom Bundesgerichtshof überprüften Fall bedeutete dies: Die Erkennbarkeit des Risikos als Grundlage von Sorgfaltsanforderungen hat auch das Landgericht zugrunde gelegt. Die daran ausgerichtete Beweiswürdigung enthält im Rahmen des dafür geltenden Prüfungsmaßstabs keine Rechtsfehler. Insoweit hat das Landgericht ebenfalls keine überspannten Anforderungen an die Überzeugungsbildung gestellt. Es ist insbesondere nicht zu beanstanden, dass das Landgericht weder in den umfassend festgestellten Umständen der Aufnahme und des Betriebs des Handels des Angeklagten noch in dem wahrnehmbaren Geschäftsgebahren des Lieferanten “r. ” genügenden Anlass für den Angeklagten gesehen hat, die von dort bezogenen synthetischen Cannabinoide seinerseits labortechnisch untersuchen zu lassen. Die aus den regelmäßig und in kurzen Zeitintervallen durchgeführten Recherchen des Angeklagten über die in Anlage II verzeichneten synthetischen Cannabinoide sowie aus dessen offenem Agieren mit Anmeldung des Gewerbes und Meldung gegenüber den Finanzbehörden gezogenen Schlüsse, auf das Fehlen von Anlässen zu über das Getane hinausgehenden Maßnahmen zur Verhinderung des Handeltreibens mit in Anlage II erfassten Stoffen, sind zumindest möglich. Gleiches gilt für die Bewertung der dem Angeklagten bekannten Verhaltensweisen von “r. “. Das Unternehmen hatte lediglich jeweils nicht als Betäubungsmittel gelistete synthetische Cannabinoide auf seiner Webseite angeboten und nach Aufnahme bisher vertriebener Stoffe in Anlage II diese stets aus seinem Angebot herausgenommen. Auch aus den ermittelten Vertriebs- und Lieferwegen des Unternehmen “r. ” konnte das Landgericht beanstandungsfrei schließen, dass daraus kein Grund für den Angeklagten folgte, an der Zuverlässigkeit des Lieferanten, lediglich nicht gelistete Stoffe zu vertreiben und zu liefern, zu zweifeln.

Soweit die Staatsanwaltschaft eine rechtsfehlerhafte Beweiswürdigung aus dem Fehlen der Berücksichtigung der dem Königreich T. zugewiesenen Domain der Webseite von “r. ” und dem “nicht ordnungsgemäßen Impressum” ableiten will, handelt es sich aus den bereits dargelegten Gründen um urteilsfremdes Vorbringen.

Auf der Grundlage der vorgenannten rechtsfehlerfreien Feststellungen sowohl zu den tatsächlichen Umständen der Beschaffung der synthetischen Cannabinoide über den Lieferanten “r. ” als auch des Vertriebs der durch den Angeklagten hergestellten Kräutermischungen trafen ihn vorliegend keine weitergehenden Sorgfaltspflichten. Ausgehend von dem dargelegten, am erkennbaren Ausmaß des Risikos, sich möglicherweise straftatbestandsmäßig zu verhalten, orientierten Fahrlässigkeitsmaßstab war der Angeklagte wegen der konkreten Verhältnisse dieses Falls nicht rechtlich verpflichtet, die bezogenen synthetischen Cannabinoide vor deren Verwendung für die Herstellung der Kräutermischungen und vor dem Vertrieb des Endprodukts auf ihre chemische Zusammensetzung analysieren zu lassen. Wie sich aus der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ergibt, kann zwar im Einzelfall sorgfaltsgemäßes Verhalten eine Pflicht zur Durchführung von Kontrolluntersuchungen gebieten19. Allerdings kommt für den Umgang mit möglicherweise Betäubungsmitteleigenschaft im Sinne von § 1 Abs. 1 BtMG aufweisenden Stoffen eine solche Pflicht, Kontrollanalysen vorzunehmen oder vornehmen zu lassen, regelmäßig lediglich dann in Betracht, wenn es für den Betroffenen erkennbaren Anlass für die Möglichkeit gibt, mit Betäubungsmitteln in straftatbestandsmäßiger Weise umzugehen. Ein solcher Anlass liegt etwa vor, wenn der Bezieher von ihm zum Weitervertrieb bestimmter Kräutermischungen sich auf die Auskunft seiner Bezugsquelle verlässt, die Mischungen enthielten weder synthetische noch pflanzliche Cannabinoide, obwohl dem Bezieher bekannt war, dass die von seinen Abnehmern bezweckte Verwendung gerade in der Verwendung als Ersatzrauschmittel für Cannabis liegen soll20. Vorliegend durfte der Angeklagte aber aus den bereits genannten Gründen trotz seiner Kenntnis von der Verwendung der durch ihn selbst hergestellten Kräutermischungen nach der rechtsfehlerfreien Wertung des Landgerichts darauf vertrauen, lediglich die von ihm bestellten, in den maßgeblichen Zeiträumen nicht als Betäubungsmittel im Sinne von § 1 Abs. 1 BtMG erfassten Cannabinoiden zu erhalten und zu verwenden. Allein die Handelstätigkeit mit nicht Betäubungsmitteleigenschaft aufweisenden synthetischen Cannabinoiden vermag eine umfassende Pflicht zur chemischen Analyse nicht zu begründen. Denn trotz eines dabei generell bestehenden Risikos, erwartungswidrig mit Betäubungsmitteln umzugehen, handelt es sich so lange um eine nicht gesetzwidrige Tätigkeit, wie die betroffenen Stoffe durch den Verordnungsgeber nicht zu Betäubungsmitteln gemäß § 1 Abs. 1 BtMG bestimmt werden. Eine von konkreten Anlässen für erhöhte Sorgfalt losgelöste, durchgängige Pflicht zur Analyse der verwendeten Cannabinoide ließe sich nicht ohne Weiteres als verhältnismäßige Beschränkung wirtschaftlicher Betätigungsfreiheit bewerten. Bestünden dagegen anders als im hier festgestellten Sachverhalt erkennbare Anhaltspunkte für eine Unzuverlässigkeit der Bezugsquelle der synthetischen Cannabinoide kann eine bei Verletzung die Fahrlässigkeitsstrafbarkeit begründende Kontrollpflicht durch labortechnische Untersuchung bestehen.

Bundesgerichtshof, Urteil vom 20. September 2017 – 1 StR 64/17

  1. vgl. BGH, Urteile vom 15.04.1975 – 5 StR 36/75; und vom 09.09.1987 – 3 StR 254/87, BGHSt 35, 57, 58 f.; Beschluss vom 24.02.1995 – 2 StR 668/94, StV 1995, 524 f.; MünchKomm-StGB/Kotz, 2. Aufl., Band 6, BtMG Vor §§ 29 ff. Rn. 107; siehe auch Weber, BtMG, 4. Aufl., § 29 Rn. 32 sowie Olakciolu, Der Allgemeine Teil des Betäubungsmittelstrafrechts – Zugleich eine Analyse der höchstrichterlichen Rechtsprechung vom Betäubungsmittelstrafrecht seit 1982, 2013, S. 170 aber auch dort S. 292 ff. []
  2. OLG Nürnberg, Urteil vom 17.01.2006 – 2 St OLG Ss 243/05; in Teilen inhaltlich wiedergegeben bei Kotz/Rahlf, NStZ-RR 2007, 225, 227 []
  3. BVerfG, Beschluss vom 04.05.1997 – 2 BvR 509/96 u.a., NJW 1998, 669, 670 []
  4. zutreffend MünchKomm-StGB/Rahlf aaO BtMG § 1 Rn. 4 und OLG Nürnberg aaO []
  5. BVerfG aaO []
  6. näher O?lakcio?lu aaO S. 292 ff.; siehe auch Weber aaO § 29 Rn. 805; Patzak in Körner/Patzak/Volkmer, BtMG, 8. Aufl., § 29 Teil 4 Rn. 177 f. []
  7. so im Ergebnis bereits BGH, Urteil vom 15.04.1975 – 5 StR 36/75 []
  8. zu einem solchen BVerfG aaO NJW 1998, S. 669, 670 []
  9. vgl. BVerfG aaO []
  10. insoweit zutreffend Olakciolu aaO S. 295 []
  11. BGH, Urteile vom 15.04.1975 – 5 StR 36/75; vom 09.09.1987 – 3 StR 254/87, BGHSt 35, 57, 58 f.; und vom 05.11.2015 – 4 StR 124/14, StraFo 2016, 37 f. []
  12. Olakciolu aaO S. 223226 []
  13. st. Rspr.; siehe nur BGH, Urteil von 13.11.2003 – 5 StR 327/03, BGHSt 49, 1, 5 mwN []
  14. BGH, Beschluss vom 24.10.2006 – 3 StR 392/06, NStZ 2007, 531, 532; Patzak aaO § 29 Teil 4 Rn. 5 []
  15. vgl. Weigend, Festschrift für Gössel, 2002, S. 129, 134 ff.; Fischer, StGB, 64. Aufl., § 15 Rn. 14 []
  16. BGH, Urteil vom 05.11.2015 – 4 StR 124/14, StraFo 2016, 37 f.; siehe auch OLG Nürnberg aaO sowie BGH, Urteil vom 09.09.1987 – 3 StR 254/87, BGHSt 35, 57, 58 f. []
  17. BGH, Urteil vom 04.03.1986 – 1 StR 26/86, NStZ 1986, 462 f. []
  18. BGH aaO []
  19. BGH, Urteil vom 05.11.2015 – 4 StR 124/14, StraFo 2016, 37, 38 []
  20. vgl. BGH aaO []