Due Diligence Kosten als Anschaffungsnebenkosten der Beteiligung

Bei der Anschaffung von Gesellschaftsanteilen sind die Kosten der finanziellen und rechtlichen Due Diligence regelmäßig den aktivierungspflichtigen Anschaffungskosten und nicht den sofort abziehbaren Betriebsausgaben zuzuordnen.

Due Diligence Kosten als Anschaffungsnebenkosten der Beteiligung

In einem jetzt vom Finanzgericht Köln entschiedenen Verfahren behandelte die Klägerin, eine deutsche Aktiengesellschaft, Beratungskosten in Höhe von ca. 350.000 €, die ihr im Zusammenhang mit dem Erwerb einer britischen Limited und zweier niederländischer Unternehmen entstanden sind, als sofort abziehbare Betriebsausgaben. Das Finanzamt beurteilte die Kosten als aktivierungspflichtige Anschaffungsnebenkosten. Das Finanzgericht Köln gab dem Finanzamt Recht und wies die Klage der Käuferin ab.

Das Finanzgericht Köln folgte dabei der Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs, wonach Gutachtenkosten, die im Zusammenhang mit der Anschaffung von GmbH-Geschäftsanteilen anfallen, als Anschaffungsnebenkosten zu aktivieren sind, wenn sie nach einem grundsätzlich gefassten Erwerbsentschluss entstehen und das Gutachten nicht lediglich der Vorbereitung einer noch unbestimmten, erst später zu treffenden Erwerbsentscheidung dient. Das Finanzgericht Köln stellte entscheidend darauf ab, dass zum Zeitpunkt der Erteilung eines Due Diligence Auftrags regelmäßig davon auszugehen ist, dass bereits eine grundsätzliche Erwerbsentscheidung gefallen ist. Die Annahme, ein Zielunternehmen eröffne einem Interessenten einen derartig weitgehenden Zugriff auf die Unternehmensinterna, ohne dass die Geheimhaltung und ein gemeinsames Ziel wie ein Kauf oder eine Verschmelzung vereinbart worden seien, hält das Finanzgericht Köln dagegen für lebensfremd.

Anschaffungskosten sind diejenigen Aufwendungen, die geleistet werden, um einen Vermögensgegenstand zu erwerben und ihn in einen betriebsbereiten Zustand zu versetzen soweit sie dem Vermögensgegenstand einzelnen zugeordnet werden können (§ 255 Abs. 1 HGB). Zu den Anschaffungskosten gehören auch die Nebenkosten der Anschaffung und die nachträglichen Anschaffungskosten (§ 255 Abs. 1 Satz 2 HGB; vgl. z. B. Kulosa in Schmidt, EStG, § 6 Rdnrn. 33, 51 ff. m. w. N.).

Ungeachtet der erheblichen Differenzen in Rechtsprechung und Schrifttum zur zutreffenden Abgrenzung von bloßen Vorbereitungsmaßnahmen, die zu sofort abziehbaren Betriebsausgaben führen, und Aufwendungen, die für den Erwerb einer Kapitalanlage gemacht werden und damit zu Anschaffungskosten führen, besteht hinsichtlich der Aufwendungen zur Vorbereitung einer noch gänzlich unbestimmten und später vielleicht noch zu treffenden Erwerbsentscheidung, wie z. B. bei Marktstudien, Einigkeit in Rechtsprechung1, Literatur2 und Finanzverwaltung3, dass derartige Aufwendungen zu sofort abziehbaren Betriebsausgaben und nicht zu Anschaffungsnebenkosten führen. Solche Aufwendungen liegen etwa bei erfolgsunabhängigen Aufwendungen im Zusammenhang mit der Beauftragung einer Beratungsgesellschaft vor, deren Beauftragung auf den Nachweis geeigneter Zielobjekte abzielt.

Anschaffungskosten diejenigen Aufwendungen, die geleistet werden, um einen Vermögensgegenstand zu erwerben und ihn in einen betriebsbereiten Zustand zu versetzen soweit sie dem Vermögensgegenstand einzelnen zugeordnet werden können (§ 255 Abs. 1 HGB). Zu den Anschaffungskosten gehören auch die Nebenkosten der Anschaffung4.

Der handelsrechtliche Begriff der Anschaffungskosten ist in Ermangelung einer abweichenden Definition im Einkommensteuergesetz der Bewertung in der Steuerbilanz zugrunde zu legen5. Der Begriff der Anschaffungskosten ist wegen des Einbezugs der Nebenkosten und nachträglichen Anschaffungskosten grundsätzlich umfassend. Er beinhaltet – unter Ausschluss der Gemeinkosten – alle mit dem Anschaffungsvorgang verbundenen Kosten6. Anschaffungskosten jedenfalls in Form der Nebenkosten der Anschaffung im Sinne des § 255 Abs. 1 Satz 2 HGB sind somit alle sonstigen Aufwendungen des Erwerbers neben der Entrichtung des Kaufpreises, die in einem unmittelbaren wirtschaftlichen Zusammenhang mit der Anschaffung stehen, insbesondere zwangsläufig im Gefolge der Anschaffung anfallen.

Die Frage, welche Kosten dem Anschaffungsvorgang im Einzelfall zuzuordnen sind, ist nach wirtschaftlichen Gesichtspunkten zu entscheiden7. Dabei ist ein bloßer kausaler oder zeitlicher Zusammenhang mit der Anschaffung nicht ausreichend, vielmehr kommt es auf die Zweckbestimmung der Aufwendungen an. Für die Pflicht zur Aktivierung von Aufwendungen, deren Zweck der Erwerb eines bestimmten Wirtschaftsgutes ist, muss es gemäß dem finalen Gehalt des Begriffs der Anschaffungskosten notwendigerweise genügen, dass am Bilanzstichtag mit der Anschaffung begonnen worden ist8.

Nach Überzeugung des Finanzgerichts Köln, das damit der Rechtsprechung des VIII. Senats des Bundesfinanzhofs folgt, ist dabei bei der Zuordnung der Gutachterkosten für die Due Dilligence wie auch der Kosten der Vertragsvorbereitung, Vertragsgestaltung und -begleitung zu den Anschaffungsnebenkosten darauf abzustellen, ob sie vor oder nach Fassung des grundsätzlichen Erwerbsentschlusses angefallen sind.

Die Zuordnung der im Kontext von Anschaffungen von Gesellschaftsanteilen häufig anfallenden Beratungskosten, deren Behandlung auch im vorliegenden Verfahren streitig ist, war in der jüngeren Vergangenheit mehrfach Gegenstand kontrovers diskutierter BFH-Rechtsprechung. Der VIII. Senat des BFH hat in den vergangenen Jahren mehrfach Entscheidungen zu der Frage der Qualifizierung von Beratungskosten als Anschaffungsnebenkosten oder Werbungskosten getroffen. In der Grundsatzentscheidung des VIII. Senats9 ging es um die Beratungskosten für die Erstellung eines Finanzierungsplanes und eines Businessplanes im Vorfeld eines beabsichtigten, später gescheiterten Unternehmenserwerbs. Unter Bezugnahme auf eine Entscheidungen zur fehlgeschlagenen Veräußerung einer im Privatvermögen gehaltenen wesentlichen Beteiligung10 führte der Bundesfinanzhof aus, dass die im Streitfall zu beurteilenden Beratungskosten als Nebenkosten des Erwerbs Anschaffungskosten der Beteiligung seien. Es gelte für die streitbefangenen Beratungskosten nichts anderes als für Makler-, Gutachter- oder Beurkundungskosten. Dies gelte allerdings uneingeschränkt nur für Nebenkosten, die nach dem endgültigen Entschluss des Steuerpflichtigen, die Kapitalanlage zu erwerben, entstanden seien11.

In einer neuen Entscheidung des Bundesfinanzhofs12 ging es insbesondere um Gutachterkosten für eine durchgeführte Due Dilligence im Hinblick auf eine von der Bank für die Gewährung der Finanzierungszusage bzgl. des Erwerbs mehrerer Gesellschaften geforderte Begutachtung der Zielgesellschaften. Der Bundesfinanzhof bestätigte die Qualifizierung des Finanzgerichts, das die Kosten für das Gutachten als Anschaffungsnebenkosten behandelt hatte. Er führte aus, dass die Aussage in der bereits beschriebenen Grundsatzentscheidung9 nicht so zu verstehen sei, dass eine Erwerbsentscheidung gänzlich unumstößlich gefasst sein müsse, um von Anschaffungsnebenkosten auszugehen. Vielmehr reiche die Veranlassung durch eine grundsätzlich gefasste Erwerbsentscheidung aus. Dies bestätigte der Bundesfinanzhof auch in einer weiteren Entscheidung13. Nach dieser Entscheidung sind Anschaffungsnebenkosten gegeben, wenn die Aufwendungen für ein Strategieentgelt durch eine grundsätzlich gefasste Erwerbsentscheidung veranlasst sind, auch wenn die Zielobjekte zu diesem Zeitpunkt noch nicht feststehen.

Insbesondere im Hinblick auf die Kosten einer Due Dilligence, die – wie im Streitfall – erheblich sein können, haben die Entscheidungen des Bundesfinanzhofs kontroverse Reaktionen in der Literatur ausgelöst. Die erste Entscheidung9 fand weitgehende Akzeptanz. Im Hinblick auf die Finalität des Anschaffungskostenbegriffes wurde zwischen Aufwendungen, die der Entscheidungsfindung und Aufwendungen, die der Anschaffung als solches gelten, differenziert14.

Demgegenüber fand die neuere Entscheidung15 sehr unterschiedliche Reaktionen. Neben reinen Darstellungen der Entscheidung16 finden sich zustimmende Besprechungen17 und harsche Kritik18. Teilweise wird die Frage zielorientierten Sachverhaltsvorbringens und dessen Auswirkungen auf die Entscheidungsfindung beleuchtet19.

Überwiegend findet sich in der anlassbezogenen Literatur20 der Versuch, anhand der Erfahrungen in der Praxis von Unternehmenskäufen ein zweistufiges Prüfungsschema zu entwickeln, das den Prozess in eine Vorbereitungsphase bis zur grundsätzlichen Kaufentscheidung und eine Erwerbsphase untergliedert. Dabei werden insbesondere die Kosten der Due Dilligence regelmäßig der Vorbereitungsphase zugewiesen, da der mit der Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters agierende Vertreter des erwerbenden Steuerpflichtigen ausschließlich auf der Basis der durch das Gutachten erlangten Informationen eine sachgerechte Erwerbsentscheidung treffen könne. Die Sorgfaltspflichten, wie sie in § 43 GmbHG oder in §§ 93 Abs. 1 Satz 1, 116 AktG vorgegeben seien, ließen eine frühere Erwerbsentscheidung nicht zu.

In der handelsrechtlichen Literatur findet sich kein einheitliches Bild. Während Winnefeld die Aufwendungen aktivieren will, die im finalen Bezug auf den Erwerb des Gegenstandes bzw. zur Herstellung der Betriebsbereitschaft aufgewendet werden und dabei insbesondere Vermittlungsgebühren, Kosten der Begutachtung und Beurkundungskosten einbezieht21, weisen Forster22 und andere dem Anschaffungsvorgang vorgelagerte Aufwendungen der Entscheidungsfindung, wie z. B. Kosten eines Bewertungsgutachtens beim Erwerb von Beteiligungen, nicht den Anschaffungsnebenkosten zu. Derartige Kosten stünden nicht in unabdingbarem Zusammenhang mit dem Erwerb und bildeten daher keinen Bestandteil der Anschaffungsnebenkosten. Knop/Küting23 wollen die Anschaffungsnebenkosten an den Beginn des Anschaffungsvorgangs anknüpfen. Mit der ersten Handlung zum Erwerb eines bestimmten, konkreten Gegenstandes werde die Grenze zwischen der Vorbereitungsphase und dem Anschaffungsvorgang gesetzt. Ellrodt/Brendt24 wollen danach abgrenzen, ob die Beratungskosten vor oder nach dem Entschluss zum Erwerb eines konkreten Vermögensgegenstandes angefallen sind. Aufwendungen in der Entscheidungsphase sollen keine Anschaffungskosten sein.

Ebenfalls uneinheitlich stellt sich die einkommensteuerliche Kommentarliteratur dar. Während z. B. Ehmcke25 Kosten für Gutachten, unabhängig davon, ob bereits eine endgültige Kaufentscheidung getroffen worden ist, den Anschaffungsnebenkosten zuweist, will Hoffmann26 Bewertungsgutachten der Vorbereitungsphase und damit nicht den Anschaffungsnebenkosten zuordnen. Kulosa27 will der neueren Entscheidung des Bundesfinanzhofs15 folgen28, Fischer29 weist Kosten der Begutachtung eines anzuschaffenden Wirtschaftsgutes den zu aktivierenden Anschaffungsnebenkosten zu. Korn/Strahl30 wollen Gutachterkosten nur dann den Anschaffungsnebenkosten zuordnen, wenn sie sich bereits konkret auf den Anschaffungsvorgang beziehen, nicht soweit sie der Entscheidungshilfe dienen. Stobbe31 weist ausdrücklich auch vor der Erwerbsentscheidung angefallene Kosten, die einem späteren konkreten Erwerb zugeordnet werden können, den zu aktivierenden Erwerbsnebenkosten zu. Auch Werndl32 will vorperiodische Aufwendungen im Rahmen der Entscheidungsvorbereitung als Anschaffungsnebenkosten in die Aktivierungspflicht einbeziehen.

Auch im Lichte der Einwendungen eines Teils der Literatur gegen die Entscheidungen des Bundesfinanzhofs sieht das Finanzgericht Köln keinen Grund, von dem Abgrenzungskriterium „Veranlassung durch eine grundsätzlich gefasste Erwerbsentscheidung“, wie es der Bundesfinanzhof in den oben zitierten Entscheidungen ausgeführt hat, abzuweichen. Die Entscheidungen des Bundesfinanzhofs beruhen auf der Auslegung des § 255 HGB, wonach „Aufwendungen die geleistet werden, um einen Vermögensgegenstand zu erwerben“, zu Anschaffungskosten führen. Dies setzt keine endgültige, unwiderrufliche Erwerbsentscheidung voraus, sondern lediglich eine grundsätzliche Entscheidung. Dies gilt für das Finanzgericht Köln auch ungeachtet der Tatsache, dass die einschlägigen Entscheidungen des Bundesfinanzhofs jeweils zu Überschusseinkünften und nicht zu den teilweise durch Sondervorschriften geprägten Gewinneinkünften ergangen sind.

Die Einwendungen der Literatur beruhen überwiegend auf Abweichungen hinsichtlich der Definition der Erwerbsentscheidung, die nicht überzeugen können. Soweit in der Literatur vorgetragen wird, die Letter of intent und die Due Dilligence dienten lediglich der Vorbereitung einer noch unbestimmten, zukünftig zu treffenden Erwerbsentscheidung, liegt dies in dem Bereich der dem Bundesfinanzho – nach Überzeugung des Finanzgerichts Köln zu Unrecht – vorgeworfenen Begriffsakrobatik. Letter of intent wird in die Gerichtssprache am ehesten mit Vorvertrag oder Absichtserklärung übersetzt (vgl. z. B. Leo, Deutsch-Englisches Wörterbuch). Es bedarf sprachlicher Verrenkungen, um nach einem Vorvertrag die Auffassung zu vertreten, es bestehe keine grundsätzliche Erwerbsabsicht, die grundsätzliche Erwerbsentscheidung sei nicht gefallen.

Auch bei einer Due Dilligence ist regelmäßig davon auszugehen, dass eine derartige grundsätzliche Erwerbsentscheidung gefallen ist. Es ist lebensfremd, anzunehmen, dass ein Zielunternehmen einem Interessenten derartig weitgehenden Zugriff auf die Unternehmensinterna eröffnet, ohne dass die Geheimhaltung und ein gemeinsames Ziel (z. B. Kauf, Verschmelzung etc.) vereinbart ist. Dies gilt in noch höherem Maße für die im entschiedenen Streitfall ebenfalls umstrittenen Kosten der Vertragsvorbereitung, Vertragsgestaltung und Vertragsbegleitung. Derartige Aufwendungen betreffen die Frage, „wie“ der geplante und gewollte Erwerb gestaltet wird und nicht, „ob“ erworben werden soll.

Gegen eine derartige Abgrenzung sprechen auch nicht die Sorgfaltsvorschriften des Aktien- und GmbH-Gesetzes. Der sorgfältige Geschäftsleiter wird die aufwändigen Gutachten nicht in Auftrag geben, wenn er nicht grundsätzlich zum Erwerb der Zielgesellschaften entschlossen ist.

Die Tatsache, dass trotz der grundsätzlich gefasste Erwerbsentscheidung diverse Gründe dazu führen können, dass es letztendlich nicht zu einem Erwerb kommt, spricht nicht gegen die dargestellte Abgrenzung. Natürlich kann trotz Erwerbsabsicht wegen Streitigkeiten z. B. über den Preis, die Weiterbeschäftigung von Arbeitnehmern oder auch durch eine rechtliche Due Dilligence aufgedeckte Produktrisiken ein Ankauf scheitern. Dies ändert aber nichts daran, dass die zuvor aufgewendeten Kosten auf dem zunächst gefassten Erwerbsentschluss beruhten. Sie sind ihrem Wesen nach zunächst Anschaffungskosten. Wenn das Anschaffungsgeschäft letztlich nicht zu Stande kommt, werden sie zu verlorenem Aufwand und damit je nach Einkunftsart ggf. erfolgswirksam.

Finanzgericht Köln, Urteil vom 6. Oktober 2010 – 13 K 4188/07

  1. vgl. BFH, Urteil vom 27.03.2007 – VIII R 62/05, BFHE 217, 491, BStBl II 2010, 159; BFH, Urteil vom 28.10.2009 – VIII R 22/07, BFHE 228, 28, BStBl II 2010, 469[↩]
  2. vgl. zum Beispiel Hoffmann in Littmann/ Bitz/ Pust, EStG, § 6 Rdnr. 166 m. w. N.[↩]
  3. vgl. Klockner in Bonner Bp Nachrichten – B BPN – 02/2007, Gutachterkosten bei der Anschaffung von Beteiligungen; Betriebsausgaben oder Aktivierung? unter III; Grümmer, Anschaffungsnebenkosten auf die Kapitalgesellschaftsbeteiligung – Das Ende einer langen Entwicklung?, B BPN 11/2008 unter IV; Janisch, Anschaffungsnebenkosten beim Erwerb einer Beteiligung, B BPN 05/2010 unter 2.1.3 und 2.1.4[↩]
  4. vgl. dazu Kulosa in Schmidt, EStG, § 6 Rdnr. 51 ff. m. w. N.[↩]
  5. vgl. die Nachweise in BFH, BStBl II 2010, 159; BFH, Urteil vom 26.04.2006 – I R 49,50/04, BFHE 213, 37, BStBl II 2006, 656[↩]
  6. vgl. z. B. BFH, Urteil vom 17.10.2001 – I R 32/00, BFHE 197, 58, BStBl II 2002, 349 m. w. N.[↩]
  7. BFH, BStBl II 2002, 349, m. w. N.[↩]
  8. vgl. BFH, Urteil vom 13.10.1983 – IV R 160/78, BFHE 139, 273, BStBl II 1984, 101[↩]
  9. BFH BStBl II 2004, 597[↩][↩][↩]
  10. vgl. BFH, Urteil vom 17.04.1997 – VIII R 47/95, BFHE 184, 275, BStBl II 1998, 102[↩]
  11. BFH a. a. O.[↩]
  12. BFH BStBl II 2010, 159[↩]
  13. BFH BStBl II 2010, 469[↩]
  14. vgl. Engler, Kosten einer Due Dilligence – Aufwand oder aktivierungspflichtige Anschaffungskosten?, BB 2006, 747 mit umfangreichen Nachweisen zum Schrifttum[↩]
  15. BFH, BStBl II 2010, 159[↩][↩]
  16. vgl. z. B. Steinhauff in Juris Praxis Report – Steuerrecht 28/2007, Anm. 3[↩]
  17. vgl. z. B. Kanzler, FR 2007, 1184, der ausführt, dass eine Due Dilligence stets etwas mit dem Unternehmenserwerb zu tun habe[↩]
  18. vgl. Hoffmann, GmbHR 2007, 782, der von unglücklicher Begriffsakrobatik spricht[↩]
  19. vgl. Jahrbuch der Fachanwälte für Steuerrecht 2006/2007, 687 bis 693[↩]
  20. vgl. z. B. Adolf, Gutachterkosten im Zusammenhang mit der Anschaffung von GmbH-Geschäftsanteilen – Anschaffungsnebenkosten oder Werbungskosten?, BB 2007, 1537; Lohmann/ Goldacker/ Achatz, Nebenkosten der Akquisition einer deutschen Kapitalgesellschaft – hauptsächlich steuerliche Betriebsausgaben!, BB 2008, 1592; Peter/ Graser, Zu kurz gegriffen: Due Dilligence-Kosten als Anschaffungsnebenkosten beim Beteiligungserwerb, DStR 2009, 2032[↩]
  21. Bilanzhandbuch, Rdnr. 435[↩]
  22. Forster, in Adler/ Düring/ Schmaltz, Rechnungslegung und Prüfung der Unternehmen, § 255 HGB, Rdnrn. 22, 35[↩]
  23. in Küting/ Weber, Handbuch der Rechnungslegung, § 255 HGB, Rdnrn. 27, 28[↩]
  24. im Beck’schen Bilanzkommentar, § 255 HGB, Rdnrn. 71, 325[↩]
  25. in Blümich, EStG, § 6 Rdnr. 260[↩]
  26. in Littmann/Bitz/Pust, EStG, § 6 Rdnr. 166[↩]
  27. in Schmidt, EStG, § 6 Rdnrn. 52, 54[↩]
  28. wohl anders Weber-Grellet a.a.O. § 20 Rdnr. 253 „Beratungskosten“[↩]
  29. in Kirchhof, EStG, § 6 Rdnr. 40[↩]
  30. in Korn, EStG, § 6 Rdnr. 73[↩]
  31. in Herrmann/Heuer/Raupach, EStG, § 6 Rdnr. 293[↩]
  32. in Kirchhof/Söhn/Mellinghoff, EStG, § 6 Anmerkung B 81 ff., 86[↩]

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