Ein­satz­be­zo­ge­ne Ein-Tages-Arbeits­ver­hält­nis­se

Not­wen­di­ge Vor­aus­set­zung für die Annah­me eines Arbeits­ver­hält­nis­ses ist nach § 611 Abs. 1 BGB, dass sich der Arbeit­neh­mer ver­trag­lich zur Leis­tung von Diens­ten ver­pflich­tet 1. Aller­dings muss die Arbeits­leis­tung nicht schon von vorn­her­ein im Ein­zel­nen fest­ge­legt sein. Die arbeits­ver­trag­li­che Ver­ein­ba­rung kann auch beinhal­ten, dass der Arbeit­ge­ber die kon­kre­te Ver­pflich­tung zur Arbeits­leis­tung erst durch eine ein­sei­ti­ge, gemäß § 106 Satz 1 GewO zu tref­fen­de Wei­sung aus­löst 2. Eben­so kann ver­ein­bart wer­den, dass der Arbeit­neh­mer sei­ne Arbeits­leis­tung ent­spre­chend dem Arbeits­an­fall zu erbrin­gen hat (vgl. § 12 Abs. 1 Satz 1 TzB­fG). Dem­ge­gen­über ist ein Ver­trag, der kei­ne Ver­pflich­tung zur Dienst­leis­tung begrün­det, kein Dienst­ver­trag und damit auch kein Arbeits­ver­trag 3. Ob ein unbe­fris­te­ter Arbeits­ver­trag oder ein­zel­ne, jeweils befris­te­te Arbeits­ver­trä­ge geschlos­sen wer­den, rich­tet sich allein nach dem Par­tei­wil­len. Die­ser kann sich aus den aus­drück­li­chen Erklä­run­gen der Ver­trags­par­tei­en, aber auch aus der prak­ti­schen Hand­ha­bung der Ver­trags­be­zie­hun­gen erge­ben, soweit sie Rück­schlüs­se auf den Wil­len der Ver­trags­par­tei­en zulas­sen 4.

Ein­satz­be­zo­ge­ne Ein-Tages-Arbeits­ver­hält­nis­se

Hier­nach stand in dem hier vom Bun­des­ar­beits­ge­richt ent­schie­de­nen Fall der Klä­ger nicht in einem unbe­fris­te­ten Arbeits­ver­hält­nis. Er hat kei­ne dau­er­haf­ten Diens­te zuge­sagt und sich nicht dau­er­haft zur Erbrin­gung von Diens­ten ver­pflich­tet. Den Beklag­ten wur­de auch nicht das Recht ein­ge­räumt, durch Aus­übung eines Leis­tungs­be­stim­mungs­rechts die kon­kre­te Leis­tungs­pflicht des Klä­gers her­bei­zu­füh­ren 5. Die tat­säch­li­che Durch­füh­rung der Tätig­keit des Klä­gers lässt nach den getrof­fe­nen Fest­stel­lun­gen eben­falls nicht dar­auf schlie­ßen, dass dem Arbeit­ge­ber über den ein­zel­nen ver­ein­bar­ten Ein­satz hin­aus das Recht ein­ge­räumt wer­den soll­te, ein­sei­tig die kon­kre­te Leis­tungs­pflicht des Klä­gers her­bei­zu­füh­ren. Die Initia­ti­ve zur Ableis­tung eines Diens­tes ging – aus­ge­nom­men von kurz­fris­ti­gen Krank­heits­ver­tre­tun­gen – regel­mä­ßig vom Klä­ger aus.

Die­ser bewarb sich durch die Ein­tra­gung im PC der Ret­tungs­wa­che oder durch tele­fo­ni­sche Mit­tei­lung um bestimm­te Diens­te. In der Bereit­stel­lung eines lee­ren Dienst­plan­for­mu­lars – oder wie hier, der Mög­lich­keit, sich im PC für einen Dienst ein­zu­tra­gen – ist nichts ande­res zu sehen als die Mit­tei­lung, dass der Arbeit­ge­ber grund­sätz­lich bereit ist, mit den ein­ge­tra­ge­nen dienst­be­rei­ten Per­so­nen für den Fall sei­nes kon­kre­ten Bedarfs und für den Fall der per­sön­li­chen Eig­nung auf Dau­er des Ein­sat­zes begrenz­te Arbeits­ver­trä­ge abzu­schlie­ßen 6. Der Klä­ger war auch nicht ver­pflich­tet, sich stets für eine bestimm­te Anzahl von Diens­ten zu bewer­ben. Die Par­tei­en hat­ten kei­nen fes­ten (Mindest-)Umfang der monat­li­chen oder jähr­li­chen Arbeits­zeit ver­ein­bart. Die mit­tel- und län­ger­fris­tig erbrach­te Arbeits­zeit unter­lag viel­mehr deut­li­chen Schwan­kun­gen.

Auch die ein­zel­nen Tage, an denen der Klä­ger tätig wur­de, vari­ier­ten. Er konn­te zudem nicht gegen sei­nen Wil­len zu einem Dienst ein­ge­teilt wer­den. Es bedurf­te immer einer ein­ver­nehm­li­chen Eini­gung. Bezüg­lich des kon­kre­ten Arbeits­ein­sat­zes bestand das Kon­sens­prin­zip 7. Schließ­lich war er sogar berech­tigt, kurz­fris­tig Diens­te, für die er bereits ein­ge­teilt war, wie­der zu stor­nie­ren. All dies spricht gegen die Annah­me, der Klä­ger habe den Wil­len erklärt, sich dau­er­haft zu einer Arbeits­leis­tung zu ver­pflich­ten.

Aus den monat­li­chen Ent­gel­tab­rech­nun­gen und der Anmel­dung bei der Baye­ri­schen Ver­sor­gungs­kam­mer zur Zusatz­ver­sor­gung lässt sich eben­falls kein unbe­fris­te­tes Arbeits­ver­hält­nis schlie­ßen. Ent­spre­chen­de Hand­ha­bun­gen lie­gen auch bei häu­fig wie­der­keh­ren­den, jeweils kurz­zei­tig befris­te­ten Arbeits­ver­hält­nis­sen nahe und spre­chen nicht für ein unbe­fris­te­tes Dau­er­ar­beits­ver­hält­nis 8.

Die auf den jewei­li­gen Ein­satz bezo­ge­nen Ein-Tages-Arbeits­ver­hält­nis­se stel­len nach ihrem objek­ti­ven Geschäfts­in­halt kei­ne unzu­läs­si­ge, zu einem unbe­fris­te­ten Dau­er­ar­beits­ver­hält­nis füh­ren­de Ver­trags­ge­stal­tung dar. Es liegt weder eine Geset­zes­um­ge­hung noch der Miss­brauch einer an sich zuläs­si­gen recht­li­chen Gestal­tungs­mög­lich­keit vor. Die Arbeits­ver­trags­par­tei­en sind nicht gezwun­gen, statt Ein­zel­ar­beits­ver­trä­gen ein Abruf­ar­beits­ver­hält­nis nach § 12 TzB­fG zu begrün­den. § 12 TzB­fG ver­bie­tet den Abschluss jeweils befris­te­ter Ein­zel­ar­beits­ver­trä­ge nicht. Auch kann der Arbeit­neh­mer ein Inter­es­se an einer sol­chen Ver­trags­kon­struk­ti­on haben; denn er kann dadurch über sei­ne Zeit frei ver­fü­gen und läuft nicht Gefahr, dass sei­ne ander­wei­ti­gen Dis­po­si­tio­nen und Ver­pflich­tun­gen mit der Ver­pflich­tung zur Arbeits­leis­tung kol­li­die­ren 9. Der durch Art. 12 Abs. 1 GG gebo­te­ne Bestands­schutz wird nicht in unzu­läs­si­ger Wei­se besei­tigt oder beschränkt. Es unter­liegt der vol­len Über­prü­fung durch die Arbeits­ge­rich­te, ob eine Ver­pflich­tung zur Erbrin­gung von Arbeits­leis­tung und damit ein Arbeits­ver­hält­nis begrün­det wird. Auch wenn dies nicht der Fall ist, unter­lie­gen die zwi­schen den Par­tei­en geschlos­se­nen Ein­zel­ver­ein­ba­run­gen der arbeits­ge­richt­li­chen Befris­tungs­kon­trol­le 10. Nach dem TzB­fG kommt es nicht dar­auf an, ob die War­te­zeit des § 1 KSchG erfüllt ist 11.

Bun­des­ar­beits­ge­richt, Urteil vom 16. Mai 2012 – 5 AZR 268/​11

  1. BAG 31.07.2002 – 7 AZR 181/​01, AP TzB­fG § 4 Nr. 2 = EzA TzB­fG § 12 Nr. 1[]
  2. vgl. BAG 31.07.2002 – 7 AZR 181/​01, aaO[]
  3. BAG 15.02.2012 – 10 AZR 111/​11, NZA 2012, 733; 12.11.2008 – 7 ABR 73/​07; 16.04.2003 – 7 AZR 187/​02, BAGE 106, 79; 31.07.2002 – 7 AZR 181/​01, aaO[]
  4. BAG 31.07.2002 – 7 AZR 181/​01, aaO; 13.02.1985 – 7 AZR 345/​82[]
  5. BAG 15.02.2012 – 10 AZR 111/​11; 16.04.2003 – 7 AZR 187/​02, BAGE 106, 79[]
  6. vgl. BAG 13.01.1993 – 5 AZR 54/​92, ZTR 1993, 248[]
  7. BAG 15.02.2012 – 10 AZR 111/​11, NZA 2012, 733[]
  8. vgl. BAG 31.07.2002 – 7 AZR 181/​01 – zu B 1 b der Grün­de, AP TzB­fG § 4 Nr. 2 = EzA TzB­fG § 12 Nr. 1; 30.10.1991 – 7 AZR 653/​90 – zu I b der Grün­de[]
  9. grund­le­gend BAG 31.07.2002 – 7 AZR 181/​01, AP TzB­fG § 4 Nr. 2 = EzA TzB­fG § 12 Nr. 1; zuletzt 15.02.2012 – 10 AZR 111/​11, NZA 2012, 733[]
  10. vgl. BAG 16.04.2003 – 7 AZR 187/​02, BAGE 106, 79[]
  11. BAG 6.11.2003 – 2 AZR 690/​02, BAGE 108, 269[]