Freigestelltes Betriebsratsmitglied – und sein Arbeitszeitkonto

Freigestellte Betriebsratsmitglieder erbrin­gen im Rahmen ihrer ehren­amt­li­chen Betriebsratstätigkeit kei­ne ver­gü­tungs­pflich­ti­ge Arbeitsleistung. Von die­sen erfass­te Anwesenheitszeiten betref­fen aus­schließ­lich Betriebsratstätigkeit. Anwesenheitszeiten frei­ge­stell­ter Betriebsratsmitglieder, die über die ver­trag­lich geschul­de­te Arbeitszeit hin­aus­ge­hen, stel­len daher weder „Überarbeit” im Sinne von § 7 Abs. 3 RBV dar noch kön­nen sie „als Arbeitszeit” gut­ge­schrie­ben wer­den.

Nach § 37 Abs. 1 BetrVG füh­ren die Mitglieder des Betriebsrats ihr Amt als Ehrenamt. Mitglieder des Betriebsrats sind nach § 37 Abs. 2 BetrVG von ihrer beruf­li­chen Tätigkeit ohne Minderung des Arbeitsentgelts zu befrei­en, wenn und soweit es nach Umfang und Art des Betriebs zur ord­nungs­ge­mä­ßen Durchführung ihrer Aufgaben erfor­der­lich ist. Nach § 38 Abs. 1 BetrVG sind im dort genann­ten Umfang Betriebsratsmitglieder von ihrer beruf­li­chen Tätigkeit frei­zu­stel­len. Die gene­rel­le Freistellung von der beruf­li­chen Tätigkeit gemäß § 38 Abs. 1 BetrVG hat den­sel­ben Zweck wie die zeit­wei­li­ge Arbeitsbefreiung nach § 37 Abs. 2 BetrVG. Beide Freistellungen sol­len aus­schließ­lich die sach­ge­rech­te Wahrnehmung der dem Betriebsrat oblie­gen­den Aufgaben sicher­stel­len ¹.

Für die Dauer der Freistellung besteht daher kei­ne Verpflichtung zur Arbeitsleistung. An die Stelle der Arbeitspflicht tritt die Verpflichtung des Betriebsratsmitglieds, wäh­rend sei­ner arbeits­ver­trag­li­chen Arbeitszeit im Betrieb am Sitz des Betriebsrats, dem er ange­hört, anwe­send zu sein und sich dort für anfal­len­de Betriebsratsarbeit bereit­zu­hal­ten. Das ist die gesetz­li­che Rechtsfolge der Freistellung ². Soweit ein Betriebsratsmitglied nicht in die­sem Sinne im Umfang sei­ner Arbeitszeit Betriebsratstätigkeit erbringt, kann dies zu Abzügen vom Arbeitsentgelt füh­ren, weil eine Freistellung nicht für Betriebsratstätigkeit genutzt wur­de und des­halb der Anspruch auf Arbeitsentgelt ohne beruf­li­che Arbeitsleistung ent­fällt ³. Daher haben auch frei­ge­stell­te Betriebsratsmitglieder ein Interesse dar­an, ihre Anwesenheit im Betrieb zu doku­men­tie­ren, wes­halb der Arbeitgeber ver­pflich­tet ist, auch die­sen die Teilnahme an dem in einer Betriebsvereinbarung gere­gel­ten Arbeitszeiterfassungssystem zu ermög­li­chen ⁴. Der Anspruch auf Teilnahme an der Zeiterfassung hat jedoch nicht zur Folge, dass die Erbringung von Betriebsratstätigkeit eine ver­gü­tungs­pflich­ti­ge Arbeitsleistung dar­stellt.

Ein davon abwei­chen­des Verständnis einer Betriebsvereinbarung dahin­ge­hend, dass das dar­in gere­gel­te Verfahren zu den Arbeitszeitkonten auch auf Zeitguthaben anwend­bar ist, die sich aus der Erfassung der Anwesenheitszeiten frei­ge­stell­ter Betriebsratsmitglieder erge­ben, wäre zudem nicht geset­zes­kon­form. Damit wür­den die zwin­gen­den Vorgaben von § 37 Abs. 3 BetrVG umgan­gen.

Nimmt ein frei­ge­stell­tes Betriebsratsmitglied an der Erfassung sei­ner Anwesenheitszeit im Rahmen eines Gleitzeitsystems teil, kann es eine etwai­ge Überschreitung der per­sön­li­chen Arbeitszeit dann, wenn die Betriebsratstätigkeit inner­halb des Gleitzeitrahmens erbracht wird, grund­sätz­lich im Rahmen des vor­ge­ge­be­nen Zeitrahmens aus­glei­chen, ohne dass es einer beson­de­ren Geltendmachung des Ausgleichsanspruchs bedarf ⁵. Bei einem der­ar­ti­gen regel­mä­ßi­gen Ausgleich von kurz­fris­ti­ger Über- und Unterschreitung der per­sön­li­chen Arbeitszeit im Rahmen einer sol­chen der Arbeitszeitflexibilisierung die­nen­den Vereinbarung steht näm­lich zunächst (für den dem Zeitausgleich zur Verfügung ste­hen­den Zeitraum) nicht fest, ob die Betriebsratstätigkeit außer­halb der per­sön­li­chen Arbeitszeit iSv. § 37 Abs. 3 BetrVG lag. Ist der Zeitausgleich am Ende eines Ausgleichszeitraums nicht voll­stän­dig erfolgt und zu die­sem Zeitpunkt ein posi­ti­ver Stundensaldo auf­ge­lau­fen, steht aber fest, dass das Betriebsratsmitglied durch die Erbringung von Betriebsratstätigkeit sei­ne ver­trag­lich geschul­de­te Arbeitszeit im Bezugszeitraum über­schrit­ten hat. Im Fall des voll­stän­dig von der Arbeitsleistung frei­ge­stell­ten Betriebsratsmitglieds kann ein dann bestehen­der posi­ti­ver Saldo näm­lich nur auf Betriebsratstätigkeit basie­ren. Dann ist die Betriebsratstätigkeit inso­weit als „außer­halb der Arbeitszeit” iSv. § 37 Abs. 3 BetrVG erbracht anzu­se­hen ⁶.

Der Ausgleich für außer­halb der Arbeitszeit durch­ge­führ­te Betriebsratstätigkeit ist in § 37 Abs. 3 BetrVG gere­gelt. Diese Vorschrift ist als wesent­li­cher Teil des gesetz­lich gere­gel­ten Ehrenamtsprinzips und der Konzeption der Vergütung von Betriebsratsmitgliedern in § 37 BetrVG zwin­gend und kann weder durch Tarifvertrag noch durch Betriebsvereinbarung abge­än­dert wer­den, Regelungen zur Durchführung der Vorschrift müs­sen sich in Übereinstimmung mit den Grundsätzen des § 37 BetrVG hal­ten ⁷. § 37 Abs. 3 BetrVG sieht einen Anspruch auf ent­spre­chen­de Arbeitsbefreiung unter Fortzahlung des Arbeitsentgelts als Ausgleich für Betriebsratstätigkeit, die außer­halb der Arbeitszeit durch­zu­füh­ren ist, nur dann vor, wenn die Betriebsratstätigkeit aus betriebs­be­ding­ten Gründen außer­halb der Arbeitszeit erbracht wur­de. Eine Vergütung der außer­halb der Arbeitszeit auf­ge­wen­de­ten Zeit wie Mehrarbeit setzt zudem nach § 37 Abs. 3 Satz 3 Halbs. 2 BetrVG vor­aus, dass Arbeitsbefreiung aus betriebs­be­ding­ten Gründen nicht mög­lich war.

Diese Beschränkungen ent­hält § 7 Abs. 3 RBV nicht. Die Anwendung der Regelung auf Zeitguthaben frei­ge­stell­ter Betriebsratsmitglieder hät­te viel­mehr zur Folge, dass aus der Erbringung von Betriebsratstätigkeit außer­halb der Arbeitszeit Freizeitausgleichsansprüche und mit der zusätz­li­chen „Faktorierung” ggf. auch zusätz­li­che Vergütungsansprüche resul­tier­ten, ohne dass dies an die zwin­gen­den wei­te­ren Voraussetzungen des § 37 Abs. 3 BetrVG gebun­den wäre.

Danach kann der frei­ge­stell­ten Betriebsratsmitglied sei­nen Anspruch nicht auf § 7 Abs. 3 RBV stüt­zen. Das am Ende des Bezugszeitraums am 30.06.2011 auf sei­nem Flexikonto bestehen­de Zeitguthaben von mehr als 75 Plusstunden, des­sen „Faktorierung” und Gutschrift der frei­ge­stell­ten Betriebsratsmitglied gel­tend macht, stammt aus­schließ­lich aus der Erbringung von Betriebsratstätigkeit im Rahmen der Freistellung gemäß § 38 BetrVG, die am 17.05.2010 begann. Das vor der Freistellung im Zeitraum vom 01.01.2010 bis zum 16.05.2010 auf­ge­lau­fe­ne Stundenguthaben belief sich auf 53, 76 Stunden und kann nach § 7 Abs. 3 RBV den gel­tend gemach­ten Anspruch schon des­halb nicht begrün­den, weil es 75 Plusstunden nicht über­steigt. Zutreffend hat das Landesarbeitsgericht ange­nom­men, dass das Stundenguthaben von mehr als 75 Plusstunden aus Betriebsratstätigkeit resul­tiert, die der frei­ge­stell­ten Betriebsratsmitglied „außer­halb sei­ner Arbeitszeit” iSv. § 37 Abs. 3 BetrVG erbracht hat. Die per­sön­li­che Arbeitszeit des frei­ge­stell­ten Betriebsratsmitglieds beträgt nach § 5 Abs. 1 MTV im Durchschnitt 37, 5 Stunden pro Woche. Da das Flexikonto des frei­ge­stell­ten Betriebsratsmitglieds am Ende des Bezugszeitraums Plusstunden aus­wies, steht fest, dass er die geschul­de­te indi­vi­du­el­le Arbeitszeit von durch­schnitt­lich 37, 5 Stunden im Bezugszeitraum über­schrit­ten hat. Damit liegt die­sen Plusstunden Betriebsratstätigkeit zugrun­de, die „außer­halb der Arbeitszeit” erbracht wur­de. Dies ist nicht des­halb anders zu beur­tei­len, weil die Anwesenheitszeiten des frei­ge­stell­ten Betriebsratsmitglieds ins­ge­samt inner­halb des Gleitzeitrahmens von 6:00 Uhr bis 20:00 Uhr lagen. Soweit die­se Zeiten sei­ne ver­trag­lich geschul­de­te Arbeitszeit über­stei­gen, han­delt es sich um Betriebsratstätigkeit „außer­halb der Arbeitszeit” iSv. § 37 Abs. 3 BetrVG. Der frei­ge­stell­ten Betriebsratsmitglied selbst ver­langt gera­de die Anerkennung die­ser Plusstunden als zu „fak­to­rie­ren­de” „Überarbeit” und deren Gutschrift auf dem „Überstundenkonto” iSv. § 7 Abs. 3 RBV.

Das frei­ge­stell­te Betriebsratsmitglied kann sei­nen Anspruch auf die begehr­te Gutschrift auf dem Überstundenkonto nicht auf § 37 Abs. 3 BetrVG stüt­zen.

Nach § 37 Abs. 3 Satz 1 BetrVG hat ein Betriebsratsmitglied zum Ausgleich für Betriebsratstätigkeit, die aus betriebs­be­ding­ten Gründen außer­halb der Arbeitszeit durch­zu­füh­ren ist, Anspruch auf ent­spre­chen­de Arbeitsbefreiung unter Fortzahlung des Arbeitsentgelts. Nach § 37 Abs. 3 Satz 3 Halbs. 1 BetrVG ist die Arbeitsbefreiung vor Ablauf eines Monats zu gewäh­ren; ist dies aus betriebs­be­ding­ten Gründen nicht mög­lich, so ist nach § 37 Abs. 3 Satz 3 Halbs. 2 BetrVG die auf­ge­wen­de­te Zeit wie Mehrarbeit zu ver­gü­ten. Mitglieder des Betriebsrats erhal­ten danach weder eine Amtsvergütung noch ist die Betriebsratstätigkeit eine zu ver­gü­ten­de Arbeitsleistung. Vielmehr gilt das Lohnausfallprinzip. Dieses wird durch § 37 Abs. 3 Satz 1 BetrVG nicht durch­bro­chen. Der dort gere­gel­te Freizeitausgleich für die außer­halb der Arbeitszeit durch­ge­führ­te Betriebsratstätigkeit betrifft ledig­lich die Folgen einer aus betriebs­be­ding­ten Gründen not­wen­di­gen Abweichung von dem Grundsatz, dass Betriebsratstätigkeit wäh­rend der Arbeitszeit statt­zu­fin­den hat ⁸. Es han­delt sich im Ergebnis um ein zeit­lich ver­scho­be­nes Arbeitsentgelt für eine sonst in der per­sön­li­chen Arbeitszeit anfal­len­de Betriebsratstätigkeit, die nur infol­ge eines dem Arbeitgeber zuzu­rech­nen­den Umstands in die Freizeit ver­la­gert wor­den ist. Soweit § 37 Abs. 3 Satz 3 BetrVG aus­nahms­wei­se eine Vergütung der auf­ge­wen­de­ten Zeit wie Mehrarbeit vor­sieht, ist damit weder ein ande­res gesetz­li­ches Regelungskonzept noch die Aufgabe des Lohnausfallprinzips ver­bun­den. Der in § 37 Abs. 3 Satz 3 BetrVG vor­ge­se­he­ne Vergütungsanspruch ist ledig­lich eine Kompensation dafür, dass der in § 37 Abs. 3 Satz 2 BetrVG vor­ge­se­he­ne, gera­de nicht auf eine zusätz­li­che Vergütung gerich­te­te Freizeitausgleich aus Gründen, die in der Sphäre des Arbeitgebers lie­gen, zeit­nah nicht mög­lich ist. Ein von dem Grundsatz des unent­gelt­li­chen Ehrenamts abwei­chen­der gesetz­li­cher Regelungsplan, dass Freizeitopfer durch die Zahlung einer ange­mes­se­nen Vergütung aus­zu­glei­chen wären, liegt dar­in nicht ⁹.

Das bedeu­tet im Streitfall, dass der Anspruch des frei­ge­stell­ten Betriebsratsmitglieds auf Gutschrift des am Ende des Bezugszeitraums bestehen­den Stundenguthabens von mehr als 75 Stunden, der aus außer­halb der Arbeitszeit erbrach­ter Betriebsratstätigkeit resul­tiert, neben der Erforderlichkeit der Betriebsratstätigkeit vor­aus­setzt, dass die­se aus betriebs­be­ding­ten Gründen nicht in der zur Verfügung ste­hen­den indi­vi­du­el­len Arbeitszeit erbracht wer­den konn­te. Soweit der frei­ge­stell­ten Betriebsratsmitglied zudem die „Faktorierung” die­ses Stundenguthabens mit dem in § 7 Abs. 3 RBV gere­gel­ten Faktor 1, 25 begehrt, macht er die ver­gü­tungs­mä­ßi­ge Behandlung der auf­ge­wen­de­ten Zeit „wie Mehrarbeit” iSv. § 37 Abs. 3 Satz 3 Halbs. 2 BetrVG gel­tend. Bei der Bemessung der Höhe der zu ver­gü­ten­den Mehrarbeit ist zwar gemäß § 78 Satz 2 BetrVG die Regelung des § 7 Abs. 3 RBV zu berück­sich­ti­gen. Allerdings kommt eine sol­che Vergütung der außer­halb der Arbeitszeit auf­ge­wen­de­ten Zeit für die Erledigung erfor­der­li­cher Betriebsratstätigkeit nur in Betracht, soweit die Gewährung eines ent­spre­chen­den Freizeitausgleichs aus betriebs­be­ding­ten Gründen unmög­lich ist.

Danach hat das frei­ge­stell­te Betriebsratsmitglied im hier vom Bundesarbeitsgericht ent­schie­de­nen Fall nicht dar­ge­legt, dass die Voraussetzungen des § 37 Abs. 3 BetrVG erfüllt sind. Das Landesarbeitsgericht hat zutref­fend aus­ge­führt, der frei­ge­stell­ten Betriebsratsmitglied habe weder dar­ge­tan, dass die Plusstunden für erfor­der­li­che Betriebsratstätigkeit auf­ge­wandt wur­den und aus betriebs­be­ding­ten Gründen ange­fal­len sind, noch dass ein Abbau des Stundenguthabens bis zum Ende des Bezugszeitraums aus betriebs­be­ding­ten Gründen nicht mög­lich gewe­sen ist. Der frei­ge­stell­ten Betriebsratsmitglied, der mit sei­ner Revision nur gel­tend macht, die Voraussetzungen des § 37 Abs. 3 BetrVG müss­ten für den Erfolg sei­ner Klage nicht erfüllt sein, hat die­se Würdigung des Landesarbeitsgerichts mit sei­ner Revision nicht ange­grif­fen.

Die Arbeitgeberin ver­hält sich nicht treu­wid­rig iSv. § 242 BGB, indem sie die Gewährung der begehr­ten Gutschrift von der Darlegung der Voraussetzungen des § 37 Abs. 3 BetrVG durch den frei­ge­stell­ten Betriebsratsmitglied abhän­gig macht.

Eine Rechtsausübung kann gemäß § 242 BGB unzu­läs­sig sein, wenn sich eine Partei damit in Widerspruch zu ihrem eige­nen vor­aus­ge­gan­ge­nen Verhalten setzt und für die ande­re Partei ein schüt­zens­wer­ter Vertrauenstatbestand geschaf­fen wor­den ist oder wenn sons­ti­ge beson­de­re Umstände die Rechtsausübung als treu­wid­rig erschei­nen las­sen ¹⁰.

Solche Umstände sind hier nicht ersicht­lich. Dabei kann dahin­ste­hen, ob der frei­ge­stell­ten Betriebsratsmitglied damit rech­nen muss­te, Einzelheiten sei­ner Betriebsratstätigkeit und deren Erforderlichkeit dar­le­gen zu müs­sen. Der frei­ge­stell­ten Betriebsratsmitglied hat jeden­falls nicht behaup­tet, dass die Arbeitgeberin ihm in irgend­ei­ner Weise zu erken­nen gege­ben habe, auf Darlegungen dazu ver­zich­ten zu wol­len, dass die Betriebsratstätigkeiten aus betriebs­be­ding­ten Gründen außer­halb der Arbeitszeit geleis­tet wur­den und dass die Inanspruchnahme von Freizeitausgleich aus betriebs­be­ding­ten Gründen nicht mög­lich war. Die Arbeitgeberin for­dert nur die Darlegung der gesetz­li­chen Voraussetzungen für den mit der Klage gel­tend gemach­ten Anspruch. Soweit der frei­ge­stell­ten Betriebsratsmitglied sich dar­auf beru­fen hat, dass die Arbeitgeberin sein Arbeitszeitkonto vor sei­ner Freistellung im Bezugszeitraum vom 01.07.2008 bis zum 31.12 2009 nach § 7 Abs. 3 RBV behan­delt hat, folgt dar­aus nichts ande­res. In die­sem Zeitraum war der frei­ge­stell­ten Betriebsratsmitglied nicht frei­ge­stellt, wes­halb den erfass­ten Zeiten nicht aus­schließ­lich Betriebsratstätigkeit zugrun­de lag. Aufgrund der „Faktorierung” der in die­sem Zeitraum auf­ge­lau­fe­nen Plusstunden konn­te der frei­ge­stell­ten Betriebsratsmitglied nicht davon aus­ge­hen, dass die Arbeitgeberin auf die Darlegung der Voraussetzungen des § 37 Abs. 3 BetrVG auch im Rahmen sei­ner Freistellung ver­zich­ten wer­de.

Die Nichtgewährung der begehr­ten Stundengutschrift ver­stößt nicht gegen das Benachteiligungsverbot des § 78 Satz 2 BetrVG.

Nach § 78 Satz 2 BetrVG dür­fen Mitglieder des Betriebsrats wegen ihrer Betriebsratstätigkeit weder benach­tei­ligt noch begüns­tigt wer­den. Diese Regelung ergänzt § 37 Abs. 1 BetrVG, wonach die Mitglieder des Betriebsrats ihr Amt unent­gelt­lich als Ehrenamt füh­ren. Das Ehrenamtsprinzip wahrt die inne­re und äuße­re Unabhängigkeit der Betriebsratsmitglieder ¹¹. Eine Benachteiligung iSv. § 78 Satz 2 BetrVG ist jede Schlechterstellung im Vergleich zu ande­ren Arbeitnehmern, die nicht auf sach­li­chen Gründen, son­dern auf der Tätigkeit als Betriebsratsmitglied beruht. Eine Benachteiligungsabsicht ist nicht erfor­der­lich. Es genügt die objek­ti­ve Schlechterstellung gegen­über Nichtbetriebsratsmitgliedern ¹².

Die Arbeitgeberin hat den frei­ge­stell­ten Betriebsratsmitglied nicht unzu­läs­sig gegen­über Arbeitnehmern ohne Betriebsratsmandat benach­tei­ligt. Zwar hat sie dem frei­ge­stell­ten Betriebsratsmitglied als frei­ge­stell­tem Betriebsratsmitglied anders als die­sen die begehr­te „fak­to­rier­te” Gutschrift auf dem Überstundenkonto nicht gewährt. Diese Ungleichbehandlung ist jedoch dadurch bedingt, dass dem über 75 Plusstunden hin­aus­ge­hen­den Stundenguthaben des frei­ge­stell­ten Betriebsratsmitglieds kei­ne ver­gü­tungs­pflich­ti­ge Arbeitsleistung, son­dern die Erbringung ehren­amt­li­cher Betriebsratstätigkeit außer­halb der Arbeitszeit zugrun­de lag. Diese Ungleichbehandlung war durch die zwin­gen­den Vorgaben des § 37 Abs. 3 BetrVG gebo­ten. Ungleichbehandlungen, die von der Rechtsordnung gedeckt sind, unter­sagt § 78 Satz 2 BetrVG nicht ¹³.

Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 28. September 2016 – 7 AZR 248/​14

1. BAG 10.07.2013 – 7 ABR 22/​12, Rn.19; 19.05.1983 – 6 AZR 290/​81, zu 2 der Gründe, BAGE 42, 405↩
2. BAG 10.07.2013 – 7 ABR 22/​12, Rn.20 mwN↩
3. vgl. BAG 19.05.1983 – 6 AZR 290/​81, BAGE 42, 405↩
4. BAG 10.07.2013 – 7 ABR 22/​12, Rn. 16↩
5. Fitting 28. Aufl. § 37 Rn. 92a↩
6. vgl. Fitting 28. Aufl. § 37 Rn. 92a↩
7. vgl. zu § 37 Abs. 2 BetrVG BAG 13.07.1994 – 7 AZR 477/​93, zu 2 der Gründe, BAGE 77, 195; Fitting 28. Aufl. § 37 Rn. 4; ErfK/​Koch 16. Aufl. § 37 BetrVG Rn. 1; Weber GK-BetrVG 10. Aufl. § 37 Rn. 8, 77↩
8. BAG 28.05.2014 – 7 AZR 404/​12, Rn.20; 5.05.2010 – 7 AZR 728/​08, Rn. 29 mwN, BAGE 134, 233↩
9. BAG 5.05.2010 – 7 AZR 728/​08, Rn. 29, aaO↩
10. BAG 9.06.2016 – 6 AZR 396/​15, Rn. 37 mwN↩
11. vgl. BAG 18.05.2016 – 7 AZR 401/​14, Rn. 21 mwN↩
12. vgl. BAG 20.01.2010 – 7 ABR 68/​08, Rn. 11 mwN↩
13. vgl. Kreutz GK-BetrVG 10. Aufl. § 78 Rn. 48, 60↩