Alle nach § 3 Abs. 1 InsVV zu gewährenden Zuschläge berechnen sich nach der um den Überschuss bei einer Unternehmensfortführung gemäß § 1 Abs. 2 Nr. 4 Satz 2 Buchst. b InsVV erhöhten Berechnungsgrundlage.
Die nach § 3 Abs. 1 Buchst. b InsVV bei der Zumessung eines Zuschlags wegen Unternehmensfortführung vorzunehmende Vergleichsrechnung bezieht sich nur auf diesen Zuschlag; andere Zuschläge werden in die Vergleichsrechnung nicht einbezogen.
Der mit der Vergleichsrechnung ermittelte Ausgleichszuschlag wegen Unternehmensfortführung ist in die Angemessenheitsbetrachtung zur Festlegung eines Gesamtzuschlags einzustellen.
Hat der Insolvenzverwalter das Unternehmen des Schuldners fortgeführt und hieraus einen Überschuss erwirtschaftet, so erhöht der Fortführungsüberschuss nach der Vorschrift des § 1 Abs. 2 Nr. 4 Satz 2 Buchst. b InsVV die Berechnungsgrundlage und damit die Regelvergütung des Verwalters. Ist die Masse durch die Betriebsfortführung hingegen nicht oder nicht entsprechend größer geworden, so verdient der Verwalter nach der Bestimmung des § 3 Abs. 1 Buchst. b InsVV einen Zuschlag. Ob der Fortführungsgewinn eine entsprechende Erhöhung der Berechnungsgrundlage in diesem Sinne darstellt, beantwortet sich durch eine Vergleichsrechnung: Die Vergütung, die sich unter Berücksichtigung der Erhöhung der Berechnungsgrundlage durch den erwirtschafteten Überschuss ergibt, ist derjenigen Vergütung gegenüberzustellen, welche der Verwalter ohne Erwirtschaftung eines Überschusses aufgrund eines Zuschlags erhielte; bleibt die Vergütung aufgrund der Massemehrung hinter dieser fiktiven Vergütung zurück, so erhält der Verwalter ergänzend einen Zuschlag, der die Differenz ungefähr ausgleicht1.
Gemäß dem Ergebnis dieser Vergleichsberechnung hat im hier vom Bundesgerichtshof entschiedenen Fall das Beschwerdegericht dem Schuldner einen Zuschlag von 50 v.H. auf die um den Fortführungsgewinn verminderte Berechnungsgrundlage statt der einfachen Regelvergütung nach der erhöhten Berechnungsgrundlage gewährt. Hieraus folgt jedoch nicht, dass die Vergütung insgesamt nur auf der Grundlage der um den Fortführungsgewinn verminderten Teilungsmasse berechnet werden darf und auch die weiteren Zuschläge auf die Vergütung des Insolvenzverwalters, nämlich 45 v.H. für die Durchführung eines Sozialplanverfahrens, 2,5 v.H. wegen einer erhöhten Gläubigerzahl und 2,6 v.H. aufgrund der vom Verwalter vollzogenen Zustellungen, ebenfalls nur auf die Regelvergütung zu gewähren sind, die sich bei Zugrundelegung der um das Ergebnis der Betriebsfortführung verringerten Berechnungsgrundlage ergibt. Insoweit hätte vielmehr die durch die Betriebsfortführung erhöhte Berechnungsgrundlage in Ansatz gebracht werden müssen.
Der Wortlaut des § 3 Abs. 1 Buchst. b InsVV schließt zwar nicht von vorneherein aus, in die vorzunehmende Vergleichsberechnung alle anderen Zuschläge einzubeziehen. Das den Zuschlag in § 3 Abs. 1 Buchst. b InsVV beschränkende zweite Tatbestandsmerkmal, dass die Masse nicht entsprechend größer geworden sein darf, würde sich dann aber auf alle anderen Zuschlagstatbestände erstrecken. Wenn ein solches Ergebnis gewollt gewesen wäre, hätte es näher gelegen, diese Einschränkung nicht im Buchst. b, sondern für alle Zuschlagstatbestände zu regeln.
Die in § 3 Abs. 1 Buchst. b InsVV vorgesehene Vergleichsrechnung hat nicht die Zielrichtung, die Vergütung des Verwalters, der ein Unternehmen erfolgreich fortgeführt hat, auf die Vergütung zu beschränken, die ein Verwalter erzielt hätte, der keinen Überschuss erwirtschaftet. Dann könnte auf die Vergleichsrechnung in aller Regel verzichtet und insoweit von vorneherein von der um den Überschuss verminderten Berechnungsgrundlage ausgegangen werden.
Der Bundesgerichtshof hat vielmehr stets betont, dass der Insolvenzverwalter, der durch die Betriebsfortführung eine Anreicherung der Masse bewirkt, vergütungsmäßig nicht schlechter stehen darf, als wenn die Masse nicht angereichert worden wäre. Um zu verhindern, dass im Hinblick auf die erhöhte Berechnungsgrundlage von vorneherein von einem Zuschlag wegen Betriebsfortführung abgesehen wird, ist die Vergleichsrechnung vorzunehmen. Ergibt sich, dass die aus der Massemehrung folgende Erhöhung der Vergütung niedriger ist als der Betrag, der über den Zuschlag ohne Massemehrung verdient wäre, ist ein Zuschlag zu gewähren, der die Differenz in etwa ausgleicht2.
Allerdings hat der Bundesgerichtshof in diesem Zusammenhang ausgeführt, der Zuschlag dürfe auch nicht höher sein, als es die bestehende Differenz erfordere3. Hieran wird jedoch nicht uneingeschränkt festgehalten. Der Verwalter darf zwar für eine Tätigkeit nicht doppelt honoriert werden. Das schließt es aber nicht aus, den Erfolg des Verwalters bei der Fortführung des Unternehmens in angemessenem Umfang auch bei der Festlegung des Zuschlags zu berücksichtigen, vorausgesetzt, der erzielte Überschuss ist gerade auf den besonderen Einsatz des Verwalters zurückzuführen. Auch dann darf die Höhe aber nicht den tätigkeitsbezogenen Zuschlag überschreiten, der ohne eingetretene Erhöhung der Berechnungsgrundlage zuzubilligen wäre.
Bundesgerichtshof, Beschluss vom 12. Mai 2011 – IX ZB 143/08
- BGH, Beschluss vom 22.02.2007 – IX ZB 106/06, ZInsO 2007, 436 Rn. 19; vom 22.02.2007 – IX ZB 120/06, ZInsO 2007, 438 Rn. 5; vom 24.01.2008 – IX ZB 120/07, ZInsO 2008, 266 Rn. 7; vom 16.10.2008 – IX ZB 179/07, ZInsO 2008, 1262 Rn. 13; vom 13.11.2008 – IX ZB 141/07, ZInsO 2009, 55 Rn. 5; Keller, Vergütung und Kosten im Insolvenzverfahren, 3. Aufl., Rn. 327; Haarmeyer/ Wutzke/Förster, InsVV, 04. Aufl., § 3 Rn. 17; Stephan/Riedel, InsVV, § 3 Rn. 12[↩]
- BGH, Beschluss vom 22.02.2007 – IX ZB 106/06, aaO; vom 22.02.2007 – IX ZB 120/06, aaO; vom 24.01.2008, aaO; vom 16.10.2008, aaO; vom 13.11.2008, aaO[↩]
- BGH je aaO[↩]
