Kapi­tal­erhö­hung durch Sach­ein­la­ge bei der Unter­neh­mer­ge­sell­schaft

Das Sach­ein­la­gen­ver­bot nach § 5a Abs. 2 Satz 2 GmbHG gilt für eine den Betrag des Min­dest­ka­pi­tals nach § 5 Abs. 1 GmbHG errei­chen­de oder über­stei­gen­de Erhö­hung des Stamm­ka­pi­tals einer Unter­neh­mer­ge­sell­schaft (haf­tungs­be­schränkt) nicht.

Kapi­tal­erhö­hung durch Sach­ein­la­ge bei der Unter­neh­mer­ge­sell­schaft

Die Ein­tra­gung der Erhö­hung des Stamm­ka­pi­tals der Unter­neh­mer­ge­sell­schaft auf 25.000 € darf daher nicht unter Hin­weis auf das Sach­ein­la­gen­ver­bot nach § 5a Abs. 2 Satz 2 GmbHG abge­lehnt wer­den.

Der Streit­stand

In Recht­spre­chung und Leh­re ist umstrit­ten, ob auch bei einer den Betrag des Min­dest­stamm­ka­pi­tals der nor­ma­len GmbH in Höhe von 25.000 € (§ 5 Abs. 1 GmbHG) errei­chen­den Erhö­hung des Stamm­ka­pi­tals einer Unter­neh­mer­ge­sell­schaft Sach­ein­la­gen nach § 5a Abs. 2 Satz 2 GmbHG aus­ge­schlos­sen sind.

Ver­ein­zelt wird die Ansicht ver­tre­ten, das Sach­ein­la­gen­ver­bot nach § 5a Abs. 2 Satz 2 GmbHG gel­te (ohne­hin) nur für die Grün­dung der Unter­neh­mer­ge­sell­schaft, so dass eine Kapi­tal­erhö­hung durch Sach­ein­la­gen grund­sätz­lich mög­lich sei 1.

Ein ande­rer Teil des Schrift­tums, der mit der über­wie­gen­den Mei­nung zwar von einer zumin­dest ent­spre­chen­den Anwen­dung des Sach­ein­la­gen­ver­bots nach § 5a Abs. 2 Satz 2 GmbHG auf Kapi­tal­erhö­hun­gen der Unter­neh­mer­ge­sell­schaft aus­geht, ver­tritt die Auf­fas­sung, das Ver­bot gel­te aber nicht (mehr) für eine den Über­gang zur nor­ma­len GmbH bewir­ken­de Kapi­tal­erhö­hung 2.

Die Gegen­an­sicht hält bei der Unter­neh­mer­ge­sell­schaft die Leis­tung von Sach­ein­la­gen erst ab dem Zeit­punkt der Ein­tra­gung eines die Min­dest­ka­pi­tal­gren­ze von 25.000 € errei­chen­den Stamm­ka­pi­tals für zuläs­sig, so dass die den Über­gang zur nor­ma­len GmbH errei­chen­de Kapi­tal­erhö­hung nicht durch Sach­ein­la­gen bewirkt wer­den kön­ne 3.

Die Lösung des BGH

Die Rege­lun­gen der § 5a Abs. 2 Satz 2 und Abs. 5 GmbHG sind nach ihrem Sinn und Zweck dahin aus­zu­le­gen, dass das Sach­ein­la­gen­ver­bot für die die Min­dest­stamm­ka­pi­tal­gren­ze nach § 5 Abs. 1 GmbHG errei­chen­de Kapi­tal­erhö­hung nicht gilt.

Die Anwen­dung des § 5a Abs. 2 Satz 2 GmbHG ist nicht auf die Grün­dung der Unter­neh­mer­ge­sell­schaft beschränkt. Eine sol­che Ein­schrän­kung ergibt sich weder aus dem Wort­laut die­ser Vor­schrift noch aus ihrem sys­te­ma­ti­schen Zusam­men­hang. Die Rege­lung in § 5a Abs. 5 GmbHG spricht viel­mehr dafür, dass das Sach­ein­la­gen­ver­bot grund­sätz­lich auch bei Kapi­tal­erhö­hun­gen nach der Grün­dung der Unter­neh­mer­ge­sell­schaft gilt. Andern­falls wäre der Ver­weis auf (den gesam­ten) Absatz 2 in Absatz 5 über­flüs­sig 4. Ein gegen­tei­li­ger Wil­le des Gesetz­ge­bers ist nicht erkenn­bar; er ergibt sich ins­be­son­de­re nicht aus den Geset­zes­ma­te­ria­li­en 5.

Nach § 5a Abs. 5 Halb­satz 1 GmbHG fin­den die Absät­ze 1 bis 4 jedoch kei­ne Anwen­dung mehr, wenn die Unter­neh­mer­ge­sell­schaft ihr Stamm­ka­pi­tal so erhöht, dass es den Betrag des Min­dest­stamm­ka­pi­tals nach § 5 Abs. 1 GmbHG erreicht oder über­steigt.

Dem Wort­laut die­ser Vor­schrift lässt sich nicht ent­neh­men, dass die für die Unter­neh­mer­ge­sell­schaft gel­ten­den Son­der­re­ge­lun­gen nach § 5a Abs. 1 bis 4 GmbHG erst dann nicht mehr gel­ten sol­len, wenn ein Stamm­ka­pi­tal von min­des­tens 25.000 € bar ein­ge­zahlt und in das Han­dels­re­gis­ter ein­ge­tra­gen wor­den ist. Die sprach­li­che Fas­sung ("erreicht") lässt viel­mehr auch die Aus­le­gung zu, dass die Son­der­re­geln bereits für eine die Min­dest­ka­pi­tal­gren­ze errei­chen­de Kapi­tal­erhö­hung nicht mehr zur Anwen­dung gelan­gen sol­len 6.

Auch der Umstand, dass nach § 5a Abs. 5 GmbHG eine das Min­dest­stamm­ka­pi­tal errei­chen­de Kapi­tal­erhö­hung zur Fol­ge hat, dass sämt­li­che Son­der­re­geln der Absät­ze 1 bis 4 kei­ne Anwen­dung mehr fin­den, steht der Aus­le­gung nicht ent­ge­gen, bereits die die­se Gren­ze errei­chen­de Kapi­tal­erhö­hung kön­ne durch Sach­ein­la­gen bewirkt wer­den. Nach der Begrün­dung des Regie­rungs­ent­wurfs zu § 5a Abs. 5 GmbHG soll die Pflicht zur Bil­dung der gesetz­li­chen Rück­la­ge nach Absatz 3 der Vor­schrift aller­dings gel­ten, solan­ge die Gesell­schaft kein ein­ge­tra­ge­nes Stamm­ka­pi­tal in Höhe des Min­dest­stamm­ka­pi­tals nach § 5 Abs. 1 GmbHG hat 7. Wei­ter wird dort im Anschluss dar­an aus­ge­führt, dass die Anwend­bar­keit der Absät­ze 1 bis 4 ent­fal­le, wenn die Gesell­schaft genü­gend Eigen­mit­tel habe, um eine Kapi­tal­erhö­hung aus Gesell­schafts­mit­teln durch­zu­füh­ren, und sie die­se durch­füh­re oder eine Kapi­tal­erhö­hung durch Ein­la­ge der Gesell­schaf­ter durch­ge­führt und dadurch im Ergeb­nis das Min­dest­stamm­ka­pi­tal­erfor­der­nis des § 5 Abs. 1 GmbHG erfüllt wer­de. Die­se Aus­füh­run­gen könn­ten mög­li­cher­wei­se dahin zu ver­ste­hen sein, die Anwend­bar­keit der Absät­ze 1 bis 4 sol­le nach der der Begrün­dung des Regie­rungs­ent­wurfs zugrun­de­lie­gen­den Vor­stel­lung erst ent­fal­len, wenn die Kapi­tal­erhö­hung auf das Min­dest­stamm­ka­pi­tal nach § 5 Abs. 1 GmbHG in der Wei­se "durch­ge­führt" ist, dass das erhöh­te Stamm­ka­pi­tal auch ein­ge­tra­gen ist. Ande­rer­seits ist von der Ein­tra­gung des erhöh­ten Stamm­ka­pi­tals nur bei­läu­fig und auch nur im Zusam­men­hang mit der Pflicht zur Rück­la­ge nach Absatz 3 die Rede, so dass nichts dafür spricht, mit der Fas­sung des § 5a Abs. 5 GmbHG habe die hier zu beur­tei­len­de Fall­ge­stal­tung im Sin­ne der vom Beschwer­de­ge­richt ver­tre­te­nen Auf­fas­sung gere­gelt wer­den sol­len.

Die Aus­le­gung, dass das Sach­ein­la­gen­ver­bot bereits für die die Min­dest­stamm­ka­pi­tal­gren­ze nach § 5 Abs. 1 GmbHG errei­chen­de Kapi­tal­erhö­hung nicht mehr gilt, ist nach dem Sinn und Zweck von § 5a Abs. 2 Satz 2, Abs. 5 GmbHG gebo­ten. Die Anwen­dung der Son­der­re­ge­lung des Absat­zes 2 Satz 2 auf die den Über­gang zur nor­ma­len GmbH bewir­ken­de Kapi­tal­erhö­hung wür­de die Unter­neh­mer­ge­sell­schaft gegen­über der Neu­grün­dung einer nor­ma­len GmbH, bei der Sach­ein­la­gen geleis­tet wer­den dür­fen (§ 5 Abs. 4 GmbHG), deut­lich in einer den Zie­len der Neu­re­ge­lung wider­spre­chen­den Wei­se benach­tei­li­gen 8. Die sys­tem­be­ding­ten Unter­schie­de zwi­schen der Unter­neh­mer­ge­sell­schaft und der nor­ma­len GmbH recht­fer­ti­gen die­se Ungleich­be­hand­lung nicht 9.

Gegen die Gel­tung des Sach­ein­la­gen­ver­bots für Kapi­tal­erhö­hun­gen auf den Betrag von 25.000 € (oder mehr) spricht vor allem, dass der Über­gang von der Unter­neh­mer­ge­sell­schaft zur nor­ma­len GmbH in der Sys­te­ma­tik des Geset­zes ange­legt ist 10. Durch die Pflicht zur Rück­la­gen­bil­dung gem. § 5a Abs. 3 GmbHG soll gesi­chert wer­den, dass die Unter­neh­mer­ge­sell­schaft als in ers­ter Linie für "Exis­tenz­grün­der" gedach­te Form der GmbH durch The­sau­rie­rung inner­halb eini­ger Jah­re eine höhe­re Eigen­ka­pi­tal­aus­stat­tung erreicht 11. Die Rück­la­ge kann grund­sätz­lich – und soll ersicht­lich auch in ers­ter Linie – zur Erhö­hung des Stamm­ka­pi­tals aus Gesell­schafts­mit­teln ver­wen­det wer­den (§ 5a Abs. 3 Satz 2 Nr. 1, § 57c GmbHG). Die (erfolg­reich) wer­bend täti­ge Unter­neh­mer­ge­sell­schaft soll daher nach der Geset­zes­sys­te­ma­tik typi­scher­wei­se in die nor­ma­le GmbH über­ge­hen. Die­ser Ziel­rich­tung wider­sprä­che es, die­sen Über­gang ohne sach­li­chen Grund zu erschwe­ren.

Sach­li­che Grün­de gegen eine Erhö­hung des Stamm­ka­pi­tals der Unter­neh­mer­ge­sell­schaft auf einen Betrag von 25.000 € durch Leis­tung von Sach­ein­la­gen bestehen nicht. Ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Beschwer­de­ge­richts besteht nicht die Gefahr, dass die Gesell­schaf­ter allein mit dem Kapi­tal­erhö­hungs­be­schluss unab­hän­gig von der tat­säch­li­chen Erbrin­gung der Ein­la­ge die für die Unter­neh­mer­ge­sell­schaft gel­ten­den Beschrän­kun­gen in Weg­fall brin­gen könn­ten. Die Zuläs­sig­keit der Erhö­hung des Stamm­ka­pi­tals der Unter­neh­mer­ge­sell­schaft auf das Min­dest­stamm­ka­pi­tal der nor­ma­len GmbH (§ 5 Abs. 1 GmbHG) im Wege der Sach­ein­la­ge ändert nichts dar­an, dass der Über­gang zur voll­wer­ti­gen GmbH erst mit der – von der Erfül­lung der gesetz­li­chen Vor­aus­set­zun­gen (§§ 56 ff. GmbHG) abhän­gi­gen – Ein­tra­gung der Kapi­tal­erhö­hung in das Han­dels­re­gis­ter bewirkt wird 12. Dies hat zur Fol­ge, dass bis dahin die Son­der­re­geln für die Unter­neh­mer­ge­sell­schaft (§ 5a Abs. 1 bis 4 GmbHG) im Übri­gen wei­ter gel­ten.

Soweit das Sach­ein­la­gen­ver­bot auch der Ver­fah­rens­ver­ein­fa­chung dient, betrifft dies nur das Grün­dungs­sta­di­um der Unter­neh­mer­ge­sell­schaft, in dem die Not­wen­dig­keit einer Sach­ein­la­ge nicht besteht, weil die Grün­der das in vol­ler Höhe bar ein­zu­zah­len­de Stamm­ka­pi­tal frei wäh­len kön­nen 13. Der Gesichts­punkt der Ver­fah­rens­ver­ein­fa­chung greift beim Über­gang zur nor­ma­len GmbH im Wege der Kapi­tal­erhö­hung dage­gen nicht mehr, wie sich auch dar­aus erse­hen lässt, dass nach der Grün­dung der Unter­neh­mer­ge­sell­schaft gem. § 5a Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 GmbHG das Ver­fah­ren nach §§ 57c ff. GmbHG vor­ge­se­hen ist 14.

Bun­des­ge­richts­hof, Beschluss vom 19. April 2011 – II ZB 25/​10

  1. Henn­richs, NZG 2009, 1161, 1162; Pau­ra in Ulmer, GmbHG, § 5a Rn. 49, 66; Spies, Unter­neh­mer­ge­sell­schaft (haf­tungs­be­schränkt), 2010, S. 159 f.; wohl auch Leis­ti­kow, Das neue GmbH-Recht, 2009, § 4 Rn. 13[]
  2. Fül­ler in Ensthaler/​Füller/​Schmidt, GmbHG, 2. Aufl., § 5a Rn. 10; Miras, Die neue Unter­neh­mer­ge­sell­schaft, 2. Aufl., Rn. 162 ff.; Miras in Mich­alski, GmbHG, 2. Aufl., § 5a Rn. 111; Rie­der in Münch­KommGmbHG, § 5a Rn. 42; Roth in Roth/​Altmeppen, GmbHG, 6. Aufl., § 5a Rn. 26; Schä­fer in Henssler/​Strohn, Gesell­schafts­recht, § 5a GmbHG Rn. 17; Schä­fer, ZIP 2011, 53, 56; H.P. Wes­ter­mann in Scholz, GmbHG, 10. Aufl., § 5a Rn. 18; Wicke, GmbHG, § 5a Rn. 7; Ber­nin­ger, GmbHR 2010, 63, 65 f.; Freitag/​Riemenschneider, ZIP 2007, 1485, 1491; Gas­tey­er, NZG 2009, 1364, 1367; Hei­ne­mann, NZG 2008, 820, 821; Klo­se, GmbHR 2009, 294, 295 f.; Lan­ge, NJW 2010, 3686, 3687 f.; Meis­ter, NZG 2008, 767 f.; Pries­ter, ZIP 2010, 2182, 2184; Schrei­ber, DZWiR 2009, 492, 496 f.; Waldenberger/​Sieber, GmbHR 2009, 114, 119[]
  3. OLG Ham­burg, Urteil vom 12.11.2010 – 11 W 78/​10; OLG Mün­chen, ZIP 2010, 1991, 1992; Fastrich in Baumbach/​Hueck, GmbHG, 19. Aufl., § 5a Rn. 33; Pfis­te­rer in Saenger/​Inhester, GmbHG, § 5a Rn. 26; Vogt in Beck´sches Hand­buch der GmbH, 4. Aufl., § 18 Rn. 37 f.; Wach­ter in Goette/​Habersack, Das MoMiG in Wis­sen­schaft und Pra­xis, 2009, Rn. 1.112; Bayer/​Hoffmann/​Lieder, GmbHR 2010, 9, 12; Gehr­lein, Der Kon­zern 2007, 771, 779; Heck­schen, DStR 2009, 166, 170 f.; Sei­bert, GmbHR 2007, 673, 676; Tamm, MDR 2010, 1025, 1026[]
  4. Meis­ter, NZG 2008, 767, 767 f.[]
  5. vgl. BT-Drucks. 16/​6140 S. 32[]
  6. Klo­se, GmbHR 2010, 1212; Miras, DB 2010, 2488, 2491; Pries­ter, ZIP 2010, 2182, 2184; Lan­ge, NJW 2010, 3686, 3687; Schrei­ber, DZWiR 2009, 492, 496 f.[]
  7. Regie­rungs­ent­wurf zum MoMiG, BT-Drucks. 16/​6140, S. 32[]
  8. Klo­se, GmbHR 2009, 294, 296; Fül­ler in Ensthaler/​Füller/​Schmidt, 2. Aufl., § 5a Rn. 9; Hei­ne­mann, NZG 2008, 820, 821[]
  9. so aber OLG Mün­chen, ZIP 2010, 1991, 1992; Fastrich in Baumbach/​Hueck, GmbHG, 19. Aufl., § 5a Rn. 33; Heck­schen, DStR 2009, 166, 170[]
  10. Miras, Die neue Unter­neh­mer­ge­sell­schaft, 2. Aufl., Rn. 164c; Miras in Mich­alski, GmbHG, 2. Aufl, § 5a Rn. 111; Joost, ZIP 2007, 2242, 2245; Gas­tey­er, NZG 2009, 1364, 1366; vgl. auch Stel­lung­nah­me des Han­dels­rechts­aus­schus­ses des DAV Nr. 43/​07 vom 05.09.2007, Rn. 15; aA Spies, Unter­neh­mer­ge­sell­schaft (haf­tungs­be­schränkt), 2010, S. 212 ff.[]
  11. BT-Drucks. 16/​6140, S. 31 f.[]
  12. Miras, Die neue Unter­neh­mer­ge­sell­schaft, 2. Aufl., Rn. 170[]
  13. BT-Drucks. 16/​6140, S. 32[]
  14. Miras, DB 2010, 2488, 2491[]