Kin­der­geld für das nicht arbeits­su­chen­de, aus­län­di­sche Kind

Die Mel­dung als Arbeit­su­chen­der bei der Agen­tur für Arbeit (§ 32 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 EStG) setzt im Grund­satz vor­aus, dass das Kind einen Anspruch auf die von der Agen­tur nach §§ 35, 36 SGB III geschul­de­te Ver­mitt­lungs­leis­tung hat. Hier­an fehlt es jeden­falls dann, wenn das Kind in der Zeit bis zum Inkraft­tre­ten des Zuwan­de­rungs­ge­set­zes auf­grund sei­nes aus­län­der­recht­li­chen Sta­tus kei­ne Arbeits­ge­neh­mi­gung erlan­gen konn­te (§ 284 Abs. 5 SGB III a.F.).

Kin­der­geld für das nicht arbeits­su­chen­de, aus­län­di­sche Kind

Kann ein Kind einen Aus­bil­dungs­platz bereits des­halb nicht antre­ten, weil dem aus­län­der­recht­li­che Vor­ga­ben ent­ge­gen­ste­hen, schei­det ein Kin­der­geld­an­spruch nach § 32 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 Buchst. c EStG aus.

Mel­dung als Arbeits­su­chen­der

Gemäß § 63 Abs. 1 Satz 2 i.V.m. § 32 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 EStG in den für den Streit­zeit­raum gel­ten­den Fas­sun­gen wird ein Kind, das das 18. Lebens­jahr voll­endet hat, beim Kin­der­geld berück­sich­tigt, wenn es noch nicht das 21. Lebens­jahr voll­endet hat, nicht in einem Beschäf­ti­gungs­ver­hält­nis steht und bei der Agen­tur für Arbeit im Inland als Arbeit­su­chen­der gemel­det ist.

Nach der im Jahr 2003 gel­ten­den Fas­sung des § 32 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 EStG genügt –ist aber auch erfor­der­lich– die Mel­dung als Arbeit­su­chen­der; die übri­gen Merk­ma­le der Arbeits­lo­sig­keit i.S. des § 119 Abs. 1 SGB III, wie Eigen­be­mü­hun­gen und Ver­füg­bar­keit, brau­chen nicht mehr nach­ge­wie­sen zu wer­den 1.

Der Regis­trie­rung des arbeit­su­chen­den Kin­des bzw. der dar­an anknüp­fen­den Beschei­ni­gung der Agen­tur für Arbeit kommt –ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Fami­li­en­kas­se– kei­ne (ech­te) Tat­be­stands­wir­kung für den Kin­der­geld­an­spruch zu. Ent­schei­dend ist viel­mehr, ob sich das Kind im kon­kre­ten Fall tat­säch­lich bei der Arbeits­ver­mitt­lung als Arbeit­su­chen­der gemel­det bzw. die­se Mel­dung alle drei Mona­te erneu­ert hat 2.

Dane­ben besteht nach § 62 Abs. 1, § 63 Abs. 1 Satz 2 i.V.m. § 32 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 Buchst. c EStG in den für den Streit­zeit­raum gel­ten­den Fas­sun­gen für ein über 18 Jah­re altes Kind, das das 27. Lebens­jahr noch nicht voll­endet hat, Anspruch auf Kin­der­geld, wenn es eine Berufs­aus­bil­dung man­gels Aus­bil­dungs­plat­zes nicht begin­nen oder fort­set­zen kann.

Nach stän­di­ger Recht­spre­chung erfor­dert die Berück­sich­ti­gung eines Kin­des gemäß § 32 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 Buchst. c EStG, dass sich die­ses ernst­haft um einen Aus­bil­dungs­platz bemüht hat 3.

Nach­ge­wie­sen wer­den kann das ernst­haf­te Bemü­hen um einen Aus­bil­dungs­platz z.B. durch eine Beschei­ni­gung der Agen­tur für Arbeit, dass das Kind als Bewer­ber um eine beruf­li­che Aus­bil­dungs­stel­le regis­triert ist 4. Wie bei § 32 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 EStG kommt der Regis­trie­rung des Kin­des als Aus­bil­dungs­platz­su­chen­der kei­ne (ech­te) Tat­be­stands­wir­kung zu 5. Ent­schei­dend ist auch hier viel­mehr, ob das Kind tat­säch­lich bei der Aus­bil­dungs­ver­mitt­lung der Agen­tur vor­stel­lig gewor­den ist und –da die Mel­dung nicht zeit­lich unbe­schränkt als Nach­weis für die Aus­bil­dungs­wil­lig­keit gilt– die­ser gegen­über zumin­dest alle drei Mona­te sein Inter­es­se an einer wei­te­ren Ver­mitt­lung einer Aus­bil­dungs­stel­le bekun­det hat 4.

Aus­län­der­recht­li­che Arbeits­be­schrän­kun­gen

§ 32 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 EStG setzt –wie aus­ge­führt– die Mel­dung bei der Agen­tur für Arbeit als Arbeit­su­chen­der vor­aus. Da der in § 32 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 EStG gebrauch­te Begriff des "Arbeit­su­chen­den" im Steu­er­recht nicht gere­gelt ist, ist für das Kin­der­geld inso­weit auf die Vor­schrif­ten des Sozi­al­rechts, hier auf die § 15 Satz 2 und § 35 SGB III, zurück­zu­grei­fen. Ziel des mit Wir­kung ab 01.01.2003 neu gefass­ten § 32 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 EStG war es, dass sich Kin­der ohne Beschäf­ti­gung nicht aus­schließ­lich wegen des Anspruchs auf Kin­der­geld bei der Agen­tur für Arbeit arbeits­los mel­den müs­sen 6. Die Vor­schrift des § 32 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 EStG knüpft daher auch nach der Geset­zes­än­de­rung wei­ter an die Begriff­lich­kei­ten des Drit­ten Buchs Sozi­al­ge­setz­buch an.

Gemäß § 15 Satz 2 SGB III sind Arbeit­su­chen­de Per­so­nen, die eine Beschäf­ti­gung als Arbeit­neh­mer suchen. Danach ist zwar nicht erfor­der­lich, dass die Per­son ver­füg­bar i.S. des § 119 Abs. 1 Nr. 2 SGB III a.F. ist, der Suchen­de muss aber grund­sätz­lich ver­mitt­lungs­fä­hig sein 7. Letzt­lich muss der­je­ni­ge, der bei der Agen­tur für Arbeit um Ver­mitt­lung in ein Arbeits­ver­hält­nis –oder auch Aus­bil­dungs­ver­hält­nis– ersucht, im Grund­satz einen ent­spre­chen­den Anspruch auf die von der Behör­de nach § 35 SGB III geschul­de­te Dienst­leis­tung "Ver­mitt­lung in ein Arbeits- oder Aus­bil­dungs­ver­hält­nis" haben.

Hier­an fehlt es nach Auf­fas­sung des Bun­des­fi­nanz­hofs jeden­falls dann, wenn das als Suchen­der vor­stel­lig wer­den­de Kind auf­grund sei­nes aus­län­der­recht­li­chen Sta­tus objek­tiv kei­ne Arbeits­ge­neh­mi­gung –in Form der Arbeits­be­rech­ti­gung (§ 286 SGB III a.F.) oder der Arbeits­er­laub­nis (§ 285 SGB III a.F.)– erlan­gen konn­te (vgl. § 284 Abs. 5 SGB III a.F.) und es daher am Arbeits­markt recht­lich kei­ne Beschäf­ti­gung in Gestalt eines Arbeits- oder Aus­bil­dungs­ver­hält­nis­ses auf­neh­men durf­te 8.

Bis zum Inkraft­tre­ten des Zuwan­de­rungs­ge­set­zes zum 1. Janu­ar 2005 bedurf­te ein Aus­län­der, der im Inland eine unselb­stän­di­ge Erwerbs­tä­tig­keit (ein­schließ­lich eines Aus­bil­dungs­ver­hält­nis­ses 9) auf­neh­men woll­te, grund­sätz­lich einer förm­li­chen Arbeits­ge­neh­mi­gung. Es bestand bereits damals ein all­ge­mei­nes Beschäf­ti­gungs­ver­bot mit Erlaub­nis­vor­be­halt 10. Ob das bestehen­de Beschäf­ti­gungs­ver­bot durch Ertei­lung einer ent­spre­chen­den Geneh­mi­gung auf­ge­ho­ben wer­den konn­te, war maß­geb­lich von dem Auf­ent­halts­sta­tus des Aus­län­ders abhän­gig. § 284 Abs. 5 SGB III a.F. sah aus­drück­lich einen Vor­rang des Aus­län­der- oder Auf­ent­halts­rechts vor dem Arbeits­ge­neh­mi­gungs­recht vor. Nach die­ser Vor­schrift durf­te eine Arbeits­ge­neh­mi­gung grund­sätz­lich nur erteilt wer­den, wenn der Aus­län­der eine Auf­ent­halts­ge­neh­mi­gung nach § 5 Aus­lG 1990 besaß. Abwei­chend hier­von konn­te eine Arbeits­ge­neh­mi­gung aber aus­nahms­wei­se auch Aus­län­dern erteilt wer­den, die einen der in § 284 Abs. 5, § 288 Abs. 1 Nr. 1 SGB III a.F. i.V.m. § 5 der Arbeits­ge­neh­mi­gungs­ver­ord­nung (ArGV) genann­ten Tat­be­stän­de erfüll­ten. Wegen des Vor­rangs des Aus­län­der­rechts kam der Ent­schei­dung der Aus­län­der­be­hör­de dabei Tat­be­stands­wir­kung zu 11. Die Ent­schei­dung konn­te von der Agen­tur für Arbeit nicht dar­auf über­prüft wer­den, ob die aus­län­der­recht­li­chen Vor­schrif­ten zutref­fend ange­wandt wur­den 12.

Solan­ge ein Aus­län­der dem­entspre­chend nicht über das nach § 284 Abs. 5 SGB III a.F. i.V.m. § 5 Aus­lG 1990 oder § 5 ArGV erfor­der­li­che Sta­tut ver­füg­te, führ­te die­se Ent­schei­dung der Aus­län­der­be­hör­de für die Agen­tur für Arbeit zwin­gend dazu, dass die­se kei­ne Arbeits­ge­neh­mi­gung ertei­len durf­te. Glei­ches galt, wenn die Aus­län­der­be­hör­de die Erwerbs­tä­tig­keit (die Aus­übung einer Beschäf­ti­gung) durch eine ent­spre­chen­de Auf­la­ge beschränkt oder unter­sagt hat­te (§ 284 Abs. 5 2.Halbsatz SGB III a.F.). Für die Ver­mitt­lungs­stel­le der Behör­de –die Arbeits­ver­mitt­lung oder die Berufs­be­ra­tung– bedeu­te­te dies wie­der­um, dass sie in die­sem Fall aus­nahms­wei­se auch kei­ne Ver­mitt­lungs­tä­tig­keit i.S. von § 35 SGB III schul­de­te. Dies folgt aus § 36 Abs. 1 Satz 1 SGB III, denn nach die­ser Vor­schrift darf die Behör­de nicht ver­mit­teln, wenn ein Arbeits- oder auch Aus­bil­dungs­ver­hält­nis begrün­det wer­den soll, das gegen ein Gesetz ver­stößt. Der die Vor­aus­set­zun­gen des § 284 Abs. 5 SGB III a.F. nicht erfül­len­de Aus­län­der war mit­hin nicht ver­mitt­lungs­fä­hig und hat­te dem­entspre­chend auch kei­nen Anspruch auf eine Ver­mitt­lungs­tä­tig­keit der Behör­de.

Erfüll­te der Aus­län­der dem­ge­gen­über grund­sätz­lich die auf­ent­halts­recht­li­chen Anfor­de­run­gen i.S. von § 284 Abs. 5 SGB III a.F., so hat­te er zugleich einen Anspruch auf eine Ver­mitt­lungs­leis­tung durch die Agen­tur für Arbeit. Dies ergibt sich dar­aus, dass eine Arbeits­ge­neh­mi­gung erst für die Beschäf­ti­gungs­auf­nah­me, aber noch nicht für die ent­spre­chen­de Suche erfor­der­lich war 13.

Dem Erfor­der­nis eines Ver­mitt­lungs­an­spruchs ste­hen die BFH-Urtei­le 14, wonach die Ver­füg­bar­keit nicht mehr nach­ge­wie­sen zu wer­den braucht, nicht ent­ge­gen. Der gefor­der­te Anspruch des Suchen­den auf eine Ver­mitt­lungs­leis­tung der Behör­de lei­tet sich –wie vor­ste­hend auf­ge­zeigt– nicht aus § 119 Abs. 1 Nr. 2 SGB III a.F., son­dern aus dem in § 32 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 EStG gebrauch­ten Begriff des "Arbeit­su­chen­den" und damit aus § 15 Satz 2 i.V.m. § 35 SGB III ab.

Hat ein Kind auf­grund aus­län­der­recht­li­cher Hin­der­nis­se kei­nen Anspruch auf eine Ver­mitt­lung durch die Agen­tur für Arbeit, ist auch ein Kin­der­geld­an­spruch nach § 32 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 Buchst. c EStG zu ver­nei­nen. In die­ser Situa­ti­on schei­tert die Auf­nah­me eines Aus­bil­dungs­ver­hält­nis­ses nicht an dem Man­gel der Ver­füg­bar­keit eines Aus­bil­dungs­plat­zes, son­dern an der Nicht­er­fül­lung der aus­län­der­recht­li­chen Vor­ga­ben.

Im Hin­blick auf den Zweck der Vor­schrift –näm­lich die Gleich­stel­lung von Kin­dern, die 15 einen Aus­bil­dungs­platz suchen, mit denen, die bereits einen Aus­bil­dungs­platz gefun­den haben– darf der Beginn oder die Fort­set­zung der Aus­bil­dung nicht an ande­ren Umstän­den als dem Man­gel eines Aus­bil­dungs­plat­zes schei­tern 16. Die Gleich­stel­lung ist daher nur gerecht­fer­tigt, wenn das einen Aus­bil­dungs­platz suchen­de Kind die­sen im Erfolgs­fall auch antre­ten könn­te 17. Die Vor­aus­set­zun­gen des § 32 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 Buchst. c EStG lie­gen dem­nach nicht vor, wenn das Kind –die Ver­füg­bar­keit des Aus­bil­dungs­plat­zes unter­stellt– die­sen ohne­hin nicht antre­ten könn­te, weil es die objek­ti­ven Anfor­de­run­gen dafür nicht erfüllt oder es aus ande­ren Grün­den am Antritt gehin­dert wäre 17. Die Grün­de, war­um das Kind einen ange­bo­te­nen Aus­bil­dungs­platz nicht antre­ten könn­te –bspw. auf­grund auf­ent­halts­recht­li­cher Hin­der­nis­se – , sind inso­weit uner­heb­lich 18.

Bun­des­fi­nanz­hof, Urteil vom 7. April 2011 – III R 24/​08

  1. BFH, Urtei­le vom 19.06.2008 – III R 68/​05, BFHE 222, 349, BSt­Bl II 2009, 1008; vom 20.11.2008 – III R 10/​06, BFH/​NV 2009, 567[]
  2. BFH, Urteil vom 25.09.2008 – III R 91/​07, BFHE 223, 354, BSt­Bl II 2010, 47[]
  3. z.B. BFH, Urteil vom 19.06.2008 – III R 66/​05, BFHE 222, 343, BSt­Bl II 2009, 1005, m.w.N.[]
  4. BFH, Urteil in BFHE 222, 343, BSt­Bl II 2009, 1005[][]
  5. vgl. BFH, Urtei­le vom 17.07.2008 – III R 95/​07, BFH/​NV 2009, 367; und III R 106/​07, BFH/​NV 2009, 368[]
  6. sie­he Bericht des feder­füh­ren­den Bun­des­tags­aus­schus­ses für Wirt­schaft und Arbeit, BT-Drucks. 15/​91, S. 19; und Geset­zes­be­grün­dung, BT-Drucks. 15/​26, S. 29[]
  7. Wag­ner in: NK-SGB III, 03. Aufl., § 15 Rz 18[]
  8. i.E. eben­so Pust in Littmann/​Bitz/​Pust, Das Ein­kom­men­steu­er­recht, Kom­men­tar, § 32 EStG Rz 323; vgl. auch Mutsch­ler in: NK-SGB III, 3. Aufl., § 35 Rz 15; Peters-Lan­ge in Gagel, SGB III, § 36 Rz 7[]
  9. vgl. Düe in: Nie­sel, SGB III, 2.Aufl. 2002, § 284 Rz 15[]
  10. BSG, Urteil vom 22.11.1977 – 7 RAr 5/​77, BSGE 45, 153[]
  11. Düe in: Nie­sel, SGB III, 2. Aufl. 2002, § 284 Rz 33, 36 und 41; Eicher/​Spellbrink in Spellbrink/​Eicher, Kas­se­ler Hand­buch des Arbeits­för­de­rungs­rechts, 2003, § 26 Rz 22[]
  12. BSG, Urteil vom 25.10.1989 – 7 RAr 94/​88, SozR 4100 § 103 Nr. 44[]
  13. Düe in: Nie­sel, SGB III, 2.Aufl. 2002, § 284 Rz 9; Eicher/​Spellbrink, a.a.O., § 26 Rz 19, m.w.N.; Reupsch, Betrieb und Wirt­schaft 1999, 190, 191[]
  14. BFH, Urtei­le in BFHE 222, 349, BSt­Bl II 2009, 1008; und in BFH/​NV 2009, 567[]
  15. erfolg­los[]
  16. BFH, Beschluss vom 25.09. 2009 – III B 52/​08, BFH/​NV 2010, 34; BFH, Urteil vom 15.07.2003 – VIII R 79/​99, BFHE 203, 94, BSt­Bl II 2003, 843[]
  17. BFH, Urteil in BFHE 203, 94, BSt­Bl II 2003, 843[][]
  18. BFH, Beschluss in BFH/​NV 2010, 34[]