Kin­der­spiel­flä­che – aber nicht gemein­sam für Mehr­fa­mi­li­en­haus und Kin­der­ta­ges­stät­te

Eine Kin­der­spiel­flä­che, die nach § 10 Abs. 1 HBauO als Fol­ge­ein­rich­tung aus der Errich­tung eines Mehr­fa­mi­li­en­hau­ses im Umfang von 100 m² errich­tet wer­den muss und die­sen Min­dest­um­fang ledig­lich um 15 m² über­schrei­tet, kann nicht gleich­zei­tig als Spiel­flä­che für eine Kin­der­ta­ges­ein­rich­tung mit 60 Plät­zen die­nen.

Kin­der­spiel­flä­che – aber nicht gemein­sam für Mehr­fa­mi­li­en­haus und Kin­der­ta­ges­stät­te

Im kon­zen­trier­ten Bau­ge­neh­mi­gungs­ver­fah­ren hat die Bau­auf­sichts­be­hör­de gemäß § 62 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 HBauO ver­bind­lich zu ent­schei­den, ob eine Kin­der­ta­ges­ein­rich­tung i.S.v. § 45 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 SGB VIII über eine aus­rei­chend gro­ße Außen­spiel­flä­che ver­fügt.

Die Ertei­lung einer Bau­ge­neh­mi­gung für die Errich­tung eines acht­ge­schos­si­gen Gebäu­des mit sie­ben Woh­nun­gen, einer Kin­der­ta­ges­ein­rich­tung für drei Grup­pen mit je 20 Kin­dern und einer Tief­ga­ra­ge schei­det gemäß § 72 Abs. 1 Satz 1 HBauO aus, weil dem Vor­ha­ben öffent­lich-recht­li­che Vor­schrif­ten, die im gewähl­ten Bau­ge­neh­mi­gungs­ver­fah­ren mit Kon­zen­tra­ti­ons­wir­kung (§ 62 HBauO) zu prü­fen sind, ent­ge­gen­ste­hen.

Dem Vor­ha­ben steht § 10 Abs. 1 Satz 1 HBauO ent­ge­gen. Bei Gebäu­den mit mehr als drei Woh­nun­gen ist nach die­ser Vor­schrift auf dem Grund­stück eine aus­rei­chend gro­ße Spiel­flä­che mit geeig­ne­ter Aus­stat­tung für Kin­der her­zu­stel­len. Die Kin­der­spiel­flä­che muss eine Grö­ße von min­des­tens 10 m2 je Wohn­ein­heit, min­des­tens aber 100 m2, haben (§ 10 Abs. 1 Satz 2 HBauO). Da in dem Gebäu­de der Klä­ge­rin sie­ben Woh­nun­gen geplant sind, muss es ledig­lich über die Min­dest­grö­ße der Spiel­flä­che von 100 m2 ver­fü­gen. Obwohl das Vor­ha­ben eine Kin­der­spiel­flä­che in der Grö­ße von ca. 115 m2 vor­sieht, erfüllt es die Anfor­de­run­gen des § 10 Abs. 1 Satz 1 und 2 HBauO nicht, weil die Kin­der­spiel­flä­che bestim­mungs­ge­mäß auch von den 60 Kin­dern genutzt wer­den soll, die die Kin­der­ta­ges­ein­rich­tung besu­chen.

Dass die Nut­zung der Spiel­flä­che durch die Kita-Kin­der bean­tragt wor­den ist, ergibt sich aus den von der Klä­ge­rin ein­ge­reich­ten Bau­vor­la­gen vom 14. und 22.11.2007 und der klar­stel­len­den Erklä­rung, dass die Spiel­flä­che nicht nur von den Kita-Kin­dern, son­dern auch von den Kin­dern aus den Woh­nun­gen genutzt wer­den sol­le. In der Betriebs­be­schrei­bung der Klä­ge­rin, die der Ver­sa­gung der Bau­ge­neh­mi­gung zugrun­de liegt, heißt es, dass das Grund­stück auf der Hof­sei­te als Frei­flä­che für spie­le­ri­sche Akti­vi­tä­ten mit Spiel­ge­rä­ten für die Kin­der­ta­ges­ein­rich­tung kind­ge­recht her­ge­rich­tet wer­de. In dem von der Klä­ge­rin bei­gebrach­ten schall­tech­ni­schen Gut­ach­ten wird eben­so von einer Nut­zung der Spiel­flä­che durch die Kita-Kin­der aus­ge­gan­gen. Wenn die Klä­ge­rin dem­ge­gen­über im Beru­fungs­ver­fah­ren rela­ti­vie­rend vor­trägt, die Nut­zung der Spiel­flä­che durch die Kita-Kin­der ent­spre­che bloß einem vor­läu­fi­gen Nut­zungs­kon­zept – end­gül­tig wer­de dar­über erst bei der Ertei­lung der Betriebs­er­laub­nis für die Kin­der­ta­ges­ein­rich­tung ent­schie­den – ändert dies pro­zess­recht­lich nichts an der Tat­sa­che, dass Streit­ge­gen­stand des Beru­fungs­ver­fah­rens das kon­kre­te Vor­ha­ben ist, wie es von der Klä­ge­rin bean­tragt wor­den ist. In ihrer vage gehal­te­nen Erklä­rung, über das Nut­zungs­kon­zept für die Spiel­flä­che wer­de noch end­gül­tig ent­schie­den, kann zudem kei­ne Kla­ge­än­de­rung i.S.d. § 91 Abs. 1 VwGO gese­hen wer­den, die den Streit­ge­gen­stand des gericht­li­chen Ver­fah­rens ändern wür­de. Davon abge­se­hen ver­kennt die Klä­ge­rin, dass im Bau­ge­neh­mi­gungs­ver­fah­ren mit Kon­zen­tra­ti­ons­wir­kung die Fra­ge, ob die Kin­der­ta­ges­ein­rich­tung über eine aus­rei­chend gro­ße Außen­spiel­flä­che ver­fügt, bereits von der Bau­ge­neh­mi­gungs­be­hör­de und nicht erst spä­ter von der Behör­de für Arbeit, Sozia­les, Fami­lie und Inte­gra­ti­on (BASFI) zu prü­fen ist.

Der Gesetz­ge­ber ver­folgt mit der Spiel­flä­chen­pflicht des § 10 HBauO das Ziel, die gesun­de Ent­wick­lung von Kin­dern zu för­dern, sie vor Gefah­ren des Stra­ßen­ver­kehrs zu bewah­ren und ihnen Gele­gen­heit zum Spie­len in der Nähe ihrer Woh­nung zu geben 1. Die Kin­der­spiel­flä­chen die­nen damit in ers­ter Linie der Nut­zung durch die in dem Gebäu­de woh­nen­den Kin­der und dem Schutz von Klein­kin­dern. Die Spiel­flä­chen­pflicht besteht auch bei Gebäu­den mit gemisch­ter Nut­zung 2. Was die Nut­zungs­form angeht, stellt § 10 HBauO nur auf die Zahl der Wohn­ein­hei­ten ab, setzt aber kein (rei­nes) Wohn­ge­bäu­de vor­aus. Eine Bes­ser­stel­lung von Gebäu­den mit gemisch­ter Nut­zung wür­de auch der Ziel­set­zung der Spiel­flä­chen­pflicht wider­spre­chen, ohne dass es hier­für eine hin­rei­chen­de sach­li­che Recht­fer­ti­gung gäbe.

Die Spiel­flä­chen­pflicht des § 10 HBauO schließt nach ihrem Sinn und Zweck die Mit­nut­zung einer Spiel­flä­che, die ledig­lich ca. 15 m2 grö­ßer ist als die gefor­der­te Min­dest­grö­ße, durch 60 Kita-Kin­der aus.

Die Spiel­flä­chen­pflicht des § 10 HBauO knüpft an die Zahl der Woh­nun­gen im Gebäu­de an. Damit kommt die Ziel­set­zung des Gesetz­ge­bers zum Aus­druck, dass die Spiel­flä­che allen in dem Gebäu­de woh­nen­den Kin­dern zugu­te­kom­men soll. Dies schließt zwar nicht aus, dass z.B. auch Nach­bar­kin­der zur Nut­zung zuge­las­sen wer­den kön­nen. Jedoch wür­de die Zulas­sung von 60 Kita-Kin­dern, die nicht zugleich in dem Gebäu­de woh­nen, auf der nur ca. 115 m2 gro­ßen Spiel­flä­che deren Nut­zungs­zweck wider­spre­chen. Denn die Spiel- und Bewe­gungs­be­dürf­nis­se der Kin­der aus den Woh­nun­gen set­zen eine aus­rei­chend gro­ße Spiel­flä­che vor­aus, die gemäß § 10 Abs. 1 Satz 2 HBauO min­des­tens 10 m2 je Wohn­ein­heit zu betra­gen hat. Bei der Viel­zahl der Kita-Kin­der ist zu erwar­ten, dass sie die Kin­der aus den Woh­nun­gen bei der Nut­zung der Spiel­flä­che ver­drän­gen wür­den. Dem Nut­zungs­kon­flikt mit den Kita-Kin­dern kann nicht dadurch begeg­net wer­den, dass Benut­zungs­zei­ten bestimmt wer­den, weil die Spiel­flä­che den Kin­dern aus den Woh­nun­gen ganz­tä­gig zur Ver­fü­gung ste­hen soll. Eine Beschrän­kung z.B. nur auf den Nach­mit­tag wür­de dem Zweck der Spiel­flä­chen­pflicht zuwi­der­lau­fen. Auch bei Gebäu­den mit gemisch­ter Nut­zung erge­ben sich kei­ne her­ab­ge­setz­ten Anfor­de­run­gen an die Grö­ße der Spiel­flä­che, die (bis auf die gefor­der­te Min­dest­grö­ße) allein in Abhän­gig­keit zu der Zahl der Woh­nun­gen in dem Gebäu­de steht.

Zwar ist es zutref­fend, dass die Ham­bur­gi­sche Bau­ord­nung kei­ne eige­nen Anfor­de­run­gen an die Außer­spiel­flä­che von Kin­der­ta­ges­ein­rich­tun­gen stellt und die Richt­li­ni­en für den Betrieb von Kin­der­ta­ges­ein­rich­tun­gen der BASFI vom 01.08.2012 für den Fall, dass kein Außen­ge­län­de zur Ver­fü­gung steht, die Mög­lich­keit vor­se­hen, auf einen Spiel­platz in bis zu 15 Minu­ten fuß­läu­fi­ger Ent­fer­nung von der Ein­rich­tung aus­zu­wei­chen. Sie über­sieht dabei aber, dass das von ihr kon­kret zur Geneh­mi­gung gestell­te Vor­ha­ben eine Nut­zung der Spiel­flä­che durch die Kin­der­ta­ges­ein­rich­tung vor­sieht.

Selbst wenn ein geeig­ne­ter öffent­li­cher Spiel­platz in unmit­tel­ba­rer Nähe vor­han­den wäre, lie­ße das nach der gesetz­li­chen Rege­lung in § 10 HBauO die bau­ord­nungs­recht­li­che Pflicht zur Her­stel­lung eines pri­va­ten Spiel­plat­zes für die in den Woh­nun­gen leben­den Kin­der nicht ent­fal­len 3. Hin­zu kommt, dass der öffent­li­che Spiel­platz an der V.-Stra­ße nicht wie erfor­der­lich, in Sicht- und Hör­wei­te der Woh­nun­gen lie­gen dürf­te.

Die Bau­auf­sichts­be­hör­de hat in dem Bau­ge­neh­mi­gungs­ver­fah­ren mit Kon­zen­tra­ti­ons­wir­kung gemäß § 62 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 HBauO auch zu prü­fen und mit recht­li­cher Wir­kung nach außen ihr gegen­über zu ent­schei­den, ob die Kin­der­ta­ges­ein­rich­tung über eine i.S.d. § 45 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 SGB VIII aus­rei­chend gro­ße Außen­spiel­flä­che ver­fügt. Die­se Vor­schrift gehört inso­weit zum sog. Bau­neben­recht, das für das Vor­ha­ben beacht­lich ist.

Die Erlaub­nis für den Betrieb einer Kin­der­ta­ges­ein­rich­tung ist gemäß § 45 Abs. 2 Satz 1 SGB VIII dem Trä­ger zu ertei­len, wenn das Wohl der Kin­der in der Ein­rich­tung gewähr­leis­tet ist. Dies ist gemäß § 45 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 SGB VIII in der Regel anzu­neh­men, wenn u.a. die dem Zweck und der Kon­zep­ti­on der Ein­rich­tung ent­spre­chen­den räum­li­chen Vor­aus­set­zun­gen für den Betrieb erfüllt sind. Zu den räum­li­chen Vor­aus­set­zun­gen gehört auch die kind­ge­rech­te und zweck­ent­spre­chen­de Grö­ße der genutz­ten Außen­an­la­ge. Bei der Prü­fung, ob das Wohl der Kin­der in der Ein­rich­tung gewähr­leis­tet ist, ist zu beach­ten, dass dadurch kei­ne opti­ma­le Betreu­ung oder Unter­kunfts­ge­wäh­rung gewähr­leis­tet, son­dern nur ein Min­dest­stan­dard sicher­ge­stellt wer­den soll 4. In Nr. 2.2 der Richt­li­ni­en der BASFI für den Betrieb von Kin­der­ta­ges­ein­rich­tun­gen wer­den die räum­li­chen Anfor­de­run­gen an das Außen­spiel­ge­län­de kon­kre­ti­siert. Die Vor­aus­set­zun­gen sind gemäß § 2 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 HBauO (Spiel­flä­chen) anla­gen­be­zo­gen und gehö­ren somit zum Bau­neben­recht, das im Bau­ge­neh­mi­gungs­ver­fah­ren mit Kon­zen­tra­ti­ons­wir­kung zu prü­fen ist. Hier­für spricht gera­de auch die Kon­kur­renz zu den Anfor­de­run­gen des § 10 HBauO an Kin­der­spiel­flä­chen, die eine abge­stimm­te Ent­schei­dung inner­halb des kon­zen­trier­ten Ver­fah­rens gebie­tet, damit die Grö­ße der erfor­der­li­chen Kin­der­spiel­flä­che abschlie­ßend bestimmt wer­den kann und mit­ein­an­der unver­ein­ba­re Ent­schei­dun­gen der bei­den betei­lig­ten Behör­den aus­ge­schlos­sen sind. In Anla­ge 1 der Glo­bal­richt­li­nie (Dienst­an­wei­sung) Bau­ge­neh­mi­gung mit Kon­zen­tra­ti­ons­wir­kung vom 17.01.2006 fin­det sich zwar das Kin­der- und Jugend­hil­fe­recht (SGB VIII) nicht als zu prü­fen­der Rechts­be­reich. Mit der Auf­zäh­lung der Rechts­be­rei­che wird aber kein Anspruch auf Voll­stän­dig­keit erho­ben (sie­he Nr. 2.2 a.E. der Glo­bal­richt­li­nie). Tat­säch­lich hat das Bezirks­amt M. die BASFI auch am Ver­fah­ren betei­ligt und um eine fach­li­che Stel­lung­nah­me zu dem Bau­an­trag der Klä­ge­rin gebe­ten. Anders als das Ver­wal­tungs­ge­richt in sei­nem Urteil meint, geht es auch nicht um die Fra­ge, ob der Klä­ge­rin für die geplan­te Kin­der­ta­ges­ein­rich­tung eine Betriebs­er­laub­nis erteilt wer­den kön­ne. Dies ist zwei­fels­oh­ne nicht Gegen­stand des Bau­ge­neh­mi­gungs­ver­fah­rens. Für die Spiel­flä­che als bau­li­che Anla­ge kommt es aber dar­auf an, ob die räum­li­chen Vor­aus­set­zun­gen des § 45 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 SGB VIII hin­sicht­lich der Spiel­flä­che vor­lie­gen und damit das Wohl der Kin­der in der Ein­rich­tung gewähr­leis­tet ist.

Von daher kann der Beklag­ten nicht ent­ge­gen­ge­hal­ten wer­den, sie habe bis­lang außer Acht gelas­sen, dass sie gemäß § 72 Abs. 3 HBauO nach Ermes­sen die Bau­ge­neh­mi­gung mit der Auf­la­ge hät­te ertei­len kön­nen, die Kin­der­spiel­flä­che dür­fe nicht von der Kin­der­ta­ges­ein­rich­tung genutzt wer­den. Das Vor­ha­ben der Klä­ge­rin ist viel­mehr nur dann geneh­mi­gungs­fä­hig, wenn es hin­sicht­lich der Spiel­flä­che sowohl die Anfor­de­run­gen des § 10 Abs. 1 Satz 1 HBauO wie des § 45 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 SGB VIII erfüllt. Da in der Kin­der­ta­ges­ein­rich­tung Kin­der im Alter von 0 bis 12 Jah­ren auf­ge­nom­men wer­den sol­len, kommt nach den Richt­li­ni­en für den Betrieb von Kin­der­ta­ges­ein­rich­tun­gen grund­sätz­lich auch kein voll­stän­di­ger Ver­zicht auf eine Außen­spiel­flä­che für die Kin­der­ta­ges­ein­rich­tung in Betracht, weil pro Krip­pen­kind eine direkt ange­bun­de­ne Außen­spiel­flä­che von min­des­tens 6 m2 erfor­der­lich ist.

Eine Unter­schrei­tung der Min­dest­grö­ße von 100 m2 ist nach § 10 Abs. 1 Satz 3 HBauO zwar zuläs­sig, wenn sonst die zuläs­si­ge Bebau­ung auf dem Grund­stück nicht oder nur mit unzu­mut­ba­rem Auf­wand ver­wirk­licht wer­den kann. Dies ist hier aber nicht der Fall. Bei der fest­ge­setz­ten Grund­flä­chen­zahl von 0,4 ergibt sich eine bebau­ba­re Grund­stücks­flä­che von 172 m2 und unter Ein­be­zie­hung von § 19 Abs. 4 Satz 2 BauN­VO von ins­ge­samt 258 m2. Die­se zuläs­si­ge Bebau­ung kann auf dem 430 m2 gro­ßen Grund­stück der Klä­ge­rin auch im Fall der Her­stel­lung einer Kin­der­spiel­flä­che in der Min­dest­grö­ße von 100 m2 ohne unzu­mut­ba­ren Auf­wand ver­wirk­licht wer­den.

Die Zulas­sung einer Abwei­chung von der Spiel­flä­chen­pflicht gemäß § 69 Abs. 1 HBauO schei­det aus, auch wenn im K.-Viertel ein erheb­li­cher Man­gel an Kin­der­ta­ges­plät­zen bestehen soll­te. Die Bau­auf­sichts­be­hör­de kann Abwei­chun­gen von den Anfor­de­run­gen des § 10 HBauO ins­be­son­de­re nach Satz 1 Num­mer 2 zulas­sen, wenn Grün­de des Wohls der All­ge­mein­heit die Abwei­chung erfor­dern. Grün­de des Wohls der All­ge­mein­heit "erfor­dern" eine Abwei­chung, wenn es zur Wahr­neh­mung des jewei­li­gen öffent­li­chen Inter­es­ses ver­nünf­ti­ger­wei­se gebo­ten ist, mit Hil­fe der Abwei­chung das Vor­ha­ben an der vor­ge­se­he­nen Stel­le zu ver­wirk­li­chen 5. Dabei ist das (zu unter­stel­len­de) öffent­li­che Inter­es­se an der Schaf­fung wei­te­rer Kin­der­ta­ges­plät­ze im K.-Viertel zu gewich­ten und abwä­gend zu dem öffent­li­chen Inter­es­se an der Her­stel­lung einer aus­rei­chen­den Kin­der­spiel­flä­che auf dem Grund­stück der Klä­ge­rin in ein ange­mes­se­nes Ver­hält­nis zu set­zen.

Da in dem Plan­ge­biet nur weni­ge Frei­flä­chen vor­han­den sind und Kin­der­spiel­flä­chen in Innen­hö­fen des­we­gen eine beson­de­re Bedeu­tung für die För­de­rung der sozia­len Infra­struk­tur zukommt, ist es nicht unver­hält­nis­mä­ßig, wenn der Schaf­fung wei­te­rer Kin­der­ta­ges­plät­ze trotz eines (unter­stell­ten) drin­gen­den Bedarfs nicht der Vor­rang ein­ge­räumt wird. Bei­de öffent­li­chen Belan­ge ste­hen viel­mehr gleich­ran­gig neben­ein­an­der, so dass der eine nicht den Nach­rang des ande­ren ver­nünf­ti­ger­wei­se "erfor­dert".

Ham­bur­gi­sches Ober­ver­wal­tungs­ge­richt, Beschluss vom 8. August 2013 – 2 Bf 108/​11

  1. sie­he Bü-Drs. 18/​2549, S. 44; Nie­re in: Ale­xe­jew, HBauO, § 10 Rn. 1[]
  2. Nie­re, a.a.O., § 10 Rn. 9[]
  3. Nie­re, a.a.O., § 10 Rn. 3[]
  4. Mann in: Schellhorn/​Fischer/​Mann/​Kern, SGB VIII, 4. Aufl.2012, § 45 Rn. 16. f.[]
  5. vgl. BVerwG, Beschluss vom 05.02.2004, BRS 67 Nr. 86[]