Krank­heits­be­ding­te Kün­di­gung – und das feh­ler­haft ange­bo­te­ne betrieb­li­che Ein­glie­de­rungs­ma­nage­ment

Ein vor Aus­spruch einer krank­heits­be­ding­ten Kün­di­gung unter­brei­te­tes Ange­bot auf Durch­füh­rung eines betrieb­li­chen Ein­glie­de­rungs­ma­nage­ment ist dann nicht ord­nungs­ge­mäß, wenn der Arbeit­ge­ber den Arbeit­neh­mer nicht mit­teilt, wel­che Daten im Sin­ne von § 3 Abs. 9 BDSG erho­ben und gespei­chert wer­den und für wel­che Zwe­cke sie dem Arbeit­ge­ber zugäng­lich gemacht wer­den 1. Fehlt es an einem ord­nungs­ge­mä­ßen Ange­bot des BEM, ist der Arbeit­ge­ber zur umfas­sen­den Dar­le­gung ver­pflich­tet, war­um die Durch­füh­rung eines BEM nicht erfolg­ver­spre­chend gewe­sen wäre.

Krank­heits­be­ding­te Kün­di­gung – und das feh­ler­haft ange­bo­te­ne betrieb­li­che Ein­glie­de­rungs­ma­nage­ment

Aller­dings führt die dau­ern­de Unmög­lich­keit, die geschul­de­te Arbeits­leis­tung zu erbrin­gen, auf Dau­er zu einer erheb­li­chen Stö­rung des Arbeits­ver­hält­nis­ses. Eine wei­ter­ge­hen­de Prü­fung einer nega­ti­ven Pro­gno­se hin­sicht­lich künf­ti­ger Krank­heits­zei­ten ist dann nicht erfor­der­lich 2.

Gegen das Vor­lie­gen einer dau­er­haf­ten Arbeits­un­fä­hig­keit sprach jedoch im vor­lie­gen­den Fall, dass der Arbeit­ne­her zum Zeit­punkt des Zugangs der Kün­di­gung bereits mehr als 3 Wochen nicht arbeits­un­fä­hig krank­ge­schrie­ben war. Fer­ner gab es auch in der Ver­gan­gen­heit kei­ne der­ma­ßen lan­gen Arbeits­un­fä­hig­keits­zeit­räu­me, dass es Anhalts­punk­te für eine dau­er­haf­te Arbeits­un­fä­hig­keit gäbe.

Die Kün­di­gung war vor­lie­gend aber auch nicht wegen häu­fi­ger Kur­z­er­kran­kun­gen des Arbeit­ne­hers sozi­al gerecht­fer­tigt:

Auch bei häu­fi­gen Kur­z­er­kran­kun­gen ist, damit sie eine Kün­di­gung sozi­al recht­fer­ti­gen kön­nen, zunächst eine nega­ti­ve Gesund­heits­pro­gno­se erfor­der­lich. Es müs­sen im Kün­di­gungs­zeit­punkt objek­ti­ve Tat­sa­chen vor­lie­gen, die die Besorg­nis wei­te­rer Erkran­kun­gen im bis­he­ri­gen Umfang befürch­ten las­sen – ers­te Stu­fe -. Die pro­gnos­ti­zier­ten Fehl­zei­ten müs­sen außer­dem zu einer erheb­li­chen Beein­träch­ti­gung der betrieb­li­chen Inter­es­sen füh­ren, was als Teil des Kün­di­gungs­grun­des – zwei­te Stu­fe – fest­zu­stel­len ist. Die­se Beein­träch­ti­gun­gen kön­nen sowohl in Betriebs­ab­lauf­stö­run­gen als auch in zu erwar­ten­den Ent­gelt­fort­zah­lungs­kos­ten lie­gen, sofern die Zah­lun­gen in einem Umfang von 6 Wochen über­stei­gen. Im Rah­men der gebo­te­nen Inter­es­sen­ab­wä­gung – drit­te Stu­fe – ist schließ­lich zu prü­fen, ob die Beein­träch­ti­gun­gen vom Arbeit­ge­ber gleich­wohl hin­ge­nom­men wer­den müs­sen.

Tre­ten wäh­rend der letz­ten Jah­re jähr­lich meh­re­re (Kurz-) Erkran­kun­gen auf, spricht dies für eine ent­spre­chen­de künf­ti­ge Ent­wick­lung des Krank­heits­bil­des, es sei denn, die Krank­hei­ten sind aus­ge­heilt. Der Arbeit­ge­ber darf sich des­halb auf der ers­ten Prü­fungs­stu­fe zunächst dar­auf beschrän­ken, die Fehl­zei­ten der Ver­gan­gen­heit dar­zu­stel­len und zu behaup­ten, in Zukunft sei­en Krank­heits­zei­ten in ent­spre­chen­dem Umfang zu erwar­ten. Als­dann ist es Sache des Arbeit­neh­mers, gemäß § 138 Abs. 2 ZPO dar­zu­le­gen, wes­halb im Kün­di­gungs­zeit­punkt mit einer bal­di­gen Gene­sung zu rech­nen war. Er genügt die­ser pro­zes­sua­len Mit­wir­kungs­pflicht schon dann, wenn er vor­trägt, die behan­deln­den Ärz­te hät­ten sei­ne gesund­heit­li­che Ent­wick­lung posi­tiv beur­teilt, und wenn er die­se von ihrer Schwei­ge­pflicht ent­bin­det. Je nach Erheb­lich­keit des Vor­trags ist es dann Sache des Arbeit­ge­bers, den Beweis für die Berech­ti­gung einer nega­ti­ven Gesund­heits­pro­gno­se zu füh­ren 3.

Aus die­sen Grund­sät­zen folgt für den hier zu ent­schei­den­den Fall Fol­gen­des:

Die Arbeit­ge­be­rin hat mit ihrem Vor­trag zum Umfang der Fehl­zei­ten des Arbeit­ne­hers in der Ver­gan­gen­heit aus­rei­chend zum Bestehen einer nega­ti­ven Pro­gno­se vor­ge­tra­gen. Der ent­spre­chen­de Vor­trag der Arbeit­ge­be­rin ist vom Arbeit­ne­her wirk­sam bestrit­ten wor­den. Im Ein­zel­nen gilt Fol­gen­des:

Die Dar­le­gun­gen der Arbeit­ge­be­rin genü­gen den Anfor­de­run­gen an den Vor­trag des Arbeit­ge­bers zur Dar­le­gung einer nega­ti­ven Pro­gno­se bei einer Kün­di­gung wegen häu­fi­ger Kur­z­er­kran­kun­gen. Nach die­sen Dar­le­gun­gen war der Arbeit­ne­her im Jahr 2010 in vier Zeit­räu­men an 42 Arbeits­ta­gen, im Jahr 2011 in sechs Zeit­räu­men an 63 Arbeits­ta­gen, im Jahr 2012 in drei Zeit­räu­men an 97 Arbeits­ta­gen, in 2013 in sechs Zeit­räu­men an 53 Arbeits­ta­gen und bis zur Kün­di­gung am 22.05.2014 in zwei Zeit­räu­men an 50 Arbeits­ta­gen arbeits­un­fä­hig erkrankt.

Die­sem Vor­trag ist der Arbeit­ne­her jeden­falls im Beru­fungs­rechts­zug aus­rei­chend ent­ge­gen­ge­tre­ten.

Der Arbeit­ne­her hat in der Beru­fungs­be­grün­dung zu den ein­zel­nen Fehl­zei­ten und ihren krank­heits­be­ding­ten Grün­den Stel­lung genom­men. Er hat die Ursa­chen der Erkran­kung benannt, auf die Aus­hei­lung und/​oder auf die feh­len­de Wie­der­ho­lungs­ge­fahr nach zwei durch­ge­führ­ten Ope­ra­tio­nen hin­ge­wie­sen sowie dar­auf, dass ein­zig die Spon­dy­lo­se zukünf­tig zu Fehl­zei­ten, aber nur in gerin­gem Umfang füh­ren wer­de. Zur Sub­stan­ti­ie­rung hat der Arbeit­ne­her ent­spre­chen­de Beschei­ni­gun­gen sei­ner behan­deln­den Ärz­te vor­ge­legt und die­se von der Schwei­ge­pflicht ent­bun­den. Das genügt den Anfor­de­run­gen der Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts.

Die­ser Vor­trag des Arbeit­ne­hers aus der Beru­fungs­be­grün­dung bleibt auch nicht nach § 67 Abs. 2 ArbGG wegen Ver­spä­tung unbe­rück­sich­tigt.

Gemäß § 67 Abs. 2 ArbGG sind neue Angriffs- und Ver­tei­di­gungs­mit­tel, die im ers­ten Rechts­zug ent­ge­gen einer hier­für nach § 61 a Abs. 3 oder 4 gesetz­ten Frist nicht vor­ge­bracht wor­den sind, nur zuzu­las­sen, wenn nach der frei­en Über­zeu­gung des Lan­des­ar­beits­ge­richts ihre Zulas­sung die Erle­di­gung des Rechts­streits nicht ver­zö­gern wür­de oder wenn die Par­tei die Ver­spä­tung genü­gend ent­schul­digt.

Eine Ver­zö­ge­rung des Rechts­streits ist dann gege­ben, wenn die Ent­schei­dungs­fin­dung in der Beru­fungs­in­stanz durch das ver­spä­te­te Vor­brin­gen hin­aus­ge­scho­ben wird, wenn also bei Berück­sich­ti­gung des Vor­brin­gens spä­ter ent­schie­den wer­den wür­de. Eine Ver­zö­ge­rung ist bei­spiels­wei­se gege­ben, wenn die Anbe­raumung eines wei­te­ren Ter­mins not­wen­dig wür­de. Im Rah­men sei­ner Ver­pflich­tung zur Vor­be­rei­tung der strei­ti­gen Ver­hand­lung muss aller­dings der Vor­sit­zen­de ggf. pro­zess­lei­ten­de Ver­fü­gun­gen erlas­sen, Zeu­gen vor­sorg­lich laden, amt­li­che Aus­künf­te ein­ho­len und Ergän­zun­gen und Erläu­te­run­gen des bis­he­ri­gen Vor­brin­gens ver­lan­gen. Nur soweit eine vor­be­rei­ten­de Maß­nah­me nicht mög­lich ist, kann die Ver­spä­tung des Vor­brin­gens ursäch­lich für die Ver­zö­ge­rung der Erle­di­gung des Rechts­streits sein 4. Nach der stän­di­gen Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts liegt eine Ver­zö­ge­rung der Erle­di­gung des Rechts­streits objek­tiv dann nicht vor, wenn das Lan­des­ar­beits­ge­richt dafür sor­gen kann, dass die ange­bo­te­nen Beweis­mit­tel bereits in der ers­ten Ver­hand­lung ver­füg­bar sind 5.

Nach die­sen Grund­sät­zen kann ein Vor­brin­gen in der Beru­fungs­be­grün­dung regel­mä­ßig nicht ver­spä­tet sein. Ein wei­te­rer Ter­min zur Ein­ho­lung eines Sach­ver­stän­di­gen­gut­ach­tens hät­te näm­lich bereits dadurch ver­mie­den wer­den kön­nen, dass der Vor­sit­zen­de ter­mins­vor­be­rei­tend ein ent­spre­chen­des Gut­ach­ten ein­holt. Hier­zu ist er gemäß den §§ 64 Abs. 7, 55 Abs. 4 Nr. 5 ArbGG berech­tigt.

Auf die Ein­ho­lung eines Sach­ver­stän­di­gen­gut­ach­tens kann aber im vor­lie­gen­den Fall ver­zich­tet wer­den, da die Kün­di­gung des Arbeits­ver­hält­nis­ses des Arbeit­ne­hers jeden­falls dem Ver­hält­nis­mä­ßig­keits­grund­satz nicht genügt und des­we­gen unwirk­sam ist.

Zur Beein­träch­ti­gung betrieb­li­cher Inter­es­sen hat sich die Arbeit­ge­be­rin auf die zu erwar­ten­den Ent­gelt­fort­zah­lungs­kos­ten von mehr als 6 Wochen bezo­gen. Ob ent­spre­chen­de Kos­ten zu erwar­ten wären, wäre eben­falls nach Aus­wer­tung des Sach­ver­stän­di­gen­gut­ach­tens fest­zu­stel­len.

Die Kün­di­gung ist aber jeden­falls des­we­gen unver­hält­nis­mä­ßig, weil die Arbeit­ge­be­rin nicht aus­rei­chend dar­ge­legt hat, dass durch eine lei­dens­ge­rech­te Beschäf­ti­gung des Arbeit­ne­hers wei­te­re Fehl­zei­ten nicht ver­mie­den wer­den könn­ten und es damit zukünf­tig nicht zu Stö­run­gen im Betriebs­ab­lauf kommt.

Eine aus Grün­den in der Per­son des Arbeit­neh­mers aus­ge­spro­che­ne Kün­di­gung ist unver­hält­nis­mä­ßig und damit rechts­un­wirk­sam, wenn sie zur Besei­ti­gung der ein­ge­tre­te­nen Ver­trags­stö­rung nicht geeig­net oder nicht erfor­der­lich ist. Eine Kün­di­gung ist durch Krank­heit dann nicht "bedingt", wenn es ange­mes­se­ne mil­de­re Mit­tel zur Ver­mei­dung oder Ver­rin­ge­rung künf­ti­ger Fehl­zei­ten gibt. Mil­de­re Mit­tel kön­nen ins­be­son­de­re die Umge­stal­tung des bis­he­ri­gen Arbeits­be­reichs oder die Wei­ter­be­schäf­ti­gung des Arbeit­neh­mers auf einem ande­ren – lei­dens­ge­rech­ten – Arbeits­platz sein. Dar­über hin­aus kann sich aus dem Grund­satz der Ver­hält­nis­mä­ßig­keit die Ver­pflich­tung des Arbeit­ge­bers erge­ben, dem Arbeit­neh­mer vor einer Kün­di­gung die Chan­ce zu bie­ten, ggf. spe­zi­fi­sche Behand­lungs­maß­nah­men zu ergrei­fen, um dadurch die Wahr­schein­lich­keit künf­ti­ger Fehl­zei­ten aus­zu­schlie­ßen.

Grund­sätz­lich kann sich der Arbeit­ge­ber, der für die Ver­hält­nis­mä­ßig­keit der Kün­di­gung nach § 1 Abs. 2 S. 4 LSGchG die Dar­le­gungs- und Beweis­last trägt – wenn kei­ne Ver­pflich­tung zur Durch­füh­rung eines BEM besteht – zunächst dar­auf beschrän­ken zu behaup­ten, für den Arbeit­neh­mer bestehe kei­ne alter­na­ti­ve Beschäf­ti­gungs­mög­lich­keit. Die­se pau­scha­le Erklä­rung umfasst den Vor­trag, Mög­lich­kei­ten zur lei­dens­ge­rech­ten Anpas­sung des Arbeits­plat­zes sei­en nicht gege­ben. Der Arbeit­neh­mer muss hier­auf erwi­dern, ins­be­son­de­re dar­le­gen, wie er sich eine Ände­rung des bis­he­ri­gen Arbeits­plat­zes oder eine ander­wei­ti­ge Beschäf­ti­gung vor­stellt, die er trotz sei­ner gesund­heit­li­chen Beein­träch­ti­gun­gen aus­üben kön­ne. Dann ist es Sache des Arbeit­ge­bers, hier­auf sei­ner­seits zu erwi­dern und ggf. dar­zu­le­gen, war­um eine sol­che Beschäf­ti­gung nicht mög­lich sei 6.

Vor­lie­gend trifft die Arbeit­ge­be­rin indes eine gestei­ger­te Dar­le­gungs­last. Sie hat näm­lich die Durch­füh­rung eines nach § 84 Abs. 2 SGB 9 erfor­der­li­chen BEM unter­las­sen.

§ 84 Abs. 2 SGB 9 stellt eine Kon­kre­ti­sie­rung des Ver­hält­nis­mä­ßig­keits­grund­sat­zes dar. Das BEM ist zwar selbst kein mil­de­res Mit­tel gegen­über einer Kün­di­gung. Mit sei­ner Hil­fe kön­nen aber sol­che mil­de­ren Mit­tel z. B. die Umge­stal­tung des Arbeits­plat­zes oder die Wei­ter­be­schäf­ti­gung zu geän­der­ten Arbeits­be­din­gun­gen auf einem ande­ren – ggf. durch Umset­zung "frei­zu­ma­chen­den" – Arbeits­platz erkannt und ent­wi­ckelt wer­den. Mög­lich ist, dass auch ein BEM kein posi­ti­ves Ergeb­nis hät­te erbrin­gen kön­nen. Sofern dies der Fall ist, kann dem Arbeit­ge­ber aus dem Unter­las­sen eines BEM kein Nach­teil ent­ste­hen. Wäre ein posi­ti­ves Ergeb­nis dage­gen mög­lich gewe­sen, darf sich der Arbeit­ge­ber nicht dar­auf beschrän­ken, pau­schal vor­zu­tra­gen, er ken­ne kei­ne alter­na­ti­ven Ein­satz­mög­lich­kei­ten für den erkrank­ten Arbeit­neh­mer und es gebe kei­ne lei­dens­ge­rech­ten Arbeits­plät­ze, die der erkrank­te Arbeit­neh­mer trotz sei­ner Erkran­kung aus­fül­len kön­ne. Er hat viel­mehr von sich aus denk­ba­re oder vom Arbeit­neh­mer (außer­ge­richt­lich) bereits genann­te Alter­na­ti­ven zu wür­di­gen und im Ein­zel­nen dar­zu­le­gen, aus wel­chen Grün­den sowohl eine Anpas­sung des bis­he­ri­gen Arbeits­plat­zes an dem Arbeit­neh­mer zuträg­li­che Arbeits­be­din­gun­gen als auch die Beschäf­ti­gung auf einem ande­ren – lei­dens­ge­rech­ten – Arbeits­platz aus­schei­den. Dies geht über die Dar­le­gungs­last des Arbeit­ge­bers für das Nicht­be­stehen einer ande­ren Beschäf­ti­gungs­mög­lich­keit nach all­ge­mei­nen Grund­sät­zen hin­aus. Der Arbeit­ge­ber muss umfas­send und kon­kret vor­tra­gen, war­um weder der wei­te­re Ein­satz des Arbeit­neh­mers auf dem bis­her inne­ge­hab­ten Arbeits­platz noch des­sen lei­dens­ge­rech­te Anpas­sung und Ver­än­de­rung mög­lich war und der Arbeit­neh­mer auch nicht auf einem ande­ren Arbeits­platz bei geän­der­ter Tätig­keit hät­te ein­ge­setzt wer­den kön­nen 7.

Die Vor­aus­set­zun­gen für die Durch­füh­rung eines BEM nach § 84 Abs. 2 SGB 9 lie­gen im Streit­fall vor. Der Arbeit­ne­her war seit 2010 jedes Jahr län­ger als 6 Wochen arbeits­un­fä­hig erkrankt.

Ein regel­kon­for­mes BEM hat nicht statt­ge­fun­den.

Es ist Sache des Arbeit­ge­bers die Initia­ti­ve zur Durch­füh­rung des BEM zu ergrei­fen. Kommt es dar­auf an, ob der Arbeit­ge­ber eine sol­che Initia­ti­ve ergrif­fen hat, kann davon nur aus­ge­gan­gen wer­den, wenn er den Arbeit­neh­mer zuvor nach § 84 Abs. 2 S. 3 SGB 9 auf die Zie­le des BEM sowie Art und Umfang der dabei erho­be­nen Daten hin­ge­wie­sen hat. Der Hin­weis erfor­dert eine Dar­stel­lung der Zie­le, die inhalt­lich über eine blo­ße Bezug­nah­me auf die Vor­schrift des § 84 Abs. 2 S. 1 SGB 9 hin­aus­geht. Zu die­sen Zie­len rech­net die Klä­rung, wie die Arbeits­un­fä­hig­keit mög­lichst über­wun­den, erneu­ter Arbeits­un­fä­hig­keit vor­ge­beugt und wie das Arbeits­ver­hält­nis erhal­ten wer­den kann. Dem Arbeit­neh­mer muss ver­deut­licht wer­den, dass es um die Grund­la­gen sei­ner Wei­ter­be­schäf­ti­gung geht und dazu ein ergeb­nis­of­fe­nes Ver­fah­ren durch­ge­führt wer­den soll, in das auch er Vor­schlä­ge ein­brin­gen kann. Dane­ben ist ein Hin­weis zur Daten­er­he­bung und Daten­ver­wen­dung erfor­der­lich, der klar­stellt, dass nur sol­che Daten erho­ben wer­den, deren Kennt­nis erfor­der­lich ist, um ein ziel­füh­ren­des, der Gesun­dung und Gesund­erhal­tung des Betrof­fe­nen die­nen­des BEM durch­füh­ren zu kön­nen. Dem Arbeit­neh­mer muss mit­ge­teilt wer­den, wel­che Krank­heits­da­ten als sen­si­ble Daten im Sin­ne von § 3 Abs. 9 BDSG erho­ben und gespei­chert und inwie­weit und für wel­che Zwe­cke sie dem Arbeit­ge­ber zugäng­lich gemacht wer­den. Nur bei ent­spre­chen­der Unter­rich­tung kann vom Ver­such der ord­nungs­ge­mä­ßen Durch­füh­rung eines BEM die Rede sein 8.

Nach die­sen Vor­ga­ben der Recht­spre­chung hat die Arbeit­ge­be­rin kei­ne ord­nungs­ge­mä­ße Initia­ti­ve zur Durch­füh­rung des BEM ergrif­fen. Das Schrei­ben genügt den Anfor­de­run­gen der Recht­spre­chung nicht. Es ent­hält kei­nen Hin­weis zur Daten­er­he­bung und Daten­ver­wen­dung. Dem Arbeit­ne­her wird an kei­ner Stel­le mit­ge­teilt, wel­che Krank­heits­da­ten erho­ben und gespei­chert und inwie­weit und für wel­che Zwe­cke sie dem Arbeit­ge­ber zugäng­lich gemacht wer­den.

Die Durch­füh­rung des BEM war auch nicht aus­nahms­wei­se des­we­gen ent­behr­lich, weil ein sol­ches offen­sicht­lich nicht erfolgs­ver­spre­chend war.

Zwar ist es mög­lich, dass selbst ein BEM kein posi­ti­ves Ergeb­nis hät­te erbrin­gen kön­nen. In einem sol­chen Fall kann dem Arbeit­ge­ber aus dem Unter­las­sen eines BEM kein Nach­teil ent­ste­hen. Erscheint dem­ge­gen­über ein posi­ti­ves Ergeb­nis denk­bar, darf er sich nicht auf den pau­scha­len Vor­trag beschrän­ken, er ken­ne kei­ne alter­na­ti­ven Ein­satz­mög­lich­kei­ten für den erkrank­ten Arbeit­neh­mer und es gebe kei­ne lei­dens­ge­rech­ten Arbeits­plät­ze, die der erkrank­te Arbeit­neh­mer trotz sei­ner Erkran­kung aus­fül­len kön­ne. Der Arbeit­ge­ber hat viel­mehr von sich aus denk­ba­re oder vom Arbeit­neh­mer ggf. außer­ge­richt­lich genann­te Alter­na­ti­ven zu wür­di­gen und im Ein­zel­fall dar­zu­le­gen, aus wel­chen Grün­den weder eine Anpas­sung des bis­he­ri­gen Arbeits­plat­zes an den Arbeit­neh­mer zuträg­li­che Arbeits­be­din­gun­gen noch die Beschäf­ti­gung auf einem ande­ren lei­dens­ge­rech­ten Arbeits­platz in Betracht kom­men 9.

Die­sen stren­gen Anfor­de­run­gen der Recht­spre­chung genügt der Vor­trag der Arbeit­ge­be­rin, auch unter Berück­sich­ti­gung der ergän­zen­den Erklä­run­gen im Ver­hand­lungs­ter­min vor der Beru­fungs­kam­mer, nicht. Zunächst ein­mal ist bei den hier vor­lie­gen­den ortho­pä­di­schen Ein­schrän­kun­gen des Arbeit­ne­hers, von denen im Fol­gen­den zuguns­ten der Arbeit­ge­be­rin aus­ge­gan­gen wird, nicht nur denk­bar, dass durch das BEM ein posi­ti­ves Ergeb­nis im Hin­blick auf die zukünf­ti­ge Ein­satz­fä­hig­keit des Arbeit­ne­hers hät­te erzielt wer­den kön­nen; nach Ein­schät­zung der Kam­mer liegt ein sol­ches posi­ti­ves Ergeb­nis sogar aus­ge­spro­chen nahe. Typi­scher­wei­se lässt sich bei ortho­pä­di­schen Beein­träch­ti­gun­gen durch die Ver­mei­dung der belas­ten­den Tätig­keit, durch die Unter­stüt­zung durch Hilfs- oder Hebe­mit­tel sowie durch Ver­än­de­run­gen der Arbeits­or­ga­ni­sa­ti­on, etwa dahin, dass der Betrof­fe­ne vom Heben schwe­rer Las­ten aus­ge­nom­men wird, ein posi­ti­ves Ergeb­nis errei­chen. Das BEM lässt den Betei­lig­ten inso­weit jeden erdenk­li­chen Spiel­raum. Es soll erreicht wer­den, dass kei­ne ver­nünf­ti­ger Wei­se in Betracht kom­men­de, ziel­füh­ren­de Mög­lich­keit aus­ge­schlos­sen wird 10.

Die Arbeit­ge­be­rin bezieht sich vor­lie­gend allein auf die Mög­lich­keit, den Arbeit­ne­her zu unver­än­der­ten Bedin­gun­gen als Lager­ar­bei­ter ein­set­zen zu kön­nen. Soweit die Arbeit­ge­be­rin etwa zum Arbeits­platz des Arbeit­ne­hers im Klein­tei­le­be­reich aus­ge­führt hat, eine lei­dens­ge­rech­te Umge­stal­tung sei nicht mög­lich, eine Anwei­sung an die Kol­le­gen dem Arbeit­ne­her beim schwe­ren Tra­gen zu hel­fen sei nicht umsetz­bar oder ent­spre­chen­de Maß­nah­men sei­en "völ­lig unprak­ti­ka­bel", hat sie schrift­sätz­lich kei­ne kon­kre­ten Tat­sa­chen dar­ge­legt, die ihre Bewer­tung bele­gen. Die Par­tei­en haben im Beru­fungs­ter­min über­ein­stim­mend vor­ge­tra­gen, dass der Arbeit­ne­her etwa ab Janu­ar 2014, nach dem kon­kre­te­ren Vor­trag der Arbeit­ge­be­rin ab 06.01.2014, im Klein­teil­be­reich ein­ge­setzt war. Dort war er bis zur Kün­di­gung im Mai 2014 zu kei­ner Zeit wegen ortho­pä­di­scher Lei­den arbeits­un­fä­hig erkrankt.

Eben­so wenig hat die Arbeit­ge­be­rin aus­rei­chend dar­ge­legt, dass die Orga­ni­sa­ti­on ihrer Abläu­fe im Lager nicht dahin­ge­hend mög­lich ist, dass der Arbeit­ne­her als Stap­ler­fah­rer ohne Heben schwe­rer Las­ten ein­ge­setzt wer­den kann. So ist die Arbeit­ge­be­rin nach den Erör­te­run­gen im Beru­fungs­ter­min unstrei­tig dem Mit­ar­bei­ter K. dahin­ge­hend ent­ge­gen­ge­kom­men, dass sie die­sen als Stap­ler­fah­rer ein­setzt, so dass die­ser nur bei der Befes­ti­gung des Steck­rah­mens ein­ma­lig ein Gewicht von über 7, 5 kg tra­gen muss. Dabei unter­stellt das Beru­fungs­ge­richt zuguns­ten der Arbeit­ge­be­rin das von ihr ange­ge­be­ne Gewicht die­ses Steck­rah­mens, das der Arbeit­ne­her im Ter­min mit Nicht­wis­sen bestrit­ten hat. Ob ein ent­spre­chen­des Ent­ge­gen­kom­men gegen­über dem Arbeit­ne­her nicht auch mög­lich wäre und ob die­ser dann tat­säch­lich noch wei­te­re Ent­las­tung benö­tigt hät­te, hät­te im Rah­men eines betrieb­li­chen Ein­glie­de­rungs­ma­nage­ments geklärt wer­den kön­nen. Die Erfolg­lo­sig­keit eines sol­chen Ver­suchs steht jeden­falls nicht fest.

Zur Beschäf­ti­gung des Arbeit­ne­hers zu ver­än­der­ten arbeits­ver­trag­li­chen Bedin­gun­gen etwa hin­sicht­lich des Tätig­keits­be­reichs (kauf­män­ni­sche Tätig­kei­ten) oder auch im Hin­blick auf die Arbeits­zeit (Wei­ter­be­schäf­ti­gung in Teil­zeit) sowie zur Erfolg­lo­sig­keit etwai­ger in Betracht kom­men­der Reha­maß­nah­men 11 fehlt eben­falls jeg­li­cher Vor­trag.

Der Arbeit­ge­be­rin war auch kein Schrift­satz­nach­lass in Bezug auf die Ergän­zung ihres Vor­trags zu feh­len­den Wei­ter­be­schäf­ti­gungs­mög­lich­kei­ten für den Arbeit­ne­her zu gewäh­ren. Gemäß § 139 Abs. 2 ZPO darf das Gericht aller­dings auf einen Gesichts­punkt, den eine Par­tei erkenn­bar über­se­hen oder für uner­heb­lich gehal­ten hat, sei­ne Ent­schei­dung nur stüt­zen, wenn es dar­auf hin­ge­wie­sen und Gele­gen­heit zur Äuße­rung dazu gege­ben hat. Die­ser Ver­pflich­tung ist das Gericht nach­ge­kom­men. Bei­de Par­tei­en haben über die ord­nungs­ge­mä­ße Durch­füh­rung des BEM gestrit­ten. Den Gesichts­punkt der man­geln­den Ein­lei­tung des Ver­fah­rens durch die Arbeit­ge­be­rin wegen des feh­len­den Hin­wei­ses auf die Daten­er­he­bung haben aber ersicht­lich bei­de Par­tei­en über­se­hen. Hier­auf hat das Gericht die Par­tei­en durch Ver­fü­gung vom 01.09.2015 und damit drei Wochen vor dem Beru­fungs­ter­min hin­ge­wie­sen. Damit blieb der Arbeit­ge­be­rin aus­rei­chend Frist zur Stel­lung­nah­me und zur Ergän­zung ihres Vor­brin­gens. Der Arbeit­ne­her selbst ist die­ser Mög­lich­keit ja auch nach­ge­kom­men, indem er nach dem Hin­weis noch einen Schrift­satz bei Gericht ein­ge­reicht hat. Deut­lich mehr als zwei Wochen Zeit ist aus Sicht der Beru­fungs­kam­mer aus­rei­chend, um zu die­sem einen Aspekt Stel­lung zu neh­men.

Schrift­satz­nach­lass nach § 283 S. 2 ZPO auf den Schrift­satz des Arbeit­ne­hers vom 14.09.2015 war der Arbeit­ge­be­rin nicht zu gewäh­ren, da die­ser Schrift­satz der Arbeit­ge­be­rin zu dem hier ent­schei­dungs­er­heb­li­chen Punkt nichts erheb­li­ches Neu­es ent­hält.

Die Kün­di­gung ist schließ­lich auch nicht des­we­gen begrün­det, weil von einer häu­fi­gen Krank­heits­an­fäl­lig­keit des Arbeit­ne­hers bezo­gen auf ande­re als ortho­pä­di­sche Erkran­kun­gen aus­zu­ge­hen ist. Inso­weit reicht bereits die Anzahl der Fehl­ta­ge, die auf ande­ren als ortho­pä­di­schen Erkran­kun­gen beru­hen, nicht aus, um von einer Pro­gno­se erheb­li­cher Fehl­zei­ten für die Zukunft aus­zu­ge­hen. So hat die Arbeit­ge­be­rin selbst die­se Fehl­zei­ten auf ins­ge­samt 34 Tage auf­ad­diert. Hier­bei ist zu berück­sich­ti­gen, dass die­se 34 Arbeits­ta­ge in ins­ge­samt 4 1/​2 Jah­ren ent­stan­den sind. Selbst wenn man die län­ge­re Arbeits­un­fä­hig­keit wegen der Lun­gen­ent­zün­dung im Früh­jahr 2014 hin­zu­rech­net, erge­ben sich aus Sicht des Beru­fungs­ge­richts kei­ne Anhalts­punk­te dafür, dass der Arbeit­ne­her zukünf­tig im Umfang von mehr als 6 Wochen wegen ein­ma­li­ger Infek­ti­ons­krank­hei­ten oder ähn­li­cher Beschwer­den (Magen­be­schwer­den, Rachen­ent­zün­dung etc.) feh­len wird.

Lan­des­ar­beits­ge­richt Schles­wig ‑Hol­stein, Urteil vom 22. Sep­tem­ber 2015 – 1 Sa 48 a/​15

  1. im Anschluss an BAG vom 20.11.2014 – 2 AZR 755/​13[]
  2. stän­di­ge Rechtspr. des BAG, Nachw. bei KR-Grie­be­ling, 10. Aufl., § 1 LSGchG Rn 375[]
  3. zuletzt BAG, Urteil vom 20.11.2014 – 2 AZR 755/​13, Rn 16 u. 17[]
  4. Ger­mel­mann, ArbGG, 7. Aufl., § 67, Rn 9[]
  5. BAG, Urteil vom 23.11.1988 – 4 AZR 393/​88, Rn 21[]
  6. BAG, Urteil vom 20.11.2014 – 2 AZR 755/​13, Rn 24 u. 25[]
  7. BAG, Urteil vom 30.09.2010 – 2 AZR 88/​09, Rn 35 f.[]
  8. BAG, Urteil vom 20.11.2014 – 2 AZR 755/​13, Rn 31 u. 32[]
  9. BAG, Urteil vom 20.03.2014 – 2 AZR 565/​12, Rn 34[]
  10. vgl. BAG, Urteil vom 20.11.2014, a. a. O., Rn 48[]
  11. vgl. BAG v.20.11.2014, a. a. O., Rn 48[]