Mit­un­ter­neh­mer­ri­si­ko bei der aty­pisch stil­len Gesell­schaft

Ein stil­ler Gesell­schaf­ter ist nur dann als Mit­un­ter­neh­mer i.S.d. § 15 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 i.V.m. § 20 Abs. 1 Nr. 4 EStG anzu­se­hen, wenn er auf­grund sei­ner Gesell­schaf­ter­stel­lung selbst Mit­un­ter­neh­mer­ri­si­ko trägt und Mit­un­ter­neh­mer­initia­ti­ve ent­fal­ten kann. Bei­de Merk­ma­le müs­sen vor­lie­gen, die gerin­ge­re Aus­prä­gung des einen Merk­mals kann jedoch im Rah­men der gebo­te­nen Gesamt­be­ur­tei­lung im Ein­zel­fall durch eine stär­ke­re Aus­prä­gung des ande­ren Merk­mals aus­ge­gli­chen wer­den 1.

Mit­un­ter­neh­mer­ri­si­ko bei der aty­pisch stil­len Gesell­schaft

Das vol­le Mit­un­ter­neh­mer­ri­si­ko eines stil­len Gesell­schaf­ters wird im Regel­fall dadurch gekenn­zeich­net, dass das Unter­neh­men im Innen­ver­hält­nis, also mit schuld­recht­li­cher Wir­kung, auf gemein­sa­me Rech­nung und Gefahr des nach außen auf­tre­ten­den Geschäfts­in­ha­bers und des ande­ren – stil­len – Gesell­schaf­ters geführt wird 2. Es ist daher nicht nur erfor­der­lich, dass der stil­le Gesell­schaf­ter am lau­fen­den Unter­neh­mens­er­folg (Gewinn und Ver­lust) betei­ligt sein muss, son­dern der Gesell­schafts­ver­trag muss in sei­nen Rege­lun­gen dar­über hin­aus die Gewähr dafür bie­ten, dass der stil­le Gesell­schaf­ter grund­sätz­lich auch im Fal­le der Been­di­gung des Gesell­schafts­ver­hält­nis­ses einen sei­nem Gewinn­an­teil ent­spre­chen­den Anspruch auf den Zuwachs an den stil­len Reser­ven des Betriebs­ver­mö­gens und an dem nach den übli­chen Metho­den des Geschäfts­ver­kehrs ermit­tel­ten Fir­men­wert hat 3. Die­se Anfor­de­run­gen die­nen der nach § 15 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 EStG gebo­te­nen Anglei­chung des aty­pisch stil­len Gesell­schaf­ters an die Mit­un­ter­neh­merstel­lung des Kom­man­di­tis­ten, dem nach den ein­schlä­gi­gen han­dels­recht­li­chen Vor­schrif­ten (§§161 Abs. 2, 131 Abs. 3 S. 1 Nr. 3, 155, 105, HGB i. V. m. 738 ff. BGB) im Fal­le sei­nes Aus­schei­dens aus der Gesell­schaft oder bei Been­di­gung der­sel­ben ein Anteil an den stil­len Reser­ven unter Ein­schluss des Fir­men­werts zusteht 4.

Ist ein stil­ler Gesell­schaf­ter inso­weit am Gewinn und Ver­lust sowie an den stil­len Reser­ven und dem Geschäfts­wert des Han­dels­ge­wer­bes betei­ligt und sein mit­un­ter­neh­me­ri­sches Risi­ko des­halb voll aus­ge­prägt, ist er bereits dann als Mit­un­ter­neh­mer anzu­se­hen, wenn ihm annä­hernd die Ein­sichts- und Kon­troll­rech­te ein­ge­räumt wer­den, die einem still Betei­lig­ten nach § 233 HGB zuste­hen. Ist das Mit­un­ter­neh­mer­ri­si­ko des stil­len Gesell­schaf­ters hin­ge­gen in beson­ders hohem Maße beschränkt – sei es durch die feh­len­de Betei­li­gung am Wert­zu­wachs des Betriebs­ver­mö­gens sowie des Geschäfts­werts, sei es durch die feh­len­de Betei­li­gung am Ver­lust des Unter­neh­mens 5 -, so setzt die Qua­li­fi­ka­ti­on des stil­len Gesell­schaf­ters als Mit­un­ter­neh­mer vor­aus, dass sei­ne die Mit­un­ter­neh­mer­initia­ti­ve bedin­gen­den Befug­nis­se beson­ders stark aus­ge­prägt sind. Hier­für ist es nicht aus­rei­chend, die Kon­troll­be­fug­nis­se des stil­len Gesell­schaf­ters ent­ge­gen § 233 Abs. 2 HGB im Sin­ne der Rech­te des § 716 BGB aus­zu­deh­nen. Viel­mehr ist hier­für erfor­der­lich, dass dem stil­len Gesell­schaf­ter – sei es als Geschäfts­füh­rer, sei es als Pro­ku­rist oder lei­ten­der Ange­stell­ter – Auf­ga­ben der Geschäfts­füh­rung, mit denen ein nicht uner­heb­li­cher Ent­schei­dungs­spiel­raum und damit auch ein Ein­fluss auf grund­sätz­li­che Fra­gen der Geschäfts­lei­tung ver­bun­den ist, zur selbst­stän­di­gen Aus­übung über­tra­gen wer­den 6. Der stil­le Gesell­schaf­ter muss wie ein Unter­neh­mer selbst auf das Schick­sal des Unter­neh­mens Ein­fluss neh­men kön­nen 7. Dies kann im Ein­zel­fall auch bei der Ein­räu­mung umfas­sen­der Wei­sungs­rech­te zu beja­hen sein 8. Blo­ße Zustim­mungs­vor­be­hal­te 9, aber auch ledig­lich fak­ti­sche, recht­lich nicht abge­si­cher­te Mög­lich­kei­ten der Ein­fluss­nah­me auf die Unter­neh­mens­füh­rung sind nicht aus­rei­chend 10.

Finanz­ge­richt Köln, Urteil vom 26. August 2008 – 1 K 38/​04

  1. stän­di­ge Recht­spre­chung des BFH, vgl. BFH, Urtei­le vom 09.12.2002 – VIII R 122/​86, BFH/​NV 2003, 601; und vom 07.11.2006 – VIII R 5/​04, BFH/​NV 2007, 906, jeweils m.w.N.[]
  2. BFH, Urteil vom 01.08.1996 – VIII R 12/​94, BFHE 181, 423, BSt­Bl II 1997, 272[]
  3. BFH, Urtei­le vom 27.05.1993 – IV R 1/​92 BFHE 171, 510; und vom 22.08.2002 IV R 6/​01, BFH/​NV 2003, 36[]
  4. BFH, Urteil vom 12.11.1985 – VIII R 364/​83, BSt­Bl. II 1986, 311[]
  5. BFH, Urteil vom 25.06.1981 – IV R 61/​78, BSt­Bl II 1982, 59[]
  6. BFH, Urtei­le vom 09.12.2002 – VIII R 122/​86, BFH/​NV 2003, 601; und vom 07.11.2006 – VIII R 5/​04, BFH/​NV 2007, 906,[]
  7. BFH, Urtei­le vom 07.11.2006, BFH/​NV 2007, 906; vom 16.12.2003, BFH/​NV 2004, 1080; und vom 09.12.2002, BFH/​NV 2003, 780, jeweils m.w.N.[]
  8. BFH, Urteil vom 15.10.1998 – IV R 18/​98, BSt­Bl II 1999, 286[]
  9. BFH, Urteil vom 27.05.1993 – IV R 1/​92, BSt­Bl II 1994, 700[]
  10. BFH, Urteil vom 18.02.1993 – IV R 132/​91, BFH/​NV 1993, 647[]