Bei spekulativen Swap-Geschäften (hier: Cross-Currency-Swap-Verträge) muss die beratende Bank, die selbst nicht Vertragspartnerin des Swap-Vertrags ist, nicht über den negativen Marktwert aufklären1.
Zwar hat die Bank mit ihrem Kunden auch in einem solchen Fall zumindest stillschweigend ein Beratungsvertrag geschlossen. Danach ist die Bank als beratendes Kreditinstitut zur anleger- und objektgerechten Beratung ihres Kunden verpflichtet2. Inhalt und Umfang der Beratungspflichten hängen dabei von den Umständen des Einzelfalls ab. Maßgeblich sind einerseits der Wissensstand, die Risikobereitschaft und das Anlageziel des Kunden und andererseits die allgemeinen Risiken, wie etwa die Konjunkturlage und die Entwicklung des Kapitalmarktes, sowie die speziellen Risiken, die sich aus den Besonderheiten des Anlageobjekts ergeben3. Während die Aufklärung des Kunden über die für die Anlageentscheidung wesentlichen Umstände richtig und vollständig zu sein hat, muss die Bewertung und Empfehlung eines Anlageobjekts unter Berücksichtigung der genannten Gegebenheiten ex ante betrachtet lediglich vertretbar sein. Das Risiko, dass sich eine aufgrund anleger- und objektgerechter Beratung getroffene Anlageentscheidung im Nachhinein als falsch erweist, trägt der Anleger4. Allerdings ist die Bank im vorliegenden Fall ihrer Pflicht zu einer anlegergerechten Beratung des Bankkunden nachgekommen:
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist die beratende Bank verpflichtet, vor Abgabe ihrer Anlageempfehlung den Wissensstand, die Erfahrungen und die Anlageziele, zu denen der Anlagezweck und die Risikobereitschaft gehören, zu erfragen5. Die konkrete Ausgestaltung dieser Pflicht hängt jedoch entscheidend von den Umständen des Einzelfalls ab. Dabei ist unter anderem maßgeblich zu berücksichtigen, welches Anlageziel der Kunde verfolgt6.
Die Erkundigungspflicht entfällt nur dann, wenn der beratenden Bank diese Umstände, beispielsweise aus einer langjährigen Geschäftsbeziehung mit dem Kunden oder dessen bisherigem Anlageverhalten, bereits bekannt sind7. Einer Ermittlung des Wissensstandes des Kunden und einer Erläuterung aller in Betracht zu ziehenden Anlagemöglichkeiten bedarf es auch dann nicht, wenn der Kunde mit deutlichen Vorstellungen von dem gewünschten Anlagegeschäft an das Kreditinstitut herantritt. In einem solchen Fall darf die Bank davon ausgehen, dass der Kunde sich über das von ihm angestrebte Anlagegeschäft bereits informiert hat und er nur insoweit noch der Beratung bedarf, als er dies ausdrücklich verlangt oder als dies aus sonstigen Umständen für sie erkennbar wird. Hier genügt die Bank ihren Beratungspflichten, wenn sie den Kunden über die von ihm in Betracht gezogenen Anlagemöglichkeiten richtig und vollständig informiert und auf sich etwa daraus ergebende Gefahren und Risiken hinweist8.
Nach diesen Maßgaben verneint der Bundesgerichtshof im vorliegenden Fall eine Verletzung der Pflicht zu einer anlegergerechten Beratung durch die Bank:
Vorliegend hatte die Bank vor Empfehlung des streitgegenständlichen Finanzmarktprodukts die Kenntnisse und Erfahrungen des Bankkunden, seine Risikobereitschaft, seine finanziellen Möglichkeiten und sein Anlageziel ermittelt. Aus der langjährigen Geschäftsbeziehung mit dem Bankkunde wusste sie darüber hinaus auch, dass er eine in seinem Privatvermögen befindliche Betriebsimmobilie mit einem Fremdwährungskredit über mehr als eine Million Euro finanziert hatte, der ursprünglich in japanischen Yen abgeschlossen und dessen Bezugswährung später vom Bankkunde mehrfach geändert worden war. Schließlich war der Bank bekannt, dass der Bankkunde Mitgesellschafter einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts war, die unter anderem im Jahr 2004 mehrere CCS-Geschäfte mit einem Gesamtvolumen von ca. 2 Mio. € getätigt hatte.
Aufgrund dessen durfte die Bank davon ausgehen, dass dem Bankkunde das mit dem empfohlenen CCS-Vertrag verbundene Fremdwährungsrisiko und das Risiko von Kursschwankungen bewusst war und seiner Risikoneigung entsprach, zumal nicht nur die Initiative für das streitgegenständliche Geschäft vom Bankkunde ausgegangen war, sondern er auch das Währungspaar und den Einstiegskurs im Verhältnis der beiden Währungen vorgegeben hatte. In Anbetracht dessen war die Bank auch nicht gehalten, den Bankkunde nach der von ihm noch zu tolerierenden Verlustgrenze zu fragen. Das Verlustrisiko als solches war dem Bankkunde bewusst. Soweit die Revision meint, die Bank hätte sich auch vergewissern müssen, ob der Bankkunde „anhand einer eigenen Zinsmeinung eine verantwortbare Anlageentscheidung habe treffen können”, ist nicht nachvollziehbar, inwiefern der Bank eine Pflichtverletzung vorgeworfen werden soll. Das streitgegenständliche CCS-Geschäft wies im Hinblick auf die jeweiligen Zahlungsströme wegen der Vereinbarung fester Zinsen gerade kein Zinsänderungsrisiko, sondern lediglich ein Fremdwährungsrisiko auf.
Der Bundesgerichtshof verneint auch einen Verstoß der Bank gegen ihre Pflicht zur objektgerechten Beratung:
Die Anforderungen, die insoweit an die beratende Bank zu stellen sind, sind bei einem so riskanten Produkt wie einem Cross-Currency-Swap-Vertrag hoch. Sie hängen allerdings im Einzelfall von der Komplexität und Funktionsweise des konkret empfohlenen Anlageprodukts sowie den Kenntnissen des Kunden ab. Die hohen Anforderungen, die der Bundesgerichtshof etwa an die Beratung über einen CMS Spread Ladder Swap-Vertrag vor allem im Hinblick auf dessen sehr komplex strukturierte Formel zur Berechnung des dabei zugrunde liegenden variablen Zinssatzes und der unter Umständen ruinösen Auswirkungen des „Spreads” gestellt hat9, können daher auf das streitgegenständliche CCS-Geschäft nicht unbesehen übertragen werden. Allerdings handelt es sich auch dabei um ein risikoreiches Geschäft, eine „Art spekulative Wette„10. Aufgrund dessen muss die beratende Bank dem Kunden in verständlicher und nicht verharmlosender Weise insbesondere klar vor Augen führen, dass das für ihn nach oben nicht begrenzte Verlustrisiko nicht nur ein „theoretisches” ist, sondern abhängig von der Wechselkursentwicklung zweier ausländischer Währungen und deren Kombination real und erheblich sein kann.
Vorliegend ist die Bank diesen Anforderungen gerecht geworden. Danach handelt es sich bei dem streitgegenständlichen Swap-Vertrag um einen einfachen Währungsswap, bei dem wegen der Vereinbarung fester Zinssätze im Hinblick auf die wechselseitig zu leistenden Zahlungen lediglich ein Wechselkursrisiko bestand, das dem Bankkunde bekannt war und dessen Auswirkungen auf die einzelnen Zahlungen er börsentäglich ohne weiteres selbst errechnen konnte. Das Währungspaar hatte er vorgegeben. Des Weiteren hat das Berufungsgericht festgestellt, dass die Bank dem Bankkunde insbesondere im Hinblick auf seine Kenntnisse und Erfahrungen die Funktionsweise des Swaps und das Wechselkursrisiko hinreichend erläutert und ihn darauf hingewiesen hat, dass sehr hohe Verlustrisiken aufgrund des Wechselkursrisikos bestünden.
Auf das Fremdwährungsrisiko und das Risiko von Kursschwankungen hat der Bankberater den Bankkunde ausdrücklich hingewiesen. Für eine weitergehende Beratung bestand in diesem Zusammenhang für die Bank kein Anlass.
Auch musste die Bank ihren Kunden weder darüber aufklären, dass der streitgegenständliche CCS-Vertrag „als Totalrisikogeschäft finanzmathematisch nicht steuerbar” sei oder als „Wette mit Glücksspielcharakter” anzusehen sei, noch ihn „über die unterschiedlichen Volatilitäten der maßgeblichen Basiswerte und Wahrscheinlichkeitsrechnungen” informieren. Dem Bankkunde war das Fremdwährungsrisiko ebenso bewusst wie der damit verbundene spekulative Charakter des abgeschlossenen CCS-Geschäfts. Dass die Bank über die Entwicklung der zugrunde gelegten Fremdwährungen über die vereinbarte Vertragslaufzeit von drei Jahren bessere Erkenntnisse gehabt hätte als der Bankkunde, ist weder erkennbar noch von ihm substantiiert dargelegt worden.
Aufgrund dessen bestand entgegen der Revision auch keine Pflicht der Bank zur Aufklärung über die Notwendigkeit eines „effektiven Risikomanagements”. Allein das Wechselkursrisiko macht ein solches Risikomanagement nicht erforderlich. Anhand der allgemein zugänglichen Wechselkurse konnte der Bankkunde aufgrund der fest vereinbarten Zins- und Rückzahlungen jederzeit selbst berechnen, ob und inwieweit er im Hinblick auf die wechselseitig zu leistenden Zahlungen im „Minus” stand. Soweit der Bankkunde in diesem Zusammenhang geltend macht, die Bank hätte ihn auch darüber informieren müssen, wie er laufend den „Marktwert” des CCS-Vertrags hätte berechnen können und wie sich die Wechselkurse entwickelt hätten, bestand eine solche weitergehende Pflicht der Bank aus dem Beratungsvertrag nicht. Eine laufende Überwachung der Wechselkurse und des Marktwerts des Vertrags war nicht Gegenstand des Beratungsvertrags; dessen Pflichtenprogramm erschöpft sich grundsätzlich in der Bewertung und Empfehlung einer Anlage aus Exante-Sicht. Für eine darüber hinausgehende Pflicht der Bank fehlt es bereits an einem entsprechenden Vorbringen des Bankkunden. Aus denselben Gründen ergibt sich aus dem Beratungsvertrag auch keine stillschweigend vereinbarte Pflicht der Bank, den Bankkunde unter anderem durch die Information über finanzmathematische Berechnungsmethoden in die Lage zu versetzen, laufend den aktuellen Marktwert des empfohlenen Produkts zu ermitteln.
Die Bank musste ihren Kunden auch nicht über einen – hier vom Kunden behaupteten – negativen Marktwert des empfohlenen Swap-Vertrags aufklären.
Der Bundesgerichtshof hat für einen CMS Spread Ladder Swap-Vertrag entschieden, dass eine Bank, die zugleich Vertragspartnerin des Swap-Vertrags ist, im Rahmen eines daneben bestehenden Beratungsvertrags einen anfänglichen negativen Marktwert zu offenbaren hat, weil darin ein schwerwiegender, für den Kunden nicht offensichtlicher Interessenkonflikt zum Ausdruck kommt, der geeignet ist, die Interessen des Anlegers zu gefährden11. Dies hat der Bundesgerichtshof damit begründet, dass sich eine beratende Bank bei der Empfehlung eines solchen Vertrags, bei dem der Gewinn der einen Seite der spiegelbildliche Verlust der anderen Seite ist, in einem schwerwiegenden Interessenkonflikt befindet. Als Partnerin der Zinswette übernimmt sie eine Rolle, die den Interessen des Kunden entgegengesetzt ist. Für sie erweist sich der „Tausch” der Zinszahlungen nur dann als günstig, wenn ihre Prognose zur Entwicklung des Basiswertes gerade nicht eintritt und der Kunde damit einen Verlust erleidet. Als Beraterin ihres Kunden ist sie hingegen verpflichtet, dessen Interessen zu wahren, und muss auf einen möglichst hohen Gewinn des Kunden bedacht sein, was einen entsprechenden Verlust für sie selbst bedeutet12. Die Einstrukturierung eines negativen Marktwertes in die Zinsformel ermöglicht es der Bank, gerade auch bei einem im Zusammenhang mit dem Swap-Vertrag abgeschlossenen Hedge-Geschäft ihre Kosten abzudecken und einen Gewinn zu erzielen. Diesen Vorteil kann die Bank aber nur erlangen, wenn der Markt das Risiko, das der Kunde mit dem von der Bank empfohlenen Produkt übernommen hat, zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses negativ einschätzt. Aufgrund dessen besteht die konkrete Gefahr, dass die Bank ihre Anlageempfehlung nicht allein im Kundeninteresse abgibt13. Diese Besonderheit des von ihr empfohlenen Produkts, dessen Risikostruktur sie bewusst zu Lasten des Kunden gestaltet hat, um unmittelbar im Zusammenhang mit dem Vertragsschluss das Risiko „verkaufen” zu können, das der Kunde aufgrund ihrer Beratungsleistung übernommen hat, führt zu ihrer Aufklärungspflicht14.
Eine solche Fallgestaltung liegt hier nicht vor. Die Bank war nicht zugleich Vertragspartnerin des CCS-Vertrags. Diesen hat der Bankkunde mit der L. geschlossen. Damit fehlt es an einem schwerwiegenden Interessenkonflikt, der nach der Bundesgerichtshofsrechtsprechung für das Bestehen einer Aufklärungspflicht über den negativen Marktwert maßgeblich ist, weil erst dadurch die Integrität der Beratungsleistung der beratenden Bank in Zweifel gezogen wird15.
Das Vorliegen eines negativen Marktwerts eines Swap-Vertrags als solches ist kein für die Anlageentscheidung wesentlicher Umstand, über den die beratende Bank ihren Kunden im Rahmen der objektgerechten Beratung informieren müsste.
Nach einer in der Instanzrechtsprechung und im Schrifttum vertretenen Auffassung soll allerdings der anfängliche negative Marktwert zentrale Kennzahl zur Bewertung des angebotenen Swap-Vertrages sein, weil er den voraussichtlichen Erfolg oder Misserfolg des Geschäfts widerspiegle und den Preis der im Vertrag enthaltenen Optionen und Risiken sowie den Preis der von der beratenden Bank erbrachten Leistungen enthalte16. Zur Begründung einer Aufklärungspflicht über den anfänglich negativen Marktwert wird dabei die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur gewerblichen Vermittlung von Terminoptionen17 entsprechend herangezogen18.
Das überzeugt aus mehreren Gründen nicht.
Schon der Ausgangspunkt ist unzutreffend. Der anfänglich negative Marktwert spiegelt nicht den voraussichtlichen Erfolg und Misserfolg des Geschäftes wider, sondern den Marktwert bei Abschluss des Vertrages, der zu diesem Zeitpunkt durch Glattstellung des Vertrages realisierbar wäre19. Der jeweils aktuelle Marktwert wird anhand finanzmathematischer Berechnungsmodelle in der Weise ermittelt, dass unter Berücksichtigung gegebenenfalls bestehender Optionsbestandteile und bei einem Währungsswap der Wechselkursentwicklung die voraussichtlichen künftigen festen und variablen Zinszahlungen der Parteien gegenübergestellt und mit den an den entsprechenden Zahlungsterminen gültigen Abzinsungsfaktoren auf den Bewertungszeitpunkt abgezinst werden. Negativ wird der Marktwert, indem die Bank in diesen ermittelten „Modellwert” ihre Netto-Gewinnmarge und ihre Kosten, wie etwa zur Risikoabsicherung, Eigenkapitalunterlegung oder zur Geschäftsabwicklung, durch entsprechende Festlegung der Strukturelemente des Swaps einstrukturiert20.
Für den Kunden bedeutet dies, dass er zunächst die einstrukturierte Bruttomarge erwirtschaften muss, um seinerseits in die Gewinnzone zu gelangen. Zugleich muss er bei sofortiger Lösung vom Vertrag einen Verlust in Höhe des negativen Marktwerts tragen. Diese Situation stellt sich was die dargestellte Auffassung unbeachtet lässt mit Rücksicht auf das Verlustrisiko für den Kunden nicht anders als bei sonstigen Finanzprodukten dar, die, wie insbesondere außerbörsliche Derivatgeschäfte, einen negativen Marktwert aufweisen21. Zudem kommt wie hier bei einem auf bestimmte Zeit geschlossenen SwapVertrag für den Kunden eine sofortige Lösung vom Vertrag nicht in Betracht. Außerdem indiziert der anfängliche, stichtagsbezogene, negative Marktwert keine überwiegende Verlustwahrscheinlichkeit, sofern keine übermäßige Verschiebung des Chancen-Risiko-Profils durch erhöhte Kosten und Ertragsteile erfolgt22. Der Erfolg des Swaps hängt letztlich allein von der Zins- und/oder Währungskursentwicklung und gegebenenfalls der Entwicklung des „Spreads” während der Vertragslaufzeit ab23. Die Empfehlung eines Swap-Vertrages kann daher trotz des anfänglich negativen Marktwerts objektgerecht sein, sofern was der Bankkunde hier nicht substantiiert behauptet hat die Gewinnchancen und damit die „Werthaltigkeit” des Swaps nicht nachhaltig durch übermäßige Kosten- und Gewinnbestandteile beeinträchtigt werden24.
Aus der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Aufklärung und Beratung beim Vertrieb von Terminoptionen lässt sich keine Aufklärungspflicht über den anfänglich negativen Marktwert ableiten, sofern wie auch hier nur die Einpreisung einer üblichen Gewinnmarge geltend gemacht wird. Denn nach dieser Rechtsprechung ist nicht generell über Provisionen aufzuklären, sondern nur dann, wenn Aufschläge auf Prämien erhoben werden, die geeignet sind, den Gewinn zu einem erheblichen Teil aufzuzehren und die Chance auf einen Gewinn erheblich zu beeinträchtigen25.
Schließlich sind auch keine sonstigen Anhaltspunkte dafür ersichtlich oder vom Bankkunde vorgetragen, dass dem CCS-Vertrag im Hinblick auf das Chance-Risiko-Profil eine aufklärungspflichtige Unausgewogenheit anhaftet26.
Bundesgerichtshof, Urteil vom 20. Januar 2015 – XI ZR 316/13
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- Ergänzung zu BGH, Urteil vom 22.03.2011 – XI ZR 33/10, BGHZ 189, 13 Rn. 31 ff.↩
- vgl. BGH, Urteil vom 06.07.1993 – XI ZR 12/93, BGHZ 123, 126, 128 f.↩
- BGH, Urteile vom 06.07.1993 – XI ZR 12/93, BGHZ 123, 126, 128 f.; vom 07.10.2008 – XI ZR 89/07, BGHZ 178, 149 Rn. 12; und vom 22.03.2011 – XI ZR 33/10, BGHZ 189, 13 Rn.20 mwN↩
- BGH, Urteile vom 21.03.2006 – XI ZR 63/05, WM 2006, 851 Rn. 12; vom 14.07.2009 – XI ZR 152/08, WM 2009, 1647 Rn. 49; und vom 22.03.2011 – XI ZR 33/10, BGHZ 189, 13 Rn.20↩
- BGH, Urteil vom 06.07.1993 – XI ZR 12/93, BGHZ 123, 126, 129↩
- BGH aaO, S. 128; BGH, Urteil vom 27.02.1996 – XI ZR 133/95, WM 1996, 664, 665↩
- BGH, Urteile vom 06.07.1993 – XI ZR 12/93, BGHZ 123, 126, 129; und vom 22.03.2011 – XI ZR 33/10, BGHZ 189, 13 Rn. 22 mwN↩
- BGH, Urteil vom 27.02.1996 – XI ZR 133/95, WM 1996, 664, 665↩
- siehe dazu BGH, Urteil vom 22.03.2011 – XI ZR 33/10, BGHZ 189, 13 Rn. 29↩
- vgl. OLG Stuttgart, WM 2012, 890, 892; OLG München, WM 2012, 1716, 1717 f.; aA Ruland/Wetzig, BKR 2013, 56, 65↩
- vgl. BGH, Urteil vom 22.03.2011 – XI ZR 33/10, BGHZ 189, 13 Rn. 33 ff. mwN↩
- BGH, Urteil aaO, Rn. 34↩
- BGH, Urteil aaO, Rn. 35 f.↩
- BGH, Urteil aaO, Rn. 38↩
- vgl. BGH, Urteil vom 22.03.2011 – XI ZR 33/10, BGHZ 189, 13 Rn. 36↩
- vgl. OLG Stuttgart, WM 2010, 756, 762 und 2169, 2173; WM 2012, 890, 891 ff.; MünchKomm-HGB/Nobbe/Zahrte, 3. Aufl., Anlageberatung Rn. 243; Lehmann, JZ 2011, 749, 751; Nobbe, BKR 2011, 302, 303; F. Schäfer, Bankrechtstag 2012, S. 65, 78 f.↩
- st. Rspr., BGH, Urteil vom 22.11.2005 – XI ZR 76/05, WM 2006, 84, 86 mwN↩
- OLG Stuttgart, WM 2010, 756, 763 und 2169, 2173 f.↩
- Reiner, Derivative Finanzinstrumente im Recht, S. 61↩
- vgl. BGH, Urteil vom 22.03.2011 – XI ZR 33/10, BGHZ 189, 13 Rn. 35↩
- Clouth, in Ellenberger/Schäfer/Lang/Clouth, Wertpapier- und Derivategeschäfte, 4. Aufl., Rn. 1185; Lange, BB 2011, 1674↩
- vgl. OLG Hamm, BKR 2011, 68, 73; Clouth, aaO Rn. 1200, 1209; Hoffmann-Theinert/Tiwisina, EWiR 2011, 9, 10; Baumann/Bausch, BKR 2011, 74, 75; Bausch/Baumann, BB 2011, 146, 147; Schmieder, WuB – I G 1.16.12↩
- Bausch/Baumann, BB 2011, 146, 147↩
- vgl. Clouth, aaO Rn. 1209↩
- BGH, Urteile vom 06.04.1981 – II ZR 84/80, NJW 1981, 1440, 1441; und vom 11.07.1988 – II ZR 355/87, BGHZ 105, 108, 109 ff.; BGH, Urteile vom 16.11.1993 – XI ZR 214/92, BGHZ 124, 151, 155 f.; vom 24.09.1996 – XI ZR 244/95, WM 1997, 309, 310; vom 21.10.2003 – XI ZR 453/02, NJW-RR 2004, 203, 204; und vom 30.03.2004 – XI ZR 488/02, WM 2004, 1132, 1133↩
- vgl. dazu BGH, Urteil vom 22.03.2011 – XI ZR 33/10, BGHZ 189, 13 Rn. 29 in Bezug auf den sog. Floor bei einem CMS Spread Ladder Swap-Vertrag↩
