Vor­teils­nah­me bei der DB Netz

Die DB Netz AG ist eine "sons­ti­ge Stel­le" im Sin­ne des § 11 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. c StGB (Fort­füh­rung von BGHSt 49, 214 und BGHSt 52, 290), so dass sich ihre (nicht­be­am­te­ten) Mit­ar­bei­ter der Vor­teils­nah­me straf­bar machen kön­nen.

Vor­teils­nah­me bei der DB Netz

Ein Mit­ar­bei­ter, der der DB Netz AG nicht nach Art. 143a Abs. 1 Satz 3 GG, § 12 Abs. 2 DBGrG 1 als Beam­ter zur Dienst­leis­tung zuge­wie­sen ist, han­delt zwar nicht als Amts­trä­ger im straf­recht­li­chen Sin­ne nach § 11 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. a StGB 2. Statt­des­sen ist er jedoch eine zur Wahr­neh­mung öffent­li­cher Auf­ga­ben bestell­te Per­son im Sin­ne von § 11 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. c StGB anzu­se­hen.

Die DB Netz AG ist als sons­ti­ge Stel­le nach § 11 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. c StGB ein­zu­ord­nen. Die Fra­ge, ob die DB Netz AG die Anfor­de­run­gen erfüllt, die an die­ses Tat­be­stands­merk­mal zu stel­len sind, ist bis­lang höchst­rich­ter­lich noch nicht ent­schie­den. Der Bun­des­ge­richts­hof hat in sei­nem Urteil vom 16. Juli 2004 zwar für die DB AG als Gan­zes deren Ein­ord­nung als "sons­ti­ge Stel­le" ver­neint, jedoch aus­drück­lich offen gelas­sen, ob die DB Netz AG, die im Zuge der zwei­ten Stu­fe der Bahn­re­form im Jahr 1999 durch die Aus­grün­dung des Bereichs "Fahr­weg" der DB AG ent­stand, einer der­ar­ti­gen staat­li­chen Steue­rung unter­liegt, dass sie als "sons­ti­ge Stel­le" im Sin­ne des § 11 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. c StGB ein­zu­stu­fen ist 3. Dies ist nach Ansicht des Bun­des­ge­richts­hof jedoch eben­falls zu beja­hen. Im Ein­zel­nen:

Die DB Netz AG nimmt Auf­ga­ben der öffent­li­chen Ver­wal­tung wahr.

Durch die grund­sätz­li­che Tren­nung von Schie­ne und Ver­kehr, die durch die Richt­li­nie 91/​440/​EWG des Rates zur Ent­wick­lung der Eisen­bahn­un­ter­neh­men der Gemein­schaft vom 29. Juli 1991 4 vor­ge­zeich­net und durch Art. 87e GG sowie das Gesetz zur Neu­ord­nung des Eisen­bahn­we­sens vom 27. Dezem­ber 1993 5 umge­setzt wur­de 6, hat die Netz­in­fra­struk­tur inner­halb des Eisen­bahn­we­sens eine Son­der­stel­lung dahin­ge­hend inne, dass es dem Bund auf­grund eines dau­er­haf­ten Infra­struk­tur­auf­trags obliegt, ein funk­ti­ons­tüch­ti­ges Schie­nen­netz durch staat­lich beherrsch­te, öffent­li­che Unter­neh­men vor­zu­hal­ten 7. Zu die­sem Infra­struk­tur­auf­trag gehö­ren nicht nur der Bau, Aus­bau und Erhalt des Gleis­kör­pers 8, son­dern auch sämt­li­che beglei­ten­den Maß­nah­men zur Unter­hal­tung der Eisen­bahn­in­fra­struk­tur in einem betriebs­si­che­ren Zustand. Seit der Aus­glie­de­rung die­ser Auf­ga­ben­be­rei­che aus der DB AG im Jahr 1999 nimmt das bun­des­ei­ge­ne Eisen­bahn­in­fra­struk­tur­un­ter­neh­men DB Netz AG die­sen Auf­trag für den Bund als Pflicht­auf­ga­be wahr 9. Auf die­se Wei­se kommt der Bund sei­nem im All­ge­mein­wohl lie­gen­den Gewähr­leis­tungs­auf­trag nach, eine unter staat­li­cher Kon­trol­le ste­hen­de Infra­struk­tur zur pri­vat­wirt­schaft­li­chen Nut­zung durch Per­so­nen- und Güter­ver­kehrs­un­ter­neh­men zur Ver­fü­gung zu stel­len 10.

Auch wenn es sich bei der Unter­hal­tung der Infra­struk­tur nur um einen Teil­as­pekt der staat­li­chen Infra­struk­tur­ver­ant­wor­tung in Bezug auf das Schie­nen­netz han­delt, ist die Sicher­stel­lung und Auf­recht­erhal­tung der Ver­kehrs­si­cher­heit der Schie­nen­we­ge, u.a. durch Vor­beu­gung und Besei­ti­gung vege­ta­ti­ons­be­ding­ter Gefah­ren hin­sicht­lich des in § 9 EBO 11 fest­ge­schrie­be­nen Regel­lichtrau­mes, ein wesent­li­ches Ele­ment des staat­li­chen Gewähr­leis­tungs­auf­trags aus Art. 87e Abs. 4 GG. Ein­fach­ge­setz­lich ergibt sich die Betriebs- und Instand­hal­tungs­pflicht für die Eisen­bahn­in­fra­struk­tur aus einer Gesamt­schau der § 2 Abs. 3, § 4 Abs. 1 Satz 1 und § 11 Abs. 2 Satz 3 AEG 12.

Damit gehört die Unter­hal­tung des Schie­nen­net­zes in ihrer Gesamt­heit, ein­schließ­lich der aus Grün­den der Sicher­heit zu gewähr­leis­ten­den Vege­ta­ti­ons­pfle­ge, als Auf­ga­be der Leis­tungs­ver­wal­tung zur staat­li­chen Daseins­vor­sor­ge. Tätig­kei­ten die­ser Art, die dazu bestimmt sind, unmit­tel­bar für die Daseins­vor­aus­set­zun­gen der All­ge­mein­heit zu sor­gen, wer­den nach stän­di­ger Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs 13 und über­wie­gen­der Auf­fas­sung der Lite­ra­tur 14, zu den Auf­ga­ben der öffent­li­chen Ver­wal­tung im Sin­ne von § 11 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. c StGB gezählt. An der Zuge­hö­rig­keit des Tätig­keits­fel­des zum Auf­ga-ben­be­reich der öffent­li­chen Ver­wal­tung ändert es nichts, dass die DB Netz AG als Akti­en­ge­sell­schaft eine juris­ti­sche Per­son des Pri­vat­rechts ist, da sich die damit ein­her­ge­hen­de Pri­va­ti­sie­rung auf die Orga­ni­sa­ti­ons­form beschränkt und kei­ne – auf dem Gebiet der Eisen­bahn­in­fra­struk­tur unzu­läs­si­ge 15 – mate­ri­el­le Auf­ga­ben­pri­va­ti­sie­rung dar­stellt 16.

Die DB Netz AG erfüllt auch die wei­te­ren Anfor­de­run­gen, die an das Tat­be­stands­merk­mal "sons­ti­ge Stel­le" im Sin­ne von § 11 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. c StGB zu stel­len sind. Dies gilt sowohl mit Blick auf das in den Urteils­grün­den beschrie­be­ne Auf­ga­ben­ge­biet der Vege­ta­ti­ons­pfle­ge als Teil­be­reich der Unter-hal­tung des Schie­nen­net­zes als auch bei umfas­sen­der Betrach­tung des gesam­ten Tätig­keits­be­reichs des Unter­neh­mens.

Unter einer "sons­ti­gen Stel­le" ver­steht man nach stän­di­ger Recht­spre­chung eine behör­den­ähn­li­che Insti­tu­ti­on, die unab­hän­gig von ihrer Orga­ni­sa­ti­ons­form befugt ist, bei der Aus­füh­rung von Geset­zen mit­zu­wir­ken, ohne dabei eine Behör­de im ver­wal­tungs­recht­li­chen Sin­ne zu sein. Ist die Stel­le als juris­ti­sche Per­son des Pri­vat­rechts orga­ni­siert, müs­sen Merk­ma­le vor­lie­gen, die eine Gleich­stel­lung mit einer Behör­de recht­fer­ti­gen; bei einer Gesamt­be­trach­tung muss sie "als ver­län­ger­ter Arm des Staa­tes erschei­nen" 17. In die Gesamt­be­trach­tung sind alle wesent­li­chen Merk­ma­le der Gesell­schaft ein­zu­be­zie­hen, nament­lich ob sie im Eigen­tum der öffent­li­chen Hand steht 18, ob sie gewerb­lich tätig ist und mit ande­ren im Wett­be­werb steht 19, ob ihre Tätig­keit – unmit­tel­bar oder mit­tel­bar – aus öffent­li­chen Mit­teln finan­ziert wird 20 und in wel­chem Umfang staat­li­che Steue­rungs- und Ein­fluss­nah­me­mög­lich­kei­ten bestehen 21.

Bei einer Gesamt­be­trach­tung der die DB Netz AG prä­gen­den Merk­ma­le ergibt sich, dass sie sowohl in Bezug auf den Tätig­keits­be­reich des Schie­nen­baus als auch hin­sicht­lich der Unter­hal­tung und des Betriebs der Schie­nen­we­ge als "ver­län­ger­ter Arm des Staa­tes" zu wer­ten und damit einer Behör­de gleich­zu­stel­len ist.

Die DB Netz AG stand im Tat­zeit­raum – und steht bis heu­te – im allei­ni­gen (mit­tel­ba­ren) Bun­des­ei­gen­tum, weil der Bund sämt­li­che Antei­le an der DB AG hielt und hält und die­se zu 100 % Mut­ter­ge­sell­schaft der DB Netz AG war und ist. Dass die Eigen­tums­ver­hält­nis­se in Bezug auf die DB Netz AG dau­er­haft zumin­dest mehr­heit­lich so blei­ben wer­den, ergibt sich aus Art. 87e Abs. 3 Satz 2 und 3 GG, der für den Bund ein Ver­äu­ße­rungs­ver­bot bezüg­lich der Mehr­heit der Antei­le an Unter­neh­men fest­schreibt, die – wie die DB Netz AG – "den Bau, die Unter­hal­tung und das Betrei­ben von Schie­nen­we­gen" zum Gegen­stand haben.

Die DB Netz AG war im Tat­zeit­raum und ist bis heu­te nicht gewerb­lich tätig 22, stand zu ande­ren Unter­neh­men nicht im Wett­be­werb und hat­te in Bezug auf das Schie­nen­netz ins­ge­samt eine mono­pol­ar­ti­ge Stel­lung inne. Weder im Schie­nen­bau noch bei der Unter­hal­tung des Schie­nen­net­zes besteht ein funk­ti­ons­fä­hi­ger pri­vat­wirt­schaft­li­cher Wett­be­werb, weil die­se Auf­ga­ben – wenn auch durch Ver­ga­be an Drit­te – mit Blick auf den Schie­nen­we­ge­vor­be­halt des Art. 87e Abs. 3 Satz 3 GG und den in Art. 87e Abs. 4 GG dau­er­haft sta­tu­ier­ten Infra­struk­tur­auf­trag des Bun­des bis heu­te allein und in ori­gi­nä­rer Ver­ant­wor­tung von der DB Netz AG erle­digt wer­den. Hin­zu kommt, dass auf­grund der hohen Inves­ti­ti­ons- und Unter­hal­tungs­kos­ten sowie des Land­ver­brauchs das Errich­ten und Unter­hal­ten von Par­al­lel­net­zen weder sinn­voll noch erwünscht ist 23. Nicht zuletzt des­halb geht auch die Richt­li­nie 2001/​14/​EG vom 26. Febru­ar 2001 über die Zuwei­sung von Fahr­weg­ka­pa­zi­tät u.a. 24 in den Erwä­gungs­grün­den Nr. 29 und 40 von einem natür­li­chen Mono­pol der Infra­struk­tur­be­trei­ber aus 25.

Auf­grund die­ses fak­tisch mono­po­lis­ti­schen Betrie­bes und wegen der Zuord­nung des Unter­neh­mens­be­rei­ches Schie­nen­be­reit­stel­lung und ‑unter­hal­tung zur klas­si­schen Daseins­vor­sor­ge wird die DB Netz AG ver­ga­be­recht­lich bis­her über­wie­gend auch als öffent­li­cher Auf­trag­ge­ber im Sin­ne des § 98 Satz 1 Nr. 2 GWB ange­se­hen 26.

Auch wer­den die Kos­ten nicht nur für den Schie­nen­bau, son­dern auch für die Unter­hal­tung des Schie­nen­net­zes letzt­lich durch den Bund finan­ziert. Zwar sind die Kos­ten für die Unter­hal­tung nicht wie die Kos­ten für Bau, Aus­bau und Ersatz­in­ves­ti­tio­nen unmit­tel­bar durch den Bund zu tra­gen (§ 8 Abs. 1 BSWAG), son­dern fal­len den Eisen­bah­nen des Bun­des – und damit den zum DB Kon­zern gehö­ren­den pri­vat­recht­li­chen Gesell­schaf­ten – zur Last (§ 8 Abs. 4 BSWAG). Die­ser Umstand steht der Bewer­tung der DB Netz AG als "sons­ti­ge Stel­le" im Sin­ne des § 11 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. c StGB indes nicht ent­ge­gen; denn die DB AG als Mut­ter­ge­sell­schaft der DB Netz AG war und ist dau­er­haft jeden­falls auf Zuschüs­se des Bun­des ange­wie­sen 27, wor­aus sich eine zumin­dest mit­tel­ba­re Finan­zie­rung der Unter­hal­tungs­maß­nah­men durch den Bun­des­haus­halt ergibt.

Die DB Netz AG unter­lag und unter­liegt schließ­lich auch staat­li­cher Steue­rung.

Hin­sicht­lich des Tätig­keits­be­reichs der Unter­hal­tung des Schie­nen­net­zes – zu der auch die der Sicher­heit des Schie­nen­net­zes die­nen­de Vege­ta­ti­ons­pfle­ge zu zäh­len ist – wird die­se Steue­rung über gesetz­lich gere­gel­te Betriebs- und Unter­hal­tungs­pflich­ten sowie über umfas­sen­de Wei­sungs­kom­pe­ten­zen des Eisen­bahn-Bun­des­am­tes aus­ge­übt.

Die DB Netz AG ist als Eisen­bahn­in­fra­struk­tur­un­ter­neh­men ver­pflich­tet, ihre Stre­cken dau­er­haft und in einem betriebs­si­che­ren Zustand für den Eisen­bahn­ver­kehr vor­zu­hal­ten 28. Ent­spre­chen­de gesetz­li­che Pflich­ten erge­ben sich aus einer Zusam­men­schau von § 2 Abs. 3, § 4 Abs. 1 Satz 1 und § 11 Abs. 2 Satz 3 AEG 29. So kann ein Eisen­bahn­in­fra­struk­tur­un­ter­neh­men nicht etwa unter Beru­fung auf die feh­len­de Wirt­schaft­lich­keit die Unter­hal­tung einer Stre­cke aus eige­nem Ent­schluss ein­stel­len und die­se dau­er­haft sper­ren. Viel­mehr hat der Gesetz­ge­ber mit dem in § 11 AEG gere­gel­ten Still­le­gungs­ver­fah­ren einen von der Geneh­mi­gung der zustän­di­gen Auf­sichts­be­hör­de abhän­gi­gen Weg vor­ge-geben, wie sich Eisen­bahn­in­fra­struk­tur­un­ter­neh­men bei Vor­lie­gen bestimm­ter mate­ri­el­ler Vor­aus­set­zun­gen von ihrer Unter­hal­tungs­pflicht befrei­en kön­nen 30. Die Pflicht zur Erhal­tung der Eisen­bahn­in­fra­struk­tur in einem betriebs­si­che­ren Zustand ist in § 4 Abs. 1 Satz 1 AEG i.V.m. § 2 Abs. 1 EBO aus­drück­lich nor­miert 31. Die­se Pflich­ten bestan­den – da die ihnen zu Grun­de lie­gen­den Vor­schrif­ten inhalt­lich unver­än­dert seit 1994 Gel­tung bean­spru­chen – bereits im Tat­zeit­raum. Die DB Netz AG ist als Rechts­nach­fol­ge­rin inso­weit in die Rech­te und Las­ten der Deut­schen Bun­des­bahn ein­ge­tre­ten 32.

In for­mel­ler Hin­sicht durf­te das Eisen­bahn-Bun­des­amt bereits zur Tat­zeit gegen­über der DB Netz AG zur Durch­set­zung einer ord­nungs­ge­mä­ßen Erstel­lung und Unter­hal­tung der Bahn­an­la­gen Ein­zel­an­wei­sun­gen in dem­sel­ben Umfang aus­spre­chen, wie es zur Zeit der ehe­ma­li­gen Bun­des- und Reichs­bahn im Wege der behörd­li­chen Selbst­kon­trol­le mög­lich war 33.

Durch § 2 Abs. 4 Nr. 1 EBO (idF vom 27. Dezem­ber 1993) wer­den dem Eisen­bahn-Bun­des­amt zur Ver­ein­heit­li­chung des Sicher­heits­stan­dards 34 und zur ord­nungs­ge­mä­ßen Unter­hal­tung der Schie­nen­we­ge, damit etwa auch zur Gewähr­leis­tung eines § 9 EBO ent­spre­chen­den Regel­lichtrau­mes durch Maß­nah­men der Vege­ta­ti­ons­pfle­ge 35 Wei­sungs­be­fug­nis­se ein­ge­räumt, die über die­je­ni­gen einer Rechts­auf­sichts­be­hör­de hin­aus­ge­hen und fach­auf­sicht­li­che Kom­po­nen­ten ent­hal­ten 36. Mit­hin ist gesetz­lich sicher­ge­stellt, dass der Bund über das Eisen­bahn-Bun­des­amt einen bestim­men­den Ein­fluss auf die Ent­wick­lung der Eisen­bahn­in­fra­struk­tur hat, um auf die­se Wei­se sei­ner in § 4 Abs. 1 AEG i.V.m. § 2 Abs. 1 EBO nor­mier­ten Pflicht zur Erhal­tung eines betriebs­si­che­ren Zustands des Schie­nen­net­zes und damit sei­nem Gewähr­leis­tungs­auf­trag nach Art. 87e Abs. 4 GG zu genü­gen 37.
Dem Eisen­bahn-Bun­des­amt oblag und obliegt zudem gemäß § 3 Abs. 2 BEVVG 38 u.a. die Aus­übung der Eisen­bahn­auf­sicht und damit ein­her­ge­hend bereits zur Tat­zeit die umfas­sen­de Befug­nis, im Rah­men die­ser Zustän­dig­keit gegen gesetz­wid­ri­ges Han­deln der pri­vat­recht­lich orga­ni­sier­ten Eisen­bahn­un­ter­neh­men ein­zu­schrei­ten sowie im Bereich der Gefah­ren­ab­wehr tätig zu wer­den 39. Mit dem 2. Gesetz zur Ände­rung eisen­bahn­recht­li­cher Vor­schrif­ten vom 21. Juni 2002 40 hat der Gesetz­ge­ber durch § 5a AEG nun­mehr die aus der Eisen­bahn­auf­sicht erwach­sen­den Ein­griffs­kom­pe­ten­zen aus­drück­lich gesetz­lich gere­gelt 41.

Für den im vor­lie­gen­den Fall nicht betrof­fe­nen wei­te­ren Tätig­keits­be­reich der DB Netz AG, den Bau- und Aus­bau des Schie­nen­net­zes, bestehen zudem wei­te­re, weit­rei­chen­de gesetz­li­che Steue­rungs­me­cha­nis­men des Bun­des.

So kann der Bund durch den Bedarfs­plan zum Bun­des­schie­nen­we­ge­aus­bau­ge­setz (BSWAG) fest­le­gen, wel­che Eisen­bahn­stre­cken neu bzw. aus­ge­baut wer­den. Eine Kon­kre­ti­sie­rung die­ses Bedarfs­pla­nes neh­men die vom Bun­des­mi­nis­te­ri­um für Ver­kehr, Bau und Stadt­ent­wick­lung auf­ge­stell­te Fünf­jah­res­plä­ne vor, die die Grund­la­ge der Auf­stel­lung von Aus­bau­plä­nen für die Bun­des­schie­nen­we­ge bil­den (§ 5 Abs. 1 BSWAG). Der Bedarfs­plan ist alle fünf Jah­re nach einer Prü­fung durch das Bun­des­mi­nis­te­ri­um für Ver­kehr, Bau und Stadt­ent­wick­lung gege­be­nen­falls anzu­pas­sen, wobei die Auf­stel­lung und Anpas­sung des Bedarfs­pla­nes durch Gesetz vor­ge­nom­men wird (§ 4 Abs. 1 BSWAG). Nach § 8 Abs. 1 Satz 2 BSWAG finan­ziert der Bund unmit­tel­bar den Bau, den Aus­bau sowie Ersatz­in­ves­ti­tio­nen. Damit ist neben der grund­sätz­li­chen Befug­nis zur Fest­le­gung der durch­zu­füh­ren­den Bau­maß­nah­men für den Schie­nen­bau eine unmit­tel­ba­re Ein­fluss­nah­me des Staa­tes auch über die Mit­tel­ver­ga­be gege­ben 42.

Nach alle­dem erfül­len bzw. erfüll­ten im Tat­zeit­raum sämt­li­che der von der DB Netz AG wahr­ge­nom­me­nen Geschäfts­be­rei­che die Vor­aus­set­zun­gen, die nach der Recht­spre­chung an eine "sons­ti­ge Stel­le" im Sin­ne des § 11 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. c StGB zu stel­len sind. Damit kann dahin­ste­hen, ob – wie dies das Land­ge­richt getan hat – für die Beur­tei­lung die­ses Tat­be­stands­merk­mals auch auf ein­zel­ne abgrenz­ba­re Tätig­keits­be­rei­che oder Unter­ein­hei­ten eines Unter­neh­mens – hier die dem Geschäfts­be­reich der Unter­hal­tung des Schie­nen­net­zes zuzu­rech­nen­den Vege­ta­ti­ons­pfle­ge – abge­stellt wer­den kann 43 oder ob für die recht­li­che Ein­ord­nung als "sons­ti­ge Stel­le" eine ein­heit­li­che Betrach­tung des Unter­neh­mens als Gan­zes unter Ein­be­zie­hung aller ihm oblie­gen­den gesetz­li­chen Zustän­dig­kei­ten und Tätig­keits­be­rei­che gebo­ten ist 44.

Ange­sichts der über das Eisen­bahn-Bun­des­amt bestehen­den, weit­rei­chen­den eisen­bahn­ver­wal­tungs­recht­li­chen sowie den dar­ge­leg­ten, alle Tätig­keits­be­rei­che der DB Netz AG betref­fen­den gesetz­li­chen Steue­rungs­mög­lich­kei­ten des Bun­des wird die Annah­me einer sons­ti­gen Stel­le im Sin­ne des § 11 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. c StGB nicht dadurch in Fra­ge gestellt, dass das Land­ge­richt kei­ne Fest­stel­lun­gen dazu getrof­fen hat, wel­che akti­en­recht­li­chen Befug­nis­se der Bund als Allein­ge­sell­schaf­ter der DB AG im Hin­blick auf die von die­ser beherrsch­ten DB Netz AG im Ein­zel­nen im Tat­zeit­raum hat­te 45. Auf die vom Bun­des­ge­richts­hof in sei­ner Ent­schei­dung vom 19. Juni 2008 46 ins­be­son­de­re im Hin­blick auf das Bestimmt­heits­ge­bot des Art. 103 Abs. 2 GG zu die­sem Kri­te­ri­um geäu­ßer­ten Beden­ken kommt es des­halb hier eben­falls nicht an.

Der Ange­klag­te war auch zur Wahr­neh­mung von Auf­ga­ben der öffent­li­chen Ver­wal­tung bestellt. Eines förm­li­chen, öffent­lich­recht­li­chen Bestel­lungs­ak­tes mit Warn­funk­ti­on bedurf­te es hier­für nicht 47, weil dem Ange­klag­ten nach den Fest­stel­lun­gen als Nie­der­las­sungs­lei­ter bewusst war, bei einer "sons­ti­gen Stel­le" beschäf­tigt zu sein, die ihrer gesetz­li­chen Zweck­be­stim­mung gemäß Auf­ga­ben der öffent­li­chen Ver­wal­tung wahr­nahm 48. Als lei­ten­der Ange­stell­ter war er sowohl län­ger­fris­tig für die Stel­le tätig, als auch orga­ni­sa­to­risch – an her­aus­ge­ho­be­ner Stel­le – in deren Behör­den­struk­tur ein­ge­glie­dert 49. Damit war für ihn auch hin­rei­chend deut­lich erkenn­bar, dass mit sei­ner Anstel­lung die glei­chen straf­be­wehr­ten Ver­hal­tens­pflich­ten ver­bun­den waren, wie sie den in einem öffent­lich­recht­li­chen Anstel­lungs­ver­hält­nis bei einer Behör­de beschäf­tig­ten Per­so­nen oblie­gen 50 oder wie sie für die ihm unter­stell­ten Sach­be­ar­bei­ter, die nach Art. 143a Abs. 1 Satz 3 GG, § 12 Abs. 2 DBGrG als zuge­wie­se­ne Beam­te für die DB Netz AG tätig wur­den, gal­ten.

Bun­des­ge­richts­hof, Beschluss vom 9. Dezem­ber 2010 – 3 StR 312/​10

  1. Deut­sche Bahn Grün­dungs­ge­setz[]
  2. BGH, Urteil vom 16.07.2004 – 2 StR 486/​03, BGHSt 49, 214, 217 ff.[]
  3. BGH, Urteil vom 16.07.2004 – 2 StR 486/​03, BGHSt 49, 214, 226 f.[]
  4. ABl. L 237 S. 25[]
  5. BGBl. I S. 2378[]
  6. BT-Drs. 12/​5015 S. 11; 12/​4609 S. 55; Wind­thorst in: Sachs, GG, 5. Aufl., Art. 87e Rn. 3 ff.; Sold­ner, Libe­ra­li­sie­rung des Eisen­bahn­we­sens, 2008 S. 82[]
  7. Maun­z/­Dü­rig-Möstl, GG, Art. 87e Rn. 112, Stand: Novem­ber 2006[]
  8. vgl. hier­zu BGH, Urtei­le vom 16.07.2004 – 2 StR 486/​03, BGHSt 49, 214, 220 ff.; vom 19.06.2008 – 3 StR 490/​07, BGHSt 52, 290, 292 f.[]
  9. BVerwG, Urteil vom 25.10.2007 – 3 C 51/​06, BVerw­GE 129, 381, 383 ff.; zustim­mend Wilm­sen, IR 2008, 129 ff.[]
  10. Möstl aaO Rn. 112 f.; Etzold, Die Gewähr­leis­tungs­ver­ant­wor­tung des Bun­des für die Schie­nen­we­ge, 2010, S. 43 f., 65 ff.; Wind­thorst aaO Rn. 6[]
  11. Eisen­bahn-Bau- und Betriebs­ord­nung[]
  12. All­ge­mei­nes Eisen­bahn­ge­setz[]
  13. sie­he nur BGH, Urtei­le vom 14.11.2003 – 2 StR 164/​03, NStZ 2004, 380, 381; vom 16.07.2004 – 2 StR 486/​03, BGHSt 49, 214, 220 ff.; und vom 19.06.2008 – 3 StR 490/​07, BGHSt 52, 290, 292 jeweils mwN[]
  14. SK-StG­B/­Ru­dol­phi/Stein § 11 Rn. 27, Stand: Febru­ar 2005; MünchKommStGB/​Radtke, 1. Aufl., § 11 Rn. 41; Hein­rich, Der Amts­trä­ger­be­griff im Straf­recht, 2001 S. 461, 637 f.; Zieschang, StV 2009, 74, 75; Döl­ling, JR 2009, 426 jeweils mwN; aA Cant­z­ler, Straf­recht­li­che Aus­wir­kun­gen der Pri­va­ti­sie­rung von Ver­wal­tungs­auf­ga­ben, 2001, S. 14 f., 116; Zwie­hoff in Fest­schrift für Herz­berg, 2008, S. 155, 165[]
  15. Gers­dorf in: v. Mangoldt/​Klein/​Stark, GG III, 6. Aufl., Art. 87e Rn. 54 ff.[]
  16. vgl. BGH, Urtei­le vom 19.12.1997 – 2 StR 521/​97, BGHSt 43, 370, 374; vom 14.11.2003 – 2 StR 164/​03, NStZ 2004, 380, 381[]
  17. BGH, Urtei­le vom 19.12.1997 – 2 StR 521/​97, BGHSt 43, 370, 376 f.; vom 16.07.2004 – 2 StR 486/​03, BGHSt 49, 214, 219; und vom 19.06.2008 – 3 StR 490/​07, BGHSt 52, 290, 293 f.[]
  18. BGH, Urteil vom 12.07.2001 – 4 StR 550/​00, NJW 2001, 3062, 3064[]
  19. BGH, Urtei­le vom 03.03.1999 – 2 StR 437/​98, BGHSt 45, 16, 20; vom 19.06.2008 – 3 StR 490/​07, BGHSt 52, 290, 294[]
  20. BGH, Urteil vom 03.03.1999 – 2 StR 437/​98, BGHSt 45, 16, 20[]
  21. BGH, Urtei­le vom 19.12.1997 – 2 StR 521/​97, BGHSt 43, 370, 378 f.; vom 03.03.1999- 2 StR 437/​98, BGHSt 45, 16, 20 f.; vom 12.07.2001 – 4 StR 550/​00, NJW 2001, 3062, 3064; und vom 16.07.2004 – 2 StR 486/​03, BGHSt 49, 214, 224 f.[]
  22. vgl. BGH, Urteil vom 19.06.2008 – 3 StR 490/​07, BGHSt 52, 290, 295; Kunz in: Eisen­bahn­recht, A 2.2 Erläu­te­run­gen zu § 1 DBGrG Nr. 14, Stand: 2004[]
  23. Maun­z/­Dü­rig-Möstl, GG, Art. 87e Rn. 113, Stand: Novem­ber 2006[]
  24. ABl. L 75 S. 29 ff.[]
  25. Gers­dorf, ZHR 168 (2004), 576, 594 ff.[]
  26. BGH, Urteil vom 19.06.2008 – 3 StR 490/​07, BGHSt 52, 290, 295; Ver­ga­be­kam­mer des Bun­des beim Bun­des­kar­tell­amt, Beschluss vom 21.01.2004 – VR 2 – 126/​03, Ver­ga­beR 2004, 365, 367; Battis/​Kersten, WuW 2005, 493, 497 ff.; Kunz aaO; Schlenke/​Thomas, BauR 1997, 412, 416; Broß, Ver­wArch 88 (1997), 521, 534; Lei­ne­mann, Die Ver­ga­be öffent­li­cher Auf­trä­ge, 4. Aufl., Rn. 68, 116; aA Homeis­ter, Öffent­li­che Auf­ga­be, Orga­ni­sa­ti­ons­form und Rechts­bin­dun­gen, 2005, S. 164 f. mwN; Hei­er­mann, BauR 1996, 443, 455[]
  27. BT-Drs. 12/​5015 S. 11; BR-Drs. 555/​07 S. 1; Gers­dorf, ZHR 168 (2004), 576[]
  28. BVerwG, Urteil vom 25.10.2007 – 3 C 51/​06, BVerw­GE 129, 381[]
  29. BVerwG, Urteil vom 25.10.2007 – 3 C 51/​06, BVerw­GE 129, 381, 383 ff.; Etzold aaO S. 168 ff.; Wilm­sen aaO; Homeis­ter aaO S. 162; Kra­mer in: Kunz, Eisen­bahn­recht, A 4.1, Erläu­te­run­gen zu § 4 AEG Rn. 3, Stand: 2009[]
  30. hier­zu Spo­err, DVBl 1997, 1309 ff.; Kra­mer aaO § 11 AEG Rn. 1, 8, 45[]
  31. Kra­mer aaO § 4 AEG Rn. 16[]
  32. BVerwG, Urteil vom 25.10.2007 – 3 C 51/​06, BVerw­GE 129, 381, 389; Wilm­sen aaO S. 130[]
  33. BVerwG, Beschluss vom 13.10.1994 – 7 VR 10/​94, NVwZ 1995, 379; Hoppe/​Schmidt/​Busch/​Schieferdecker, Sicher­heits­ver­ant­wor­tung im Eisen­bahn­we­sen, 2002, S. 54 f.[]
  34. vgl. BT-Drs. 12/​4609 (neu) S. 121[]
  35. vgl. OVG NRW, Urteil vom 08.06.2005 – 8 A 262/​05, Rn. 57, 101, inso­weit teil­wei­se in NuR 2005, 660 nicht abge­druckt[]
  36. BVerwG, Beschluss vom 13.10.1994 – 7 VR 10/​94, NVwZ 1995, 379, 380[]
  37. Basi­liee in: Kunz, Eisen­bahn­recht, A. 11.1, Erläu­te­rung zu § 2 Abs. 4 EBO, Stand: 2001; BT-Drucks. 12/​4609 (neu) S. 56 f., Abschn. 6 und 8[]
  38. Bun­des­ei­sen­bahn­ver­kehrs­ver­wal­tungs­ge­setz[]
  39. BVerwG, Beschluss vom 13.10.1994 – 7 VR 10/​94, NVwZ 1995, 379, 380; zustim­mend Frotscher/​Kramer, NVwZ 2001, 24, 29; Stu­den­roth, Ver­wArch 87 (1996), 97, 111 f.[]
  40. BGBl. I S. 2191[]
  41. Wittenberg/​Heinrichs/​Mittmann/​Zwanziger, AEG, 1. Aufl., § 5a Rn. 11[]
  42. sie­he zur ver­gleich­ba­ren Fall­ge­stal­tung bei der Pla­nungs­ge­sell­schaft Bahn­bau Deut­sche Ein­heit GmbH: BGH, Urteil vom 19.06.2008 – 3 StR 490/​07, BGHSt 52, 290, 296[]
  43. der Bun­des­ge­richts­hof hat die­se Fra­ge in sei­nem Urteil vom 19.06.2008 – 3 StR 490/​07, BGHSt 52, 290, 298 offen gelas­sen[]
  44. so BGH, Urteil vom 16.07.2004 – 2 StR 486/​03, BGHSt 49, 214, 227 für die DB AG; vgl. auch EuGH, Urteil vom 10.11.1998 – C‑44/​96, NJW 1998, 3261, 3262 Rn. 25[]
  45. vgl. BGH, Urteil vom 12.07.2001 – 4 StR 550/​00, NJW 2001, 3062, 3064[]
  46. 3 StR 490/​07, BGHSt 52, 290, 299; zustim­mend Döl­ling, JR 2009, 426; aA Rüben­stahl, NJW 2008, 3727[]
  47. aA Zieschang, StV 2009, 74, 76; Rausch, Die Bestel­lung zum Amts­trä­ger, 2007, S. 167 ff.[]
  48. vgl. BGH, Urtei­le vom 19.12.1997 – 2 StR 521/​97, BGHSt 43, 370, 380; und vom 19.06.2008 – 3 StR 490/​07, BGHSt 52, 290, 299[]
  49. vgl. BGH, Urteil vom 15.05.1997 – 1 StR 233/​96, BGHSt 43, 96, 102; Fischer, StGB, 58. Aufl., § 11 Rn. 20; Hein­rich aaO S. 452 f.[]
  50. vgl. BGH, Urteil vom 19.12.1997 – 2 StR 521/​97, BGHSt 43, 370, 380[]