"1 Kind, 7 Jah­re alt!" – Benach­tei­li­gung wegen des Geschlechts bei einer Bewer­bung

Bei einer mit­tel­ba­ren Benach­tei­li­gung wegen des Geschlechts kann die beson­de­re Benach­tei­li­gung des einen Geschlechts durch ein dem Anschein nach neu­tra­les Kri­te­ri­um mit einem Ver­weis auf sta­tis­ti­sche Erhe­bun­gen dar­ge­legt wer­den. Die her­an­ge­zo­ge­ne Sta­tis­tik muss aus­sa­ge­kräf­tig, dh. für die umstrit­te­ne Fall­kon­stel­la­ti­on gül­tig sein.

<span class="dquo">"</span>1 Kind, 7 Jah­re alt!" – Benach­tei­li­gung wegen des Geschlechts bei einer Bewer­bung

Eine Bewer­be­rin ist "Beschäf­tig­te" nach § 6 Abs. 1 Satz 2 Alt. 1 AGG. Da die Arbeit­ge­be­rin um Bewer­bun­gen für das von ihr ange­streb­te Beschäf­ti­gungs­ver­hält­nis nach­ge­sucht hat, ist sie "Arbeit­ge­be­rin" iSd. § 6 Abs. 2 Satz 1 AGG 1.

Eine arbeit­ge­ber­sei­ti­ge hand­schrift­li­che Anmer­kung oder Äuße­rung "ein Kind 7 Jah­re alt!" auf dem Lebens­lauf einer Frau kann von dem Ver­bot unmit­tel­ba­rer Benach­tei­li­gung erfasst sein (§ 3 Abs. 1 AGG). Eine sol­che ver­bo­te­ne unmit­tel­ba­re Benach­tei­li­gung ist stets vor­ran­gig zu prü­fen 2.

Die Arbeit­ge­be­rin hat die Bewer­be­rin mit der Bewer­bungs­ab­leh­nung benach­tei­ligt. Eine sol­che Benach­tei­li­gung liegt nach § 3 Abs. 1 Satz 1 AGG vor, wenn eine Per­son eine weni­ger güns­ti­ge Behand­lung erfährt, als eine ande­re Per­son in einer ver­gleich­ba­ren Situa­ti­on erfährt, erfah­ren hat oder erfah­ren wür­de. Im Ver­hält­nis zur tat­säch­lich ein­ge­stell­ten, erfolg­rei­chen Per­son wur­de die Bewer­be­rin weni­ger güns­tig behan­delt.

Die Bewer­be­rin befand sich mit der letzt­lich aus­ge­wähl­ten Per­son in einer ver­gleich­ba­ren Situa­ti­on (§ 3 Abs. 1 Satz 1 AGG). Zwar hat die Arbeit­ge­be­rin vor­ge­tra­gen, ihre Ein­stel­lungs­ent­schei­dung hät­te aus­schließ­lich fach­li­che Gesichts­punk­te gehabt. Damit hat sie jedoch nicht in Abre­de gestellt, dass die Bewer­be­rin objek­tiv für die aus­ge­schrie­be­ne Stel­le geeig­net gewe­sen wäre. In der Stel­len­aus­schrei­bung wur­de (nur) ein/​e Buch­hal­ter/​in mit abge­schlos­se­ner kauf­män­ni­scher Aus­bil­dung gesucht. Spe­zi­el­le Kennt­nis­se der Bilanz­buch­hal­tung wur­den in der Aus­schrei­bung nicht ver­langt.

Zwi­schen der benach­tei­li­gen­den Behand­lung und einem durch § 1 AGG ver­bo­te­nen Anknüp­fungs­merk­mal muss ein Kau­sal­zu­sam­men­hang bestehen. § 22 AGG trifft dabei hin­sicht­lich des Ursa­chen­zu­sam­men­hangs zwi­schen Nach­teil und ver­bo­te­nem Merk­mal eine Beweis­last­re­ge­lung, die sich zugleich auf die Dar­le­gungs­last aus­wirkt. Nach § 22 Halbs. 1 AGG genügt eine Per­son, die sich wegen eines der in § 1 AGG genann­ten Grün­de für benach­tei­ligt hält, ihrer Dar­le­gungs­last, wenn sie Indi­zi­en vor­trägt, die die­se Benach­tei­li­gung ver­mu­ten las­sen 3. Bei der Prü­fung eines sol­chen Kau­sal­zu­sam­men­hangs sind alle Umstän­de des Rechts­streits im Sin­ne einer Gesamt­be­trach­tung und ‑wür­di­gung des Sach­ver­halts zu berück­sich­ti­gen 4. Die vor­ge­tra­ge­nen Tat­sa­chen müs­sen dar­auf schlie­ßen las­sen, dass die Benach­tei­li­gung zumin­dest auch wegen jenes Merk­mals erfolgt ist. Durch die Ver­wen­dung der Begrif­fe "Indi­zi­en" und "ver­mu­ten" bringt das Gesetz zum Aus­druck, dass es hin­sicht­lich des Zusam­men­hangs zwi­schen einem der in § 1 AGG genann­ten Grün­de und einer ungüns­ti­ge­ren Behand­lung genügt, Hilfs­tat­sa­chen vor­zu­tra­gen, die zwar nicht zwin­gend den Schluss auf die Kau­sa­li­tät zulas­sen, die aber gleich­wohl die Annah­me recht­fer­ti­gen, dass die Kau­sa­li­tät gege­ben ist 5. Auf ein schuld­haf­tes Han­deln oder gar eine Benach­tei­li­gungs­ab­sicht kommt es nicht an 6. Ist eine sol­che Ver­mu­tung für eine Benach­tei­li­gung wegen eines in § 1 AGG genann­ten Grun­des zu beja­hen, trägt nach § 22 AGG die ande­re Par­tei die Dar­le­gungs- und Beweis­last dafür, dass kein Ver­stoß gegen die Bestim­mun­gen zum Schutz vor Benach­tei­li­gun­gen vor­ge­le­gen hat.

Für die Ver­mu­tungs­wir­kung des § 22 AGG ist es aus­rei­chend, dass ein in § 1 AGG genann­ter Grund "Bestand­teil eines Motiv­bün­dels" ist, das die Ent­schei­dung beein­flusst hat. Wie die von Art. 3 Abs. 2 und Abs. 3 GG genann­ten "Merk­ma­le" dür­fen auch die "Grün­de" des § 1 AGG nicht als Anknüp­fungs­punkt für eine benach­tei­li­gen­de recht­li­che Ungleich­be­hand­lung her­an­ge­zo­gen wer­den 7. Es ist nicht erfor­der­lich, dass der von Ver­fas­sungs oder Geset­zes wegen als Anknüp­fungs­punkt ver­bo­te­ne Grund aus­schließ­li­ches oder auch nur ein wesent­li­ches Motiv für das Han­deln des Benach­tei­li­gen­den ist. Eine blo­ße Mit­ur­säch­lich­keit genügt 8. Soll­te die Arbeit­ge­be­rin vor­lie­gend also an das Geschlecht der Bewer­be­rin bei ihrer benach­tei­li­gen­den Behand­lung ange­knüpft haben, so muss­te dies nicht der vor­herr­schen­de Beweg­grund, ihr Haupt­mo­tiv oder die "Trieb­fe­der" ihres Ver­hal­tens sein.

Bei der Beur­tei­lung von Tat­be­stän­den, die auf eine unmit­tel­ba­re oder mit­tel­ba­re Dis­kri­mi­nie­rung schlie­ßen las­sen, sind die inner­staat­li­chen Rechts­vor­schrif­ten oder ‑gepflo­gen­hei­ten maß­ge­bend 9. Die Beweis­kraft der vor­ge­leg­ten Beweis­mit­tel ist nach den Regeln des inner­staat­li­chen Rechts zu beur­tei­len 10. Maß­ge­bend für die Beweis­wür­di­gung ist die freie Über­zeu­gung des Tat­sa­chen­ge­richts unter Zugrun­de­le­gung des abge­senk­ten Beweis­ma­ßes des § 22 AGG, § 286 Abs. 1 Satz 1 ZPO. Die Gerich­te haben dabei dar­über zu wachen, dass im Rah­men des Nach­wei­ses von Tat­sa­chen, die das Vor­lie­gen einer Dis­kri­mi­nie­rung ver­mu­ten las­sen, die Ver­wirk­li­chung des mit der RL 2006/​54/​EG ver­folg­ten Ziels nicht beein­träch­tigt wird 11.

Die Wür­di­gung der Tat­sa­chen­ge­rich­te, ob die von einem Bewer­ber vor­ge­tra­ge­nen und unstrei­ti­gen oder bewie­se­nen (Hilfs-)Tatsachen eine Benach­tei­li­gung wegen des Geschlechts ver­mu­ten las­sen, ist nur ein­ge­schränkt revi­si­bel. Die nach § 286 Abs. 1 Satz 1 ZPO gewon­ne­ne Über­zeu­gung bzw. Nicht­über­zeu­gung von einer über­wie­gen­den Wahr­schein­lich­keit für die Kau­sa­li­tät zwi­schen dem ver­pön­ten Merk­mal – hier das Geschlecht der Bewer­be­rin – und einem Nach­teil kann revi­si­ons­recht­lich nur dar­auf über­prüft wer­den, ob sie mög­lich und in sich wider­spruchs­frei ist und nicht gegen Rechts­sät­ze, Denk­ge­set­ze oder Erfah­rungs­sät­ze ver­stößt 12.

Eine unmit­tel­ba­re Benach­tei­li­gung wegen des Geschlechts iSd. § 3 Abs. 1 Satz 2 AGG liegt nicht schon des­we­gen vor, weil die Bewer­be­rin bei ihrer Bewer­bung wegen ihrer "Mut­ter­schaft" ungüns­ti­ger behan­delt wor­den wäre.

Schwan­ger­schaft und Mut­ter­schaft sind untrenn­bar mit dem Geschlecht ver­bun­den, sie kön­nen als Dif­fe­ren­zie­rungs­merk­ma­le aus­schließ­lich Frau­en nach­tei­lig tref­fen. Das hat Ein­gang in Art. 2 Abs. 7 Unter­abs. 3 der Richt­li­nie 76/​207/​EWG des Rates vom 09.02.1976 zur Ver­wirk­li­chung des Grund­sat­zes der Gleich­be­hand­lung von Män­nern und Frau­en hin­sicht­lich des Zugangs zur Beschäf­ti­gung, zur Berufs­bil­dung und zum beruf­li­chen Auf­stieg sowie in Bezug auf die Arbeits­be­din­gun­gen (i.d.F. der Richt­li­nie 2002/​73/​EG des Euro­päi­schen Par­la­ments und des Rates vom 23.09.2002 zur Ände­rung der Richt­li­nie 76/​207/​EWG) sowie spä­ter in Art. 2 Abs. 2 Buchst. c der die Richt­li­nie 76/​207/​EWG ablö­sen­den Richt­li­nie 2006/​54/​EG des Euro­päi­schen Par­la­ments und des Rates vom 05.07.2006 zur Ver­wirk­li­chung des Grund­sat­zes der Chan­cen­gleich­heit und Gleich­be­hand­lung von Män­nern und Frau­en in Arbeits- und Beschäf­ti­gungs­fra­gen gefun­den 13. Der EuGH hat stets mit sei­ner Recht­spre­chung unter­stri­chen, dass jede im Zusam­men­hang mit Schwan­ger­schaft und Mut­ter­schaft erfol­gen­de Schlech­ter­stel­lung von Frau­en eine unmit­tel­ba­re Dis­kri­mi­nie­rung auf­grund des Geschlechts dar­stellt 14. Unter "Mut­ter­schaft" ist aber nur der beson­de­re Schutz der Frau im Zusam­men­hang mit einer kurz bevor­ste­hen­den oder gera­de erfolg­ten Ent­bin­dung zu ver­ste­hen.

Die Tat­sa­che, dass die Bewer­be­rin Mut­ter eines sie­ben­jäh­ri­gen Kin­des ist, fällt nicht unter "Mut­ter­schaft", wie sie das AGG und das Uni­ons­recht unter beson­de­ren Schutz stel­len. Eine unmit­tel­ba­re Dis­kri­mi­nie­rung in die­sem Sin­ne liegt nicht vor.

Eine unmit­tel­ba­re Benach­tei­li­gung einer Frau wegen ihres Geschlechts ist aber nicht auf die Fäl­le einer ungüns­ti­ge­ren Behand­lung wegen Schwan­ger­schaft oder Mut­ter­schaft begrenzt. § 3 Abs. 1 Satz 2 AGG sieht bei die­sen Umstän­den "auch" eine unmit­tel­ba­re Benach­tei­li­gung, was klar­stellt, dass eine Beschrän­kung des Anwen­dungs­be­reichs von § 3 Abs. 1 Satz 1 AGG nicht vom Gesetz­ge­ber gewollt war 15. Zwar geht es bei der unmit­tel­ba­ren Benach­tei­li­gung wegen des Geschlechts um einen Grund, der aus­schließ­lich Arbeit­neh­mer eines der bei­den Geschlech­ter betrifft 16. Sol­che Grün­de sind jedoch nicht auf bio­lo­gi­sche Tat­sa­chen zu redu­zie­ren, die Män­ner und Frau­en nicht in glei­cher Wei­se betref­fen kön­nen, wie sich zum einen an dem Wort­laut von § 3 Abs. 1 Satz 2 AGG ("auch"), aber auch an der Recht­spre­chung des Gerichts­hofs der Euro­päi­schen Uni­on able­sen lässt 17.

Eine arbeit­ge­ber­sei­ti­ge Äuße­rung, die dem ande­ren Geschlecht gegen­über nicht gemacht wor­den wäre, kann einen Grund iSv. § 3 Abs. 1 Satz 1 AGG dar­stel­len, wenn aus­schließ­lich Arbeit­neh­mer eines der bei­den Geschlech­ter davon betrof­fen sind. Dar­un­ter kön­nen auch Äuße­run­gen fal­len, die von tra­dier­ten Rol­len­mus­tern aus­ge­hen und die­se als Grund­la­ge der Per­so­nal­aus­wahl ver­deut­li­chen. Dies kann auch eine arbeit­ge­ber­sei­ti­ge Bezug­nah­me auf die tra­dier­te Rol­len­ver­tei­lung in Fami­li­en ein­schließ­lich der damit ein­her­ge­hen­den pau­scha­len Annah­me sein, eines der bei­den Geschlech­ter sei haupt­säch­lich für die Kin­der­be­treu­ung zustän­dig und als Arbeits­kraft des­halb weni­ger fle­xi­bel oder nur mit Ein­schrän­kun­gen ver­füg­bar.

Ob die Anmer­kung der Arbeit­ge­be­rin auf dem zurück­ge­sand­ten Lebens­lauf für die Per­so­nal­aus­wahl und die Ableh­nung der Bewer­bung der Bewer­be­rin in die­sem Sin­ne Teil des Motiv­bün­dels war, obliegt der Beur­tei­lung durch das Tat­sa­chen­ge­richt und kann vom Bun­des­ar­beits­ge­richt nicht ent­schie­den wer­den, § 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO.

Eine arbeit­ge­ber­sei­ti­ge hand­schrift­li­che Anmer­kung "ein Kind 7 Jah­re alt!", kann an sich auf einem Lebens­lauf bezüg­lich der in § 1 AGG genann­ten Grün­de neu­tral sein, wenn sie bei allen sich bewer­ben­den Eltern gemacht wür­de, unab­hän­gig vom Geschlecht und aus einer Moti­va­ti­on her­aus, die mit dem AGG offen­sicht­lich in Ein­klang steht, § 5 AGG. Dies etwa bei einem Arbeit­ge­ber, der sich beson­ders für die beruf­li­che Ent­wick­lung von Eltern stark macht und bevor­zugt die­se bei Ein­stel­lun­gen berück­sich­tigt. Wird dage­gen eine sol­che Anmer­kung nur auf Lebens­läu­fen weib­li­cher Eltern­tei­le gemacht, liegt dar­in eine direk­te Benach­tei­li­gung "als Frau", wenn die Äuße­rung auf die her­kömm­li­che Rol­len­ver­tei­lung zwi­schen Män­nern und Frau­en bezo­gen ist und die Pro­ble­ma­tik der Ver­ein­ba­rung von Kin­der­be­treu­ung und Berufs­tä­tig­keit dem­ge­mäß nur als Ein­stel­lungs­hin­der­nis für Frau­en und Müt­ter nega­tiv in den Blick genom­men wird. In einem sol­chen Fall ist eine dahin gehen­de Anmer­kung des Arbeit­ge­bers nicht neu­tral, son­dern unmit­tel­bar auf die Bewer­be­rin als Frau bezo­gen. Ob ein sol­cher Fall unmit­tel­ba­rer Benach­tei­li­gung wegen des Geschlechts vor­liegt, ist eine Fra­ge der zu prü­fen­den Indi­zwir­kung. Es ist nicht Auf­ga­be der Per­so­nal­po­li­tik, die gesell­schaft­li­che Rol­len­ver­tei­lung zu ändern 18. Sie darf jedoch in der kon­kre­ten Per­so­nal­ent­schei­dung auch nicht zu Las­ten einer Bewer­be­rin an sol­che gesell­schaft­li­chen Rol­len­ver­tei­lun­gen anknüp­fen und sie in die Moti­va­ti­on der ableh­nen­den Ent­schei­dung ein­be­zie­hen. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt wird tatrich­ter­lich zu ent­schei­den haben, ob bei­spiels­wei­se in Anse­hung des Mikro­zen­sus 2010 vor­lie­gend ein sol­ches Vor­ge­hen der Arbeit­ge­be­rin zu beja­hen oder zu ver­nei­nen ist.

Es wird auch zu prü­fen sein, ob die Art der Anmer­kung und ihr Zustan­de­kom­men dar­auf hin­deu­ten, dass dar­in tat­säch­lich eine sol­che unzu­läs­si­ge Moti­va­ti­on der Arbeit­ge­be­rin zum Aus­druck kommt. Es wird dabei die Beto­nung durch Unter­strei­chung und Aus­ru­fe­zei­chen sowie die Tat­sa­che zu wür­di­gen haben, dass die Bewer­be­rin bei ihrer Bewer­bung das Alter ihres Kin­des nicht ange­ge­ben hat, son­dern die­ses – auf­wän­dig – von der Arbeit­ge­be­rin selbst errech­net wur­de.

Sofern das Gericht bei sei­ner Prü­fung eine durch Hilfs­tat­sa­chen aus­ge­lös­te Ver­mu­tung einer unmit­tel­ba­ren Benach­tei­li­gung der Bewer­be­rin wegen ihres Geschlechts bejaht, hat die Arbeit­ge­be­rin die Dar­le­gungs- und Beweis­last – mit dem Beweis­maß des Voll­be­wei­ses, § 286 Abs. 1 Satz 1 ZPO – dafür, dass der Gleich­be­hand­lungs­grund­satz nicht ver­letzt wor­den ist. Dar­zu­le­gen und zu bewei­sen ist, dass die auf dem Lebens­lauf der Bewer­be­rin ver­merk­te hand­schrift­li­che Ergän­zung kei­ne Anknüp­fung an das Geschlecht beinhal­tet, auch nicht im Sin­ne der dar­ge­stell­ten Recht­spre­chung zum "Motiv­bün­del". Inso­fern hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt recht­lich zutref­fend schon über­legt, dass weder eine ver­meint­lich bes­se­re Qua­li­fi­ka­ti­on der ein­ge­stell­ten Bewer­be­rin von Bedeu­tung ist, noch der Umstand, dass die bevor­zug­te Bewer­be­rin kei­ne Kin­der hat. Dass sich die Arbeit­ge­be­rin auf letz­te­re Tat­sa­che bis­her beru­fen hat, deu­tet im Gegen­teil eher dar­auf hin, dass bei der Arbeit­ge­be­rin geschlechts­be­zo­ge­ne Über­le­gun­gen bei der Ein­stel­lungs­ent­schei­dung durch­aus eine Rol­le gespielt haben kön­nen.

Eine Begrün­dung, die Arbeit­ge­be­rin habe die Bewer­be­rin bei der Ableh­nung ihrer Bewer­bung mit­tel­bar wegen ihres Geschlechts benach­tei­ligt, was durch die Anmer­kung "ein Kind 7 Jah­re alt!" auf dem zurück­ge­sand­ten Lebens­lauf indi­ziert wer­de, hält jedoch einer revi­si­ons­recht­li­chen Über­prü­fung durch das Bun­des­ar­beits­ge­richt nicht stand, da das sta­tis­ti­sche Mate­ri­al des Mikro­zen­sus 2010 dar­auf bezo­gen nicht aus­sa­ge­kräf­tig ist.

Nach § 3 Abs. 2 AGG liegt eine mit­tel­ba­re Dis­kri­mi­nie­rung vor, wenn dem Anschein nach neu­tra­le Vor­schrif­ten, Kri­te­ri­en oder Ver­fah­ren Per­so­nen wegen eines in § 1 AGG genann­ten Grun­des gegen­über ande­ren Per­so­nen in beson­de­rer Wei­se benach­tei­li­gen kön­nen, es sei denn, die betref­fen­den Vor­schrif­ten, Kri­te­ri­en oder Ver­fah­ren sind durch ein recht­mä­ßi­ges Ziel sach­lich gerecht­fer­tigt und die Mit­tel sind zur Errei­chung die­ses Ziels ange­mes­sen und erfor­der­lich.

Der Tat­be­stand einer mit­tel­ba­ren Dis­kri­mi­nie­rung setzt das Vor­lie­gen dem Anschein nach neu­tra­ler Vor­schrif­ten, Kri­te­ri­en oder Ver­fah­ren vor­aus. Neu­tral iSv. § 3 Abs. 2 AGG sind die bezeich­ne­ten Rege­lun­gen stets dann, wenn sie nicht an einen ver­bo­te­nen Anknüp­fungs­grund nach § 1 AGG unmit­tel­bar oder ver­deckt zwin­gend anknüp­fen. Als neu­tra­le Rege­lun­gen kom­men neben allen indi­vi­du­al- und kol­lek­tiv­ver­trag­li­chen Ver­ein­ba­run­gen auch sol­che Ein­zel­maß­nah­men – etwa in Gestalt von Wei­sun­gen – in Betracht, die auf die Auf­stel­lung oder die Anwen­dung einer all­ge­mei­nen Regel bzw. eines ver­all­ge­mei­nern­den Kri­te­ri­ums zurück­ge­hen 19.

Für die Annah­me einer mit­tel­ba­ren Benach­tei­li­gung iSd. § 3 Abs. 2 AGG ist ein sta­tis­ti­scher Nach­weis nicht zwin­gend erfor­der­lich, dass Per­so­nen, bei denen eines der Merk­ma­le des § 1 AGG vor­liegt, im Ver­hält­nis zu Per­so­nen, bei denen dies nicht der Fall ist, zah­len­mä­ßig wesent­lich stär­ker von einer Vor­schrift benach­tei­ligt wer­den, wenn das Kri­te­ri­um dazu typi­scher­wei­se geeig­net ist. Dies folgt aus dem Geset­zes­wort­laut und ent­spricht dem uni­ons­recht­li­chen Gebot des effet-uti­le, wonach die Rege­lun­gen einer Richt­li­nie inner­halb ihres Gel­tungs­be­reichs tat­säch­li­che Wirk­sam­keit ent­fal­ten sol­len 20.

Nach der Recht­spre­chung des EuGH wie des Bun­des­ar­beits­ge­richts kön­nen sich auch aus Sta­tis­ti­ken grund­sätz­lich Indi­zi­en für eine Geschlech­ter­dis­kri­mi­nie­rung erge­ben, also dafür, dass im Sin­ne einer mit­tel­ba­ren Dis­kri­mi­nie­rung schein­bar neu­tra­le Regelungen/​Vorschriften, Kri­te­ri­en, Leis­tun­gen oder Maß­nah­men tat­säch­lich nur eine Grup­pe von Merk­mals­trä­gern, zB nur das eine Geschlecht über­wie­gend betref­fen. Nach der Recht­spre­chung des EuGH ist eine mit­tel­ba­re Dis­kri­mi­nie­rung etwa dann anzu­neh­men, wenn sich aus den ver­füg­ba­ren sta­tis­ti­schen Daten ergibt, dass ein wesent­lich gerin­ge­rer Pro­zent­satz der weib­li­chen als der männ­li­chen Arbeit­neh­mer die durch die­se Rege­lung auf­ge­stell­ten Vor­aus­set­zun­gen erfül­len kann 21. Dabei ist es Sache des natio­na­len Gerichts zu beur­tei­len, ob die sta­tis­ti­schen Daten über die Situa­ti­on bei den Arbeits­kräf­ten aus­sa­ge­fä­hig sind und ob es sie berück­sich­ti­gen kann, ob sie sich auf eine aus­rei­chen­de Zahl von Per­so­nen bezie­hen, ob sie nicht rein zufäl­li­ge oder kon­junk­tu­rel­le Erschei­nun­gen wider­spie­geln und ob sie, gene­rell gese­hen, aus­sa­ge­kräf­tig erschei­nen 22.

Ent­ge­gen der Annah­me des Beru­fungs­ge­richts kann eine mit­tel­ba­re Dis­kri­mi­nie­rung der Bewer­be­rin wegen ihres Geschlechts infol­ge des hand­schrift­li­chen Zusat­zes auf ihrem Lebens­lauf nicht auf die sta­tis­ti­schen Daten des Mikro­zen­sus 2010 des Sta­tis­ti­schen Bun­des­am­tes gestützt wer­den.

Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat die Anmer­kung "ein Kind 7 Jah­re alt!" als eine dem Anschein nach neu­tra­le Vor­schrift oder als ein sol­ches Dif­fe­ren­zie­rungs­kri­te­ri­um ange­se­hen.

Bei einer mit­tel­ba­ren Dis­kri­mi­nie­rung iSd. § 3 Abs. 2 AGG kön­nen Vor­schrif­ten, Kri­te­ri­en oder Ver­fah­ren, die dem Anschein nach neu­tral sind, jedoch eine Grup­pe von Merk­mals­trä­gern wegen eines in § 1 AGG genann­ten Grun­des gegen­über einer ande­ren Grup­pe in beson­de­rer Wei­se benach­tei­lig­ten, auch durch nicht arbeit­ge­ber­be­zo­ge­ne Sta­tis­ti­ken belegt wer­den 23.

Im Grund­satz ist es daher revi­si­ons­recht­lich nicht zu bean­stan­den, wenn das Lan­des­ar­beits­ge­richt den Mikro­zen­sus 2010 als nicht arbeit­ge­ber­be­zo­ge­ne Sta­tis­tik für die Beur­tei­lung eines von ihm so ver­stan­de­nen "dem Anschein nach neu­tra­len Ver­hal­tens" her­an­ge­zo­gen hat. Inso­weit ist die Sta­tis­tik des Mikro­zen­sus jedoch vor­lie­gend nicht aus­sa­ge­kräf­tig.

Der Mikro­zen­sus 2010 prä­sen­tiert Ergeb­nis­se für ver­schie­de­ne Lebens­for­men. Dem liegt das Lebens­for­men­kon­zept des Berichts­jahrs 2005 zugrun­de, nach dem einer­seits tra­di­tio­nel­le For­men des (Zusammen-)Lebens wie Ehe­paa­re oder Allein­ste­hen­de, ande­rer­seits alter­na­ti­ve Lebens­for­men wie bei­spiels­wei­se nicht­ehe­li­che Lebens­ge­mein­schaf­ten oder Allein­er­zie­hen­de unter­schie­den wer­den 24. In dem Lebens­for­men­kon­zept wird die Erwerbs­tä­tig­keit der Bevöl­ke­rung grund­sätz­lich ent­lang zwei­er "Ach­sen" sta­tis­tisch erfasst: Ers­tens der Eltern­schaft und zwei­tens der Part­ner­schaft. Die Erwerbs­tä­ti­gen­quo­ten von Müt­tern und Vätern sind als Anteil der aktiv erwerbs­tä­ti­gen Müt­ter und Väter an allen Müt­tern bzw. Vätern defi­niert. Die Voll­zeit­quo­te drückt den Anteil an allen aktiv Erwerbs­tä­ti­gen aus 25. Aus dem Mikro­zen­sus geht her­vor, dass Ehe­frau­en mit Kin­dern zu 60 %, ver­hei­ra­te­te Väter zu 85 % berufs­tä­tig waren. Gra­vie­ren­de Unter­schie­de bestehen hin­sicht­lich des Umfangs der aus­ge­üb­ten Tätig­keit, da nur 25 % der erwerbs­tä­ti­gen, ver­hei­ra­te­ten Müt­ter in Voll­zeit arbei­te­ten im Gegen­satz zu 95 % der ver­hei­ra­te­ten Väter 26.

Von die­sen Daten kann nicht auf eine mit­tel­ba­re Benach­tei­li­gung der Bewer­be­rin als Bewer­be­rin geschlos­sen wer­den. Der Mikro­zen­sus unter­sucht nur, auf­ge­teilt in Lebens­for­men, die jewei­li­ge Quo­te der Beschäf­ti­gung und in die­sem Zusam­men­hang auch die Ver­tei­lung auf die Geschlech­ter. Vor­lie­gend geht es jedoch nicht um eine Beschäf­ti­gung, son­dern um eine ange­streb­te Beschäf­ti­gung, also um die Fra­ge der Behand­lung von Bewer­bun­gen. Den Ergeb­nis­sen des Mikro­zen­sus kön­nen kei­ne Zahlenangaben/​Geschlechterquoten hin­sicht­lich des Erfol­ges oder Miss­erfol­ges von Bewer­bun­gen oder ange­streb­ten Beschäf­ti­gun­gen in Voll­zeit­ar­beit ent­nom­men wer­den.

Bun­des­ar­beits­ge­richt, Urteil vom 18. Sep­tem­ber 2014 – 8 AZR 753/​13

  1. vgl. BAG 23.01.2014 – 8 AZR 118/​13, Rn. 17 und 20; 21.06.2012 – 8 AZR 188/​11, Rn. 17 und 18, BAGE 142, 143; 19.08.2010 – 8 AZR 370/​09, Rn. 23[]
  2. vgl. EuGH 20.10.2011 – C‑123/​10 – [Brach­ner] Rn. 55, Slg. 2011, I‑10003; 6.12 2007 – C‑300/​06 – [Voß] Rn. 26, Slg. 2007, I‑10573; 9.09.2003 – C‑25/​02 – [Rin­ke] Rn. 32, Slg. 2003, I‑8349; 9.02.1999 – C‑167/​97 – [Sey­mour-Smith und Perez] Rn. 53, Slg. 1999, I‑623[]
  3. BAG 26.06.2014 – 8 AZR 547/​13, Rn. 31 mwN; 26.09.2013 – 8 AZR 650/​12, Rn. 25 f. mwN; EuGH 19.04.2012 – C‑415/​10 – [Meis­ter] Rn. 34 ff.; vgl. auch Art.19 Abs. 1 RL 2006/​54/​EG[]
  4. vgl. EuGH 25.04.2013 – C‑81/​12 – [Aso­cia­tia ACCEPT] Rn. 50; 19.04.2012 – C‑415/​10 – [Meis­ter] Rn. 42 ff.; BAG 26.06.2014 – 8 AZR 547/​13, Rn. 31 mwN; 21.06.2012 – 8 AZR 364/​11, Rn. 33, BAGE 142, 158[]
  5. BAG 23.08.2012 – 8 AZR 285/​11, Rn. 32; 27.01.2011 – 8 AZR 580/​09, Rn. 29[]
  6. BAG 21.06.2012 – 8 AZR 364/​11, Rn. 32, aaO[]
  7. vgl. BVerfG 28.01.1992 – 1 BvR 1025/​82, 1 BvL 16/​83, 1 BvL 10/​91, zu C I 1 der Grün­de, BVerfGE 85, 191[]
  8. BAG 26.06.2014 – 8 AZR 547/​13, Rn. 34; 26.09.2013 – 8 AZR 650/​12, Rn. 25[]
  9. RL 2006/​54/​EG, 30. Erwä­gungs­grund[]
  10. vgl. EuGH 21.07.2011 – C‑159/​10, – C‑160/​10 – [Fuchs und Köh­ler] Rn. 79, 82, Slg. 2011, I‑6919[]
  11. EuGH 19.04.2012 – C‑415/​10 – [Meis­ter] Rn. 42; BAG 26.06.2014 – 8 AZR 547/​13, Rn. 39[]
  12. BAG 27.03.2014 – 6 AZR 989/​12, Rn. 37; 26.09.2013 – 8 AZR 650/​12, Rn. 28; 21.06.2012 – 8 AZR 364/​11, Rn. 34, BAGE 142, 158; 13.10.2011 – 8 AZR 608/​10, Rn. 36[]
  13. sie­he nur Erwä­gungs­grund 23 RL 2006/​54/​EG[]
  14. EuGH 8.11.1990 – C-177/​88 – [Dek­ker] Rn. 14, Slg. 1990, I‑3941; 4.10.2001 – C‑438/​99 – [Jimé­nez Mel­gar] Rn. 46, Slg. 2001, I‑6915; vgl. 18.11.2004 – C‑284/​02 – [Sass] Rn. 35 f., Slg. 2004, I‑11143[]
  15. vgl. dazu die Geset­zes­be­grün­dung BT-Drs. 16/​1780 S. 32[]
  16. EuGH 18.03.2014 – C‑167/​12 – [CD] Rn. 46 f.; 7.12 2000 – C‑79/​99 – [Schnor­bus] Rn. 33, Slg. 2000, I‑10997[]
  17. vgl. EuGH 8.11.1990 – C-177/​88 – [Dek­ker] Slg. 1990, I‑3941; vgl. BT-Drs. 16/​1780 S. 32[]
  18. vgl. BAG 27.01.2011 – 8 AZR 483/​09, Rn. 32; 22.07.2010 – 8 AZR 1012/​08, Rn. 74[]
  19. BAG 22.06.2011 – 8 AZR 48/​10, Rn. 36 f., BAGE 138, 166; HWK/​Rupp 6. Aufl. § 3 AGG Rn. 6; Schleu­se­ner in Schleusener/​Suckow/​Voigt AGG 4. Aufl. § 3 Rn. 74; vgl. auch Bauer/​Göpfert/​Krieger AGG 3. Aufl. § 3 Rn. 21 f., die von ein­sei­ti­ger Auf­stel­lung von Maß­stä­ben oder Vor­aus­set­zun­gen durch den Arbeit­ge­ber spre­chen[]
  20. BAG 22.04.2010 – 6 AZR 966/​08, Rn.20, BAGE 134, 160; 18.08.2009 – 1 ABR 47/​08, Rn. 29, BAGE 131, 342[]
  21. sie­he EuGH 6.12 2007 – C‑300/​06 – [Voß] Rn. 41, Slg. 2007, I‑10573; 9.02.1999 – C‑167/​97 – [Sey­mour Smith und Perez] Rn. 59, Slg. 1999, I‑623[]
  22. EuGH 27.10.1993 – C‑127/​92 – [End­erby] Rn. 17, Slg. 1993, I‑5535[]
  23. vgl. BAG 22.04.2010 – 6 AZR 966/​08, Rn.20, BAGE 134, 160; 18.08.2009 – 1 ABR 47/​08, Rn. 29, BAGE 131, 342[]
  24. Kel­ler/​Haustein Ver­ein­bar­keit von Fami­lie und Beruf, Ergeb­nis­se des Mikro­zen­sus 2010, Sta­tis­ti­sches Bun­des­amt, Wirt­schaft und Sta­tis­tik, Janu­ar 2012 S. 30[]
  25. vgl. Keller/​Haustein aaO S. 31[]
  26. Keller/​Haustein aaO S. 36/​37[]