Betriebs­über­gang im Bewa­chungs­ge­wer­be

Ob anläss­lich der Neu­ver­ga­be eines Bewa­chungs­auf­tra­ges ein Betriebs­über­gang im Sin­ne von § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB statt­fin­det, rich­tet sich nach einer alle rele­van­ten Umstän­de erfas­sen­den Gesamt­wür­di­gung. Dabei ist im Bewa­chungs­ge­wer­be zwar regel­mä­ßig, aber nicht aus­nahms­los von einem betriebs­mit­tel­ar­men und mit­hin von der mensch­li­chen Arbeits­kraft gepräg­ten Betrieb aus­zu­ge­hen.

Betriebs­über­gang im Bewa­chungs­ge­wer­be

Eine ande­re Beur­tei­lung kann aber gerecht­fer­tigt sein, wenn die Neu­ver­ga­be eines Auf­trags umfas­sen­de Sicher­heits­dienst­leis­tun­gen zum Gegen­stand hat, die den Ein­satz eines umfas­sen­den und spe­zi­ell auf die Bedürf­nis­se des Auf­trag­ge­bers zuge­schnit­te­nen, zen­tral gesteu­er­ten DV-Sicher­heits­sys­tems vor­ausetz­ten und die­ses beim bis­he­ri­gen Auf­trag­neh­mer zum Ein­satz kam und im Wesent­li­chen unver­än­dert wei­ter­hin ver­wen­det wird, weil es unver­zicht­ba­re ver­trag­li­che und tat­säch­li­che Vor­aus­set­zun­gen der Leis­tungs­er­brin­gung ist.

In die­sem Fal­le tre­ten per­so­nal­in­ten­si­ve unter­stüt­zen­de Antei­le der Sicher­heits­dienst­leis­tun­gen (Kon­troll­gän­ge, Alar­min­ter­ven­ti­on, War­tung der Sys­te­me und Anla­gen, Besu­cher­emp­fang usw.) in den Hin­ter­grund. Auf die Über­nah­me eines nach Zahl- und Sach­kun­de wesent­li­chen Teils der Beleg­schaft kommt es dann nicht an 1.

Ein Betriebs- oder Betriebs­teil­über­gang nach § 613 a Abs. 1 Satz 1 BGB setzt einen recht­ge­schäft­li­chen Über­gang auf einen ande­ren Inha­ber vor­aus, wobei die Wah­rung der Iden­ti­tät der betref­fen­den wirt­schaft­li­chen Ein­heit erfor­der­lich ist. Der Begriff der wirt­schaft­li­chen Ein­heit bezieht sich auf eine orga­ni­sa­to­ri­sche Gesamt­heit von Per­so­nen und Sachen zur auf Dau­er ange­leg­ten Aus­übung einer wirt­schaft­li­chen Tätig­keit mit eige­ner Ziel­set­zung. Bei der Prü­fung, ob eine sol­che Ein­heit über­ge­gan­gen ist, müs­sen sämt­li­che den betref­fen­den Vor­gang kenn­zeich­nen­den Tat­sa­chen berück­sich­tigt wer­den.

Dazu gehö­ren als Teil­as­pek­te der Gesamt­wür­di­gung:

  1. Die Art des betref­fen­den Unter­neh­mens oder Betriebs,
  2. der etwai­ge Über­gang der mate­ri­el­len Betriebs­mit­tel wie Gebäu­de und beweg­li­che Güter,
  3. der Wert der imma­te­ri­el­len Akti­va im Zeit­punkt des Über­gangs,
  4. die etwai­ge Über­nah­me der Haupt­be­leg­schaft,
  5. der etwai­ge Über­gang der Kund­schaft,
  6. der Grad der Ähn­lich­keit zwi­schen den vor und nach dem Über­gang ver­rich­te­ten Tätig­kei­ten und
  7. die Dau­er einer even­tu­el­len Unter­bre­chung die­ser Tätig­keit.

Die Iden­ti­tät der Ein­heit kann sich auch aus ande­ren Merk­ma­len wie ihrem Per­so­nal, den Füh­rungs­kräf­ten, ihrer Arbeits­or­ga­ni­sa­ti­on, den Betriebs­me­tho­den und ggf. den ihr zur Ver­fü­gung ste­hen­den Betriebs­mit­teln erge­ben. Den für das Vor­lie­gen eines Über­gangs maß­geb­li­chen Kri­te­ri­en kommt je nach der aus­ge­üb­ten Tätig­keit und je nach den Pro­duk­ti­ons- und Betriebs­me­tho­den unter­schied­li­ches Gewicht zu 2.

In Bran­chen in denen es im Wesent­li­chen auf die mensch­li­che Arbeits­kraft ankommt, kann auch eine Gesamt­heit von Arbeit­neh­mern eine wirt­schaft­li­che Ein­heit dar­stel­len. Hin­ge­gen stellt die blo­ße Fort­füh­rung der Tätig­keit durch einen ande­ren Auf­trag­neh­mer eben­so wenig einen Betriebs­über­gang dar, wie die rei­ne Auf­trags­nach­fol­ge. Der blo­ße Ver­lust eines Auf­trags an einen Mit­be­wer­ber stellt daher für sich genom­men auch kei­nen Über­gang im Sin­ne der Richt­li­nie 2001/​23/​EG dar 3.

In betriebs­mit­tel­ge­präg­ten Betrie­ben kann ein Betriebs­über­gang auch ohne Über­nah­me von Per­so­nal vor­lie­gen 4. Der Umstand, dass die von dem neu­en Unter­neh­mer über­nom­me­nen Betriebs­mit­tel nicht sei­nem Vor­gän­ger gehör­ten, son­dern vom Auf­trag­ge­ber zur Ver­fü­gung gestellt wur­den, schließt den Betriebs­über­gang nicht aus. Auch ist im Fall einer Auf­trags­neu­ver­ga­be die Über­las­sung der Betriebs­mit­tel zur eigen­wirt­schaft­li­chen Nut­zung kei­ne not­wen­di­ge Vor­aus­set­zung für die Fest­stel­lung eines Betriebs­über­gangs vom ursprüng­li­chen Auf­trag­neh­mer auf den neu­en Auf­trag­neh­mer 5. Säch­li­che Betriebs­mit­tel sind im Rah­men einer Auf­trags­neu­ver­ga­be wesent­lich, wenn bei wer­ten­der Betrach­tungs­wei­se ihr Ein­satz den eigent­li­chen Kern des zur Wert­schöp­fung erfor­der­li­chen Funk­ti­ons­zu­sam­men­han­ges aus­macht 6. Kri­te­ri­en hier­für kön­nen sein, dass die Betriebs­mit­tel unver­zicht­bar zur auf­trags­ge­mä­ßen Ver­rich­tung der Tätig­kei­ten sind, auf dem frei­en Markt nicht erhält­lich sind oder ihr Gebrauch vom Auf­trag­ge­ber zwin­gend vor­ge­schrie­ben ist 7.

Auch beim Erwerb eines Betriebs­teils ist es erfor­der­lich, dass die wirt­schaft­li­che Ein­heit ihre Iden­ti­tät wahrt. Daher muss eine Teil­ein­heit des Betriebs auch bereits beim frü­he­ren Betriebs­in­ha­ber die Qua­li­tät eines Betriebs­teils gehabt haben. Schon beim bis­he­ri­gen Betriebs­in­ha­ber muss also eine selb­stän­dig abtrenn­ba­re, orga­ni­sa­to­ri­sche Ein­heit gege­ben sein, mit der inner­halb des betrieb­li­chen Gesamt­zwecks ein Teil­zweck ver­folgt wur­de. Das Merk­mal des Teil­zwecks dient zur Abgren­zung der orga­ni­sa­to­ri­schen Ein­heit; im Teil­be­trieb müs­sen aber nicht anders­ar­ti­ge Zwe­cke als im übri­gen Betrieb ver­folgt wer­den. Ergibt die Gesamt­be­trach­tung eine iden­ti­fi­zier­ba­re wirt­schaft­li­che und orga­ni­sa­to­ri­sche Teil­ein­heit, so muss die­se beim Erwer­ber im Wesent­li­chen unver­än­dert fort­be­stehen. Im Rah­men der Gesamt­be­trach­tung kön­nen wesent­li­che Ände­run­gen in der Orga­ni­sa­ti­on, der Struk­tur und im Kon­zept einer Iden­ti­täts­wah­rung ent­ge­gen­ste­hen. Aller­dings muss der über­tra­ge­ne Unter­neh­mens- oder Betriebs­teil sei­ne orga­ni­sa­to­ri­sche Selb­stän­dig­keit beim Betriebs­er­wer­ber nicht voll­stän­dig bewah­ren, es genügt, dass die­ser die funk­tio­nel­le Ver­knüp­fung zwi­schen den über­tra­ge­nen Pro­duk­ti­ons­fak­to­ren bei­be­hält und es ihm der­art ermög­licht wird, die­se Fak­to­ren zu nut­zen, um der­sel­ben oder einer gleich­ar­ti­gen wirt­schaft­li­chen Tätig­keit nach­zu­ge­hen 8.

Bei wer­ten­der Betrach­tung tre­ten aber die von der mensch­li­chen Arbeits­kraft gepräg­ten Antei­le an dem Funk­ti­ons­zu­sam­men­hang „Betriebs­schutz“ jedoch in den Hin­ter­grund. Vor­ran­gig, prä­gend und iden­ti­täts­stif­tend für die Wert­schöp­fung „betrieb­li­che Sicher­heit“ auf dem Betriebs­ge­län­de der A. sind die säch­li­chen Betriebs­mit­tel, ins­be­son­de­re die EDVun­ter­stütz­ten Sicher­heits­sys­te­me.

Dazu zäh­len zwar noch nicht ohne Wei­te­res sämt­li­che im Dienst­leis­tungs­ver­trag vom Novem­ber 2010 auf­ge­führ­ten Betriebs­mit­tel wie: PC, Dru­cker, Fax, Tele­fo­ne, Büro­ma­te­ri­al, kör­per­li­cher Arbeits­platz (Schreib­tisch, Stuhl), Ers­te-Hil­fe-Ein­rich­tun­gen, Pool KFZ (Nut­zung mit ande­ren Dienst­leis­tun­gen, Ver­wal­tung, Schlüs­sel, usw.) mögen sie auch für die Erbrin­gung der Dienst­leis­tung erfor­der­lich sein 9.

Iden­ti­täts­stif­tend sind aber die EDV-gestütz­ten Sicher­heits­sys­te­me (spe­zi­el­le Soft­ware Aus­weis­kon­troll­sys­tem, BIS, BSIn­fo), die mit der instal­lier­ten Sicher­heits­tech­nik (EMA, BMA, Video­an­la­ge, Moni­to­re, Schran­ken, Aus­weis­le­ser) und tech­ni­schen Ein­rich­tun­gen (Video­ka­me­ras, Moni­to­re, Zaun, Dreh­kreu­ze) ver­knüpft sind.

Die Bedeu­tung der Sys­te­me wird zunächst dadurch unter­stri­chen, dass zwei Funk­tio­nen (vor­beu­gen­der Brand­schutz und Sicher­heits­sys­te­me) bei der Streit­hel­fe­rin nahe­zu aus­schließ­lich mit deren Instal­la­ti­on, War­tung usw. befasst waren, wofür nun­mehr, jeden­falls nach dem Vor­brin­gen der Beklag­ten, die Fir­men B. und F. zustän­dig sein sol­len.

Fast alle übri­gen Funk­tio­nen kön­nen ihre Auf­ga­ben ohne Unter­stüt­zung durch die umfas­sen­den Sys­te­me nicht erfül­len. Dies zeigt sich deut­lich an den Mit­ar­bei­tern im SOC. Die­se haben vor­ran­gig die tech­ni­sche Sicher­heits­in­fra­struk­tur zu bedie­nen und alle ein­ge­hen­den Alarme/​Meldungen an den Anla­gen BIS Manage­ment Sys­tem, BMA, EMA, ÜMA, GLT, ZUKO, Video­ein­rich­tun­gen, Rund­spruch­an­la­ge und Betriebs­funk admi­nis­tra­tiv und ope­ra­tiv zu bear­bei­ten. So erfolgt etwa aus­weis­lich der Anla­ge S 25 durch das zen­tra­le Alarm­ma­nage­ment­sys­tem B. BIS die Zustands­über­wa­chung und Mel­dungs­be­ar­bei­tung von ca. 7500 auf­ge­schal­te­ten Adres­sen aus den Berei­chen Brand, Ein­bruch, Not­ruf, Video­sen­so­ren, Zaun­sen­so­ren, Haus­tech­nik, Gebäu­de­leit­tech­nik sowie die Steue­rung von Türen, Toren, Schran­ken, Dreh­kreu­zen und Video­sprech­stel­len. Über die elek­tro­akus­ti­sche Anla­ge kön­nen alle Gebäu­de beschallt wer­den und Eva­ku­ie­rungs- und Infor­ma­ti­ons­durch­sa­gen auf 20 Laut­spre­cher­krei­se gesteu­ert wer­den. Der Video­ser­ver erlaubt die Aus­wer­tung von Alarm­bil­dern und Alarm­an­la­gen von den ange­schal­te­ten Video­sen­so­ren (24 Kame­ras mit Video­sen­so­ren). Die Video­be­we­gungs­sen­so­ren wer­den über das Touch­pa­nel des Zen­tra­len Alarm­ma­nage­ment­sys­tems BIS gesteu­ert. Auch Türen, Tore, Schran­ken, Dreh­kreu­ze, Schwenk­tü­ren, Ver­ein­ze­lungs­an­la­gen und Feu­er­wehr­zu­fahr­ten kön­nen über ein Funk­ti­ons­tas­ten­feld gesteu­ert wer­den. Über ein digi­ta­les Sprechauf­zeich­nungs­sys­tem kön­nen Tele­fon­ge­sprä­che auf­ge­zeich­net wer­den.

Die von A. zur Ver­fü­gung gestell­ten Sys­te­me und Anla­gen sind für die Erfül­lung des Dienst­leis­tungs­ver­tra­ges unver­zicht­bar. Die ver­trag­lich geschul­de­ten Über­wa­chungs­auf­ga­ben könn­ten nur mit einem erheb­lich höhe­ren Per­so­nal­auf­wand und selbst dann nicht mit glei­cher Güte und Inten­si­tät erbracht wer­den. Das wie­der­um schließt der Ver­trag aus, der den jewei­li­gen Funk­tio­nen eine bestimm­te Per­so­nen­zahl zuord­net. Ins­ge­samt wer­den 558 Wochen­stun­den von 14,5 voll­schich­tig täti­gen Arbeits­kräf­ten geleis­tet. Im Hin­blick auf das Ver­trags­ziel, die betrieb­li­che Sicher­heit zu gewähr­leis­ten tritt die mensch­li­che Arbeits­kraft in den Hin­ter­grund. Soweit Arbeits­kräf­te an den Besu­cher­emp­fän­gen, der Rezep­ti­on, der Pfor­te oder im Aus­weis­ma­nage­ment, der Park­platz­ver­wal­tung und der Schließ­sys­te­me oder im vor­beu­gen­den Brand­schutz tätig sind, han­delt es sich nur um unter­ge­ord­ne­te bzw. unter­stüt­zen­de Funk­tio­nen im Hin­blick auf das Ver­trags­ziel. Für den Strei­fen- und Kon­troll­dienst ist ledig­lich eine Arbeits­kraft mit 40 Wochen­stun­den vor­ge­se­hen. Das „Herz“ des Betriebs­schut­zes bil­det das Secu­ri­ty Ope­ra­ti­on Cen­ter (SOC). Es ist durch­gän­gig mit einer Arbeits­kraft besetzt und zeit­wei­se (Mon­tag bis Sams­tag von 6:00 Uhr bis 22:00 Uhr) mit einer wei­te­ren Arbeits­kraft.

Erst der Ein­satz des Über­wa­chungs­sys­tems ermög­licht es, die über­tra­ge­ne Dienst­leis­tung effi­zi­ent und kos­ten­güns­tig aus­zu­füh­ren. Außer­dem ist eine lücken­lo­se und per­ma­nen­te Über­wa­chung mög­lich, hin­ter der der Ein­satz mensch­li­cher Arbeits­kraft bei­spiels­wei­se durch Kon­troll­gän­ge qua­li­ta­tiv zurück­bleibt. Mit dem Ein­satz des Sys­tems BIS im Jah­re 2006 kor­re­spon­diert der kon­ti­nu­ier­lich rück­läu­fi­ge Per­so­nal­auf­wand der Streit­hel­fe­rin von ursprüng­lich über 30 auf zuletzt nur noch 18 Arbeits­kräf­te. Die Sys­te­me sind indes­sen nicht nur unver­zicht­bar zur auf­trags­ge­mä­ßen Ver­rich­tung der Tätig­keit, sie sind in der ein­ge­setz­ten Form auch nicht auf dem frei­en Markt erhält­lich und ihr Gebrauch ist vom Auf­trag­ge­ber zwin­gend vor­ge­schrie­ben 10. Denn nach dem Anfor­de­rungs­pro­fil der Funk­ti­on „Secu­ri­ty Ope­ra­ting Cen­ter (Leitstelle/​Werkschutzzentrale)“ wird u. a. ein Ver­ständ­nis für die bereit­ge­stell­ten tech­ni­schen Anla­gen wie z. B. Sicher­heits­ma­nage­ment­sys­tem BISB., Video­an­la­ge BOVIS, Rund­spruch, Sprink­ler, BSIn­fo vor­aus­ge­setzt. Als ers­te Auf­ga­ben­schwer­punk­te sind in der­sel­ben Anla­ge genannt: Bedie­nung der tech­ni­schen Sicher­heits­in­fra­struk­tur sowie admi­nis­tra­ti­ve und ope­ra­ti­ve Bear­bei­tung aller ein­ge­hen­den Alarme/​Meldungen an fol­gen­den Anla­gen BIS Manage­ment­sys­tem, BMA, EMA, ÜMA, GLT Zuko, Video­ein­rich­tun­gen, Rund­spruch­an­la­ge, Betriebs­funk. Zur Erfül­lung des Ver­tra­ges ist es der Beklag­ten mit­hin nicht gestat­tet, ande­re Metho­den oder Sys­te­me als von A. vor­ge­ge­ben ein­zu­set­zen.

Das BIS-Sys­tem kann auch nicht mit einem elek­tro­ni­schen Tele­fon­buch ver­gli­chen wer­den, das im Han­del frei erhält­lich ist. Zwar sind sowohl das Sys­tem BIS als auch die damit ver­knüpf­ten Kom­po­nen­ten, wie Video­ka­me­ras, Beschal­lungs- und Brand­mel­de­sys­te­me ohne Wei­te­res käuf­lich zu erwer­ben. Damit hat es aber nicht sein Bewen­den. Viel­mehr sind die Sys­te­me auf die Bedürf­nis­se der A. als Ver­wen­de­rin zuge­schnit­ten und damit erst nutz­bar. Der Umfang der Wei­ter­ent­wick­lun­gen und Anpas­sun­gen an die spe­zi­fi­schen Bedürf­nis­se von A. mag zwi­schen den Par­tei­en strei­tig sein. Unstrei­tig ist aber, dass die Streit­hel­fe­rin ver­trags­ge­mäß eine Arbeits­kraft voll­schich­tig zur Betreu­ung der Sicher­heits­sys­te­me Betriebs­schutz ein­setz­te, die eine spe­zi­fi­sche und detail­lier­te Bedie­ner­an­lei­tung erstellt hat. Dem ent­spricht es, dass auch wäh­rend der Lauf­zeit des Dienst­leis­tungs­ver­tra­ges mit der Beklag­ten eine Betreu­ung der Sicher­heits­sys­te­me nach wie vor erfor­der­lich ist, mag auch an die Stel­le des Dienst­leis­ters inso­fern ein exter­ner Auf­trag­neh­mer – die Fir­ma B. – getre­ten sein.

Zwar ist der Ein­satz von Daten­ver­ar­bei­tungs­sys­te­men und ent­spre­chen­den Fach­an­wen­dun­gen in den unter­schied­lichs­ten Bran­chen üblich und viel­fach unver­zicht­bar, ohne dass bei wer­ten­der Betrach­tungs­wei­se hier­in der eigent­li­che Kern des zur Wert­schöp­fung erfor­der­li­chen Funk­ti­ons­zu­sam­men­hangs gese­hen wer­den kann. So steht bei­spiels­wei­se die Man­dan­ten­be­treu­ung und Man­dan­ten­bin­dung im Mit­tel­punkt der anwalt­lich Tätig­keit 11. Im vor­lie­gen­den Fall ist eine der­ar­ti­ge Per­so­nen­bin­dung aller­dings nicht ansatz­wei­se erkenn­bar. Nach dem Dienst­leis­tungs­ver­trag vom Novem­ber 2010 hat die Beklag­te ledig­lich die Qua­li­fi­ka­ti­on und Zuver­läs­sig­keit der Mit­ar­bei­ter sicher­zu­stel­len. Auch danach ist der prä­gen­de Cha­rak­ter der betrieb­li­chen Sys­te­me fest­zu­stel­len.

Zwar ist der Beklag­ten zuzu­ge­ste­hen, dass nach der bis­he­ri­gen Recht­spre­chung die Neu­ver­ga­be eines Bewa­chungs­auf­trags nicht als Betriebs­über­gang, son­dern als Auf­trags- oder Funk­ti­ons­nach­fol­ge ange­se­hen wird 12.

Aller­dings ist das Bun­des­ar­beits­ge­richt von der frü­he­ren Recht­spre­chung 13 abge­rückt, wonach die Über­las­sung der Betriebs­mit­tel zur eigen­wirt­schaft­li­chen Nut­zung eine unver­zicht­ba­re Vor­aus­set­zung für das Vor­lie­gen einer wirt­schaft­li­chen Ein­heit sei. Der Umstand, dass die von dem neu­en Unter­neh­mer über­nom­me­nen Betriebs­mit­tel nicht sei­nem Vor­gän­ger gehör­ten, son­dern vom Auf­trag­ge­ber zur Ver­fü­gung gestellt wur­den, schließt nach der neue­ren Recht­spre­chung des EuGH und des BAG den Betriebs­über­gang nicht aus. Auch ist im Fall einer Auf­trags­neu­ver­ga­be die Über­las­sung der Betriebs­mit­tel zur eigen­wirt­schaft­li­chen Nut­zung kei­ne not­wen­di­ge Vor­aus­set­zung für die Fest­stel­lung eines Betriebs­über­gangs vom ursprüng­li­chen Auf­trag­neh­mer auf den neu­en Auf­trag­neh­mer 10.

In der Ent­schei­dung des BAG vom 25.09.2008 14 stellt das Gericht fest: Ein Betriebs­über­gang ist bei einem betriebs­mit­tel­ar­men Betrieb, in dem es im Wesent­li­chen auf die mensch­li­che Arbeits­kraft ankommt und der ohne rele­van­te Betriebs­mit­tel tätig wer­den kann (wie es in der Regel bei einem Bewa­chungs­un­ter­neh­men der Fall ist), nur dann gege­ben, wenn der neue Auf­trags­neh­mer nicht nur die betref­fen­de Tätig­keit wei­ter­führt, son­dern auch einen nach Zahl- und Sach­kun­de wesent­li­chen Teil des Per­so­nals über­nimmt, dass sein Vor­gän­ger gezielt für die­se Tätig­keit ein­ge­setzt hat­te.

Wei­ter heißt es: Aus dem klä­ge­ri­schen Vor­brin­gen ergibt sich auch nicht, aus wel­chen Grün­den die Alarm­an­la­ge ein iden­ti­täts­prä­gen­des Betriebs­mit­tel für die Durch­füh­rung des Bewa­chungs­auf­tra­ges dar­stel­len soll. Er trägt nicht vor, an wel­chen Stel­len und auf wel­che Wei­se die Alarm­an­la­ge ein­ge­setzt wird und aus wel­chen Grün­den deren Ein­satz für die Durch­füh­rung der Bewa­chungs­leis­tun­gen von Bedeu­tung ist.

Das steht den vor­lie­gen­den Fest­stel­lun­gen nicht ent­ge­gen. Es mag zutref­fen, dass im Bewa­chungs­ge­wer­be bzw. im Fal­le einer Auf­trags­nach­fol­ge regel­mä­ßig von einem betriebs­mit­tel­ar­men Betrieb aus­zu­ge­hen ist, in dem es im Wesent­li­chen auf die mensch­li­che Arbeits­kraft ankommt und der ohne rele­van­te Betriebs­mit­tel tätig wer­den kann. Wie dar­ge­legt, ist vor­lie­gend aber nicht der „Regel­fall“ gege­ben, bei wel­chem Betriebs­mit­tel ledig­lich zu Hilfs­zwe­cken zum Ein­satz kom­men (Taschen­lam­pe, Funk­ge­rät, Waf­fen, Hun­de usw.). Die Dienst­leis­tung „Betriebs­schutz A.“ ist viel­mehr geprägt vom Ein­satz der com­pu­ter­ge­stütz­ten Über­wa­chungs­an­la­ge, deren iden­ti­täts­prä­gen­der Cha­rak­ter sich gera­de aus dem Vor­brin­gen der Klä­ge­rin und der Streit­hel­fe­rin ergibt.

In dem der Ent­schei­dung des BAG vom 15.12.2011 15 zugrun­de lie­gen­den Fall ver­moch­te der Klä­ger ledig­lich eine Auf­trags­nach­fol­ge vor­zu­tra­gen, die ohne die Fest­stel­lung zusätz­li­cher Umstän­de der Annah­me des Fort­be­stan­des der wirt­schaft­li­chen Ein­heit nach einer Gesamt­wür­di­gung nicht recht­fer­ti­gen konn­te 16. Das Vor­brin­gen des Klä­gers ließ nicht den Schluss zu, dass die wei­ter­ge­nutz­ten mate­ri­el­len Betriebs­mit­tel (Wach­lo­kal, PC, Dru­cker, Tele­fax­ge­rä­te) iden­ti­täts­prä­gend sei­en. Viel­mehr hand­le es sich um blo­ße Hilfs­mit­tel mit die­nen­der Funk­ti­on. Prä­gend für die Über­wa­chungs­tä­tig­keit sei viel­mehr die Acht­sam­keit der Wach­leu­te an der Pfor­te, im Objekt bzw. auf Strei­fen­gän­gen und deren Bereit­schaft bzw. Fähig­keit im Bedarfs­fal­le ein­zu­grei­fen 17. Schließ­lich schei­ter­te der Über­gang des aus den vor­ste­hen­den Grün­den betriebs­mit­tel­ar­men Betrie­bes dar­an, dass ledig­lich etwa 57 % der in dem Objekt ein­ge­setz­ten Wach­leu­te und ledig­lich 50 % aller in ins­ge­samt 5 Objek­ten ein­ge­setz­ten Wach­leu­te und ledig­lich 1 Objekt­ver­ant­wort­li­cher (20 % des qua­li­fi­zier­ten Per­so­nals) über­nom­men wur­de.

Damit ist der vor­lie­gen­de Sach­ver­halt nicht ver­gleich­bar, weil – wie dar­ge­legt – ein betriebs­mit­tel­ge­präg­ter und gera­de nicht ein betriebs­mit­tel­ar­mer Betrieb fest­zu­stel­len ist und die prä­gen­den DV-Sys­te­me ein­schließ­lich Peri­phe­rie­ge­rä­te gera­de nicht als Hilfs­mit­tel mit bloß die­nen­der Funk­ti­on anzu­se­hen sind.

Nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts ist des­halb im Bewa­chungs­ge­wer­be zwar regel­mä­ßig, aber nicht aus­nahms­los von einem betriebs­mit­tel­ar­men und mit­hin von der mensch­li­chen Arbeits­kraft gepräg­ten Betrieb aus­zu­ge­hen. Das ist bereits in der Ent­schei­dung des Bun­des­ar­beits­ge­richts vom 22.01.1998 18 ange­deu­tet, wor­auf die Streit­hel­fe­rin zurecht abhebt. In die­ser Ent­schei­dung hat das Bun­des­ar­beits­ge­richt dar­auf abge­stellt, dass Bewa­chungs­leis­tun­gen übli­cher­wei­se nur unter Ein­satz ein­fa­cher Arbeits­mit­tel wie Han­dys, Stech­uh­ren, Taschen­lam­pen, Uni­for­men, even­tu­ell auch Waf­fen und Hun­den ange­bo­ten wer­den, die der Anbie­ter auf­grund eige­ner Kal­ku­la­ti­on und Ver­fü­gungs­macht ein­setzt. Kom­pli­zier­te und teu­re­re Sicher­heits­sys­te­me wer­den hin­ge­gen vom Auf­trag­ge­ber vor­ge­ge­ben und unter­hal­ten. Über Art und Aus­ge­stal­tung des Ein­sat­zes der Sicher­heits­sys­te­me hat­te der Auf­trag­neh­mer nicht zu bestim­men. Eine eigen­wirt­schaft­li­che Kal­ku­la­ti­on mit die­sen Arbeits­mit­teln war aus­ge­schlos­sen. Auf die eigen­wirt­schaft­li­che Kal­ku­la­ti­on kommt es indes­sen nach der neue­ren Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts nicht mehr an. So hat denn auch das Bun­des­ar­beits­ge­richt in der Ent­schei­dung zur Per­so­nen­kon­trol­le an Flug­hä­fen 19 den prä­gen­den Cha­rak­ter der Kon­troll­sys­te­me aner­kannt mit der Fol­ge, dass die mensch­li­che Kon­troll­tä­tig­keit in den Hin­ter­grund tre­te.

Das Arbeits­ge­richt geht in der ange­foch­te­nen Ent­schei­dung davon aus, dass die über­nom­me­nen mate­ri­el­len Betriebs­mit­tel nicht iden­ti­täts­prä­gend sei­en und die von der mensch­li­chen Arbeits­kraft gepräg­ten Antei­le am Funk­ti­ons­zu­sam­men­hang im Vor­der­grund ste­hen. Das Sys­tem BIS sei frei käuf­lich, bei wer­ten­der Betrach­tungs­wei­se sei­en die zur Ver­fü­gung gestell­ten Sys­te­me und Anla­gen nicht unver­zicht­bar. Die­se Ein­schät­zung teilt das Beru­fungs­ge­richt – wie dar­ge­legt – nicht, viel­mehr ist eine umge­kehr­te Gewich­tung fest­zu­stel­len. Es bedarf des­halb kei­ner wei­te­ren Aus­ein­an­der­set­zung mit der von dem Arbeits­ge­richt geäu­ßer­ten Auf­fas­sung, dass Vor­aus­set­zung für die Wah­rung der wirt­schaft­li­chen Ein­heit sowohl der Über­gang der wesent­li­chen säch­li­chen Betriebs­mit­tel als auch von Tei­len der Beleg­schaft sei, wenn sowohl der Ein­satz der per­so­nel­len als auch der säch­li­chen Betriebs­mit­tel den Kern des zur Wert­schöp­fung erfor­der­li­chen Funk­ti­ons­zu­sam­men­hangs prä­gen 20. Denn vor­lie­gend ist schon kein „sowohl als auch gepräg­ter“ Betrieb fest­zu­stel­len, son­dern der prä­gen­de Cha­rak­ter der ein­ge­setz­ten Sys­te­me und Anla­gen.

Die Beklag­te hat kei­nen nach Zahl- und Sach­kun­de wesent­li­chen Teil des Per­so­nals der Streit­hel­fe­rin über­nom­men, was aller­dings nur dann von erheb­li­cher Bedeu­tung wäre, wenn es im vor­lie­gen­den Fall im wesent­li­chen auf die mensch­li­che Arbeits­kraft ankom­men wür­de. Das ist jedoch – wie aus­ge­führt – nicht der Fall.

Bei der Neu­ver­ga­be eines Auf­tra­ges besteht die „Kund­schaft“ in dem Auf­trag­ge­ber, der iden­tisch bleibt. Die „Kund­schaft“ A. der Streit­hel­fe­rin ist auf die Beklag­te über­ge­gan­gen. Dar­über hin­aus ist der Kreis der zu kon­trol­lie­ren­den Per­so­nen im Wesent­li­chen gleich geblie­ben 21: Mit­ar­bei­ter, Lie­fe­ran­ten, Kun­den und Besu­cher der A..

Der Grad der Ähn­lich­keit zwi­schen den vor und nach dem Über­gang ver­rich­te­ten Tätig­kei­ten erreicht ein hohes Maß. Uner­heb­lich ist, dass sich der Abrech­nungs­mo­dus gegen­über A. ver­än­dert habe. Das hat mit der Tätig­keit als sol­cher nichts zu tun. Uner­heb­lich ist auch, dass mit abwei­chen­den Zeit­mo­del­len gear­bei­tet wird. Das hat ggf. zur Fol­ge, dass sich der Per­so­nal­stand redu­ziert. Dabei ist nicht auf die Ver­hält­nis­se zu Beginn des Dienst­leis­tungs­auf­trags im Juli 2005 abzu­stel­len. Denn damals war das Sys­tem BIS noch nicht im Ein­satz und der abweh­ren­de Brand­schutz zähl­te noch zum Auf­ga­ben­spek­trum. Maß­ge­bend sind viel­mehr die Ver­hält­nis­se im Jah­re 2010. Zuletzt waren bei der Streit­hel­fe­rin noch 21 Arbeits­kräf­te beschäf­tigt. Aller­dings sol­len die mit zwei Per­so­nen besetz­ten Funk­tio­nen Sicher­heits­sys­te­me Betriebsschutz/​vorbeugender Brand­schutz von der Beklag­ten nicht über­nom­men wor­den, son­dern an exter­ne Anbie­ter (B., F.) ver­ge­ben wor­den sei. Dabei han­delt es sich aber ledig­lich um unter­stüt­zen­de Funk­tio­nen „an“ den Sys­te­men, die nicht iden­ti­täts­prä­gend sind 22. Ob die Systeme/​Anlagen in Eigen­re­gie gewar­tet oder wei­ter­ent­wi­ckelt wer­den, ist nicht von zen­tra­ler Bedeu­tung. Der Weg­fall die­ser Funk­tio­nen steht mit­hin der Annah­me nicht ent­ge­gen, dass vor und nach dem Über­gang ein hoher Grad der Ähn­lich­keit besteht. Damit hat sich der Per­so­nal­be­stand von 19 auf 14,5 Arbeits­kräf­te redu­ziert, also ca. um ein Vier­tel. Die Beklag­te setzt damit weni­ger Arbeits­kräf­te ein als die Streit­hel­fe­rin, die Redu­zie­rung ist aber nicht so erheb­lich, dass sie der Ähn­lich­keit der Auf­trags­er­fül­lung vor und nach dem Über­gang ent­ge­gen­steht. Wer­den doch im Wesent­li­chen die­sel­ben Funk­tio­nen wahr­ge­nom­men, wenn auch in etwas ver­rin­ger­ten zeit­li­chen Umfang und mit weni­ger Per­so­nal.

Die Beklag­te hat die Tätig­keit zum 1.01.2011 naht­los fort­ge­setzt. Zu einer zeit­li­chen Unter­bre­chung ist es nicht gekom­men.

Danach sind die wesent­li­chen Kri­te­ri­en des sog. Sie­ben-Punk­te-Kata­logs erfüllt. Sie dür­fen aller­dings nicht iso­liert betrach­tet wer­den, son­dern bil­den Teil­as­pek­te der vor­zu­neh­men­den Gesamt­be­wer­tung 23. Je nach der aus­ge­üb­ten Tätig­keit und je nach den Pro­duk­ti­ons- und Betriebs­me­tho­den kommt den für das Vor­lie­gen eines über­gangs­maß­geb­li­chen Kri­te­ri­en unter­schied­li­ches Gewicht zu 24. Der vor­lie­gen­de Fall weicht in aty­pi­scher Wei­se von der kon­ven­tio­nel­len Bewa­chungs­tä­tig­keit ab, die stark von der mensch­li­chen Arbeits­kraft geprägt ist. Des­we­gen spielt es vor­lie­gend nur eine unter­ge­ord­ne­te Rol­le, dass die Beklag­te aus­nahms­los kei­nen Mit­ar­bei­ter der Streit­hel­fe­rin über­nom­men hat. Cha­rak­te­ris­tisch ist viel­mehr, dass die umfas­sen­den Sicher­heits­dienst­leis­tun­gen an bis zu 7.500 Punk­ten (Adres­sen) auf einem gro­ßen Are­al mit zahl­rei­chen Gebäu­den und sons­ti­gen Flä­chen mit wenig Per­so­nal erbracht wer­den kann. Nach der Art des Betrie­bes kommt mit­hin der Über­nah­me der betrieb­li­chen Anla­gen und Sys­te­me das ent­schei­den­de Gewicht zu, was dazu führt, dass das Arbeits­ver­hält­nis der Klä­ge­rin zum 1.01.2011 gem. § 613 a Abs. 1 Satz 1 BGB auf die Beklag­te über­ge­gan­gen ist.

Lan­des­ar­beits­ge­richt Baden-Würt­tem­berg, Urteil vom 30. Mai 2012 – 4 Sa 82/​11

  1. Abgren­zung gegen­über BAG 25.09.2008 – 8 AZR 607/​07; 15.12.2011 – 8 AZR 197/​11[]
  2. BAG 25.06.2009 – 8 AZR 258/​08 , NZA 2009, 1412; BAG 30.10.2008 – 8 AZR 397/​07 , NZA 2009, 4856; BAG 6.04.2006 – 8 AZR 222/​04, AP BGB § 613 a Nr. 299; BAG 13.06.2006 – 8 AZR 271/​05, AP BGB § 613 a Nr. 305[]
  3. stän­di­ge Recht­spre­chung, BAG 25.06.2009 – 8 AZR 258/​08, AP BGB § 613 a Nr. 373; BAG 15.12.2011 – 8 AZR 197/​11 – Juris, Rn. 40; BAG 28.05.2009 – 8 AZR 273/​08, AP BGB § 613 a Nr. 370; EuGH 11.03.1997 – C‑13/​95 [Ayse Süzen], AP EWG Richt­li­nie Nr. 77/​187 Nr. 14[]
  4. EuGH 20.11.2003 – C‑340/​01 [Car­li­to Abler] = AP EWG­Richt­li­nie Nr. 77/​187 Nr. 34; BAG 23.09.2010 – 8 AZR 567/​09, AP BGB § 613 a Nr. 389; BAG 15.12.2011 – 8 AZR 197/​11[]
  5. EuGH 15.12.2005 – C‑232/​04 und C‑233/​04 [Güney-Gör­res] = AP Richt­li­nie 2001/​23/​EG Nr. 1; BAG 6.04.2006 – 8 AZR 222/​04, BAGE 117, 349[]
  6. BAG 15.02.2007 – 8 AZR 431/​06, AP BGB § 613 a Nr. 320[]
  7. BAG 15.02.2007 – 8 AZR 431/​06 – aaO; 13.06.2006 – 8 AZR 271/​05, AP BGB § 613 a Nr. 305; BAG 15.12.2011 – 8 AZR 197/​11[]
  8. BAG 27.01.2011 – 8 AZR 327/​09, NZA 2011, 1162; 7.04.2011 – 8 AZR 730/​09, NZA 2011, 1231; EuGH 12.02.2009 – C‑466/​07 [Kla­ren­berg] SlG. 2009, I‑803[]
  9. BAG 25.09.2008 – 8 AZR 607/​07, AP BGB § 613 a Nr. 355[]
  10. BAG 15.12.2011 – 8 AZR 197/​11, mwN[][]
  11. BAG 30.10.2008 – 8 AZR 397/​07, AP BGB § 613 a Nr. 358[]
  12. zuletzt BAG 15.12.2011 – 8 AZR 197/​11[]
  13. BAG 29.09.1988 – 2 AZR 107/​88, AP BGB § 613 a Nr. 76; BAG 30.11.1988 – 2 AZR 201/​88; BAG 22.01.1998 – 8 AZR 775/​96; BAG 14.05.1998 – 8 AZR 418/​96, NZA 1999, 483[]
  14. BAG 25.09.2008 – 8 AZR 607/​07, AP BGB § 613 a Nr. 355 – Trup­pen­übungs­platz[]
  15. BAG 15.12.2011 – 8 AZR 197/​11[]
  16. BAG aaO Rn. 45, 46[]
  17. BAG aaO Rn. 49 ff.[]
  18. BAG 22.01.1998 – 8 AZR 775/​96[]
  19. BAG 13.06.2006 – 8 AZR 271/​05, AP BGB § 613 a Nr. 305[]
  20. hier­zu Willemsen/​Müntefering, NZA 2006, 1185, 1190[]
  21. BAG 13.06.2006 – 8 AZR 551/​05[]
  22. BAG 22.01.2009 – 8 AZR 158/​07[]
  23. EuGH 15.12.2005 – C‑232/​04 und C‑2333/​04 [Güney-Gör­res] = AP Richt­li­nie 2001/​23/​EG Nr. 1[]
  24. BAG 25.06.2009 – 8 AZR 258/​08, AP BGB § 613 a Nr. 373[]