Abgel­tung der Betriebs­rats­tä­tig­keit

Nach § 37 Abs. 3 Satz 1 BetrVG hat ein Betriebs­rats­mit­glied zum Aus­gleich für Betriebs­rats­tä­tig­keit, die aus betriebs­be­ding­ten Grün­den außer­halb der Arbeits­zeit durch­zu­füh­ren ist, Anspruch auf ent­spre­chen­de Arbeits­be­frei­ung unter Fort­zah­lung des Arbeits­ent­gelts.

Abgel­tung der Betriebs­rats­tä­tig­keit

Nach § 37 Abs. 3 Satz 3 Halbs. 1 BetrVG ist die Arbeits­be­frei­ung vor Ablauf eines Monats zu gewäh­ren; ist dies aus betriebs­be­ding­ten Grün­den nicht mög­lich, so ist nach § 37 Abs. 3 Satz 3 Halbs. 2 BetrVG die auf­ge­wen­de­te Zeit wie Mehr­ar­beit zu ver­gü­ten.

Mit­glie­der des Betriebs­rats erhal­ten danach weder eine Amts­ver­gü­tung noch ist die Betriebs­rats­tä­tig­keit eine zu ver­gü­ten­de Arbeits­leis­tung. Viel­mehr gilt das Lohn­aus­fall­prin­zip. Die­ses wird durch § 37 Abs. 3 Satz 1 BetrVG nicht durch­bro­chen. Der dort gere­gel­te Frei­zeit­aus­gleich für die außer­halb der Arbeits­zeit durch­ge­führ­te Betriebs­rats­tä­tig­keit betrifft ledig­lich die Fol­gen einer aus betriebs­be­ding­ten Grün­den not­wen­di­gen Abwei­chung von dem Grund­satz, dass Betriebs­rats­tä­tig­keit wäh­rend der Arbeits­zeit statt­zu­fin­den hat1.

Soweit § 37 Abs. 3 Satz 3 BetrVG aus­nahms­wei­se eine Ver­gü­tung der auf­ge­wen­de­ten Zeit wie Mehr­ar­beit vor­sieht, ist damit weder ein ande­res gesetz­li­ches Rege­lungs­kon­zept noch die Auf­ga­be des Lohn­aus­fall­prin­zips ver­bun­den. Der in § 37 Abs. 3 Satz 3 BetrVG vor­ge­se­he­ne Ver­gü­tungs­an­spruch für die außer­halb der Arbeits­zeit auf­ge­wen­de­te Zeit ist viel­mehr ledig­lich eine Kom­pen­sa­ti­on dafür, dass der in § 37 Abs. 3 Satz 1 BetrVG vor­ge­se­he­ne gera­de nicht auf eine zusätz­li­che Ver­gü­tung gerich­te­te Frei­zeit­aus­gleich aus Grün­den, die in der Sphä­re des Arbeit­ge­bers lie­gen, zeit­nah nicht mög­lich ist. Ein von dem Grund­satz des unent­gelt­li­chen Ehren­amts abwei­chen­der gesetz­li­cher Rege­lungs­plan, dass Frei­zeitop­fer durch die Zah­lung einer ange­mes­se­nen Ver­gü­tung aus­zu­glei­chen wären, liegt dar­in nicht2.

§ 37 Abs. 3 Satz 1 BetrVG geht von der indi­vi­du­el­len Arbeits­zeit des anspruchs­be­rech­tig­ten Betriebs­rats­mit­glieds aus. Die­se ergibt sich regel­mä­ßig aus Arbeits­ver­trag, Betriebs­ver­ein­ba­rung und Tarif­ver­trag3.

Der Anspruch auf Arbeits­be­frei­ung wan­delt sich weder mit Ablauf der Monats­frist des § 37 Abs. 3 Satz 3 Halbs. 1 BetrVG noch durch eine blo­ße Untä­tig­keit des Arbeit­ge­bers in einen Ver­gü­tungs­an­spruch. Der Abgel­tungs­an­spruch ent­steht viel­mehr nur, wenn die Arbeits­be­frei­ung aus betriebs­be­ding­ten Grün­den nicht mög­lich ist. Davon ist aus­zu­ge­hen, wenn sich der Arbeit­ge­ber dar­auf beruft und des­halb Frei­zeit­aus­gleich ver­wei­gert. Solan­ge die­se Vor­aus­set­zun­gen nicht gege­ben sind, ist das Betriebs­rats­mit­glied dar­auf ange­wie­sen, den Frei­zeit­aus­gleichs­an­spruch gel­tend zu machen und not­falls gericht­lich durch­zu­set­zen. Dies setzt vor­aus, dass das Betriebs­rats­mit­glied Frei­zeit­aus­gleich vom Arbeit­ge­ber ver­langt. Die blo­ße Anzei­ge über die wäh­rend der Frei­zeit geleis­te­te Betriebs­rats­tä­tig­keit genügt dafür nicht. Das gilt auch bei der Ansamm­lung beson­ders hoher Frei­zeit­aus­gleichs­an­sprü­che. Dem Arbeit­ge­ber obliegt danach die Ent­schei­dung, ob er umfang­rei­che Arbeits­be­frei­ung gewäh­ren kann oder Mehr­ar­beits­ver­gü­tung leis­ten muss, weil er die Arbeits­kraft des Betriebs­rats­mit­glieds benö­tigt4.

Danach lie­gen die nach § 37 Abs. 3 Satz 3 Halbs. 2 BetrVG erfor­der­li­chen Vor­aus­set­zun­gen für einen Abgel­tungs­an­spruch nicht vor. Dabei kann dahin­ste­hen, ob die Arbeit­neh­me­rin wäh­rend ihres Kün­di­gungs­schutz­ver­fah­rens Betriebs­rats­tä­tig­keit ver­rich­ten konn­te oder ob sie nicht in die­ser Zeit an der Aus­übung ihres Amts ver­hin­dert war5. Jeden­falls wur­de die Betriebs­rats­tä­tig­keit nicht, wie nach § 37 Abs. 3 Satz 1 BetrVG erfor­der­lich, „außer­halb der Arbeits­zeit” der Arbeit­neh­me­rin durch­ge­führt. Sie erfolg­te im Umfang von vier Stun­den täg­lich – die dar­über hin­aus­ge­hen­den Zei­ten sind zum einen Teil vom Arbeits­ge­richt und Lan­des­ar­beits­ge­richt zuer­kannt und nicht Gegen­stand des Revi­si­ons­ver­fah­rens, zum ande­ren Teil ist die Revi­si­on unzu­läs­sig – viel­mehr wäh­rend der per­sön­li­chen Arbeits­zeit der Arbeit­neh­me­rin, die auf­grund der eige­nen Dis­po­si­ti­on der Arbeit­neh­me­rin vor­mit­tags zwi­schen 8:00 Uhr und 12:00 Uhr lag. Die Arbeit­neh­me­rin konn­te über die Lage ihrer Arbeits­zeit als Betriebs­ärz­tin im Wesent­li­chen selbst bestim­men und war dabei nicht an Vor­ga­ben der Arbeit­ge­be­rin gebun­den. Ent­ge­gen ihrer Auf­fas­sung lag die von ihr geleis­te­te Betriebs­rats­tä­tig­keit nicht des­halb ins­ge­samt außer­halb ihrer Arbeits­zeit, weil sie wäh­rend des Kün­di­gungs­schutz­ver­fah­rens in drit­ter Instanz – trotz eines ent­spre­chen­den Wei­ter­be­schäf­ti­gungs­ti­tels – über­haupt kei­ne Arbeits­leis­tung erbrach­te. Hier­durch änder­te sich die Arbeits­zeit der Arbeit­neh­me­rin nicht. Die Arbeit­neh­me­rin hat die Ver­gü­tung für die gesam­te Dau­er des Kün­di­gungs­schutz­ver­fah­rens im Umfang ihrer ver­trag­li­chen Arbeits­zeit voll­stän­dig erhal­ten. Durch die von ihr bean­spruch­te Abgel­tung der in die­ser Zeit geleis­te­ten Betriebs­rats­tä­tig­keit wür­de die­sel­be Zeit dop­pelt ver­gü­tet. Das wäre weder mit dem Ehren­amts­prin­zip des § 37 Abs. 1 BetrVG noch mit dem Begüns­ti­gungs­ver­bot des § 78 Satz 2 Halbs. 1 BetrVG ver­ein­bar6.

Für einen Anspruch der Arbeit­neh­me­rin auf Abgel­tung der von ihr behaup­te­ten Tätig­kei­ten als stell­ver­tre­ten­de Schwer­be­hin­der­ten­ver­tre­te­rin fehlt es bereits an einer Anspruchs­grund­la­ge. Anders als § 37 Abs. 3 Satz 3 Halbs. 2 BetrVG sieht § 96 Abs. 6 SGB IX einen finan­zi­el­len Abgel­tungs­an­spruch für Fäl­le, in denen der Frei­zeit­aus­gleich für außer­halb der Arbeits­zeit erbrach­te Tätig­keit als Schwer­be­hin­der­ten­ver­tre­ter nicht mög­lich ist, nicht vor7. Es han­delt sich inso­weit auch nicht um eine plan­wid­ri­ge gesetz­li­che Rege­lungs­lü­cke, die im Wege der Ana­lo­gie zu fül­len wäre, son­dern, wie die ent­spre­chen­de Rege­lung in § 46 Abs. 2 BPers­VG deut­lich macht, um eine ersicht­lich wegen des Ehren­amts­prin­zips getrof­fe­ne gesetz­ge­be­ri­sche Ent­schei­dung8.

Ein Abgel­tungs­an­spruch der Arbeit­neh­me­rin für Betriebs­rats­tä­tig­kei­ten in der Zeit eines gewähr­ten Frei­zeit­aus­gleichs folgt nicht aus § 37 Abs. 3 Satz 3 Halbs. 2 BetrVG. Dabei kann zuguns­ten der Arbeit­neh­me­rin davon aus­ge­gan­gen wer­den, dass ein Betriebs­rats­mit­glied, dem der Arbeit­ge­ber gemäß § 37 Abs. 3 Satz 1 BetrVG Arbeits­be­frei­ung gewährt, in die­ser Zeit erneut Betriebs­rats­tä­tig­keit ver­rich­ten darf, und fer­ner ange­nom­men wer­den, eine wäh­rend des Frei­zeit­aus­gleichs erfol­gen­de Betriebs­rats­tä­tig­keit lie­ge außer­halb der Arbeits­zeit des Arbeit­neh­mers. Denn es ist jeden­falls nicht ersicht­lich, dass es betriebs­be­ding­te Grün­de waren, auf­grund derer die Arbeit­neh­me­rin trotz Arbeits­be­frei­ung Betriebs­rats­auf­ga­ben wahr­nahm.

Betriebs­be­ding­te Grün­de” iSv. § 37 Abs. 3 Satz 1 BetrVG lie­gen nur vor, wenn betrieb­li­che Gege­ben­hei­ten und Sach­zwän­ge inner­halb der Betriebs­sphä­re dazu geführt haben, dass die Betriebs­rats­tä­tig­keit nicht wäh­rend der Arbeits­zeit durch­ge­führt wer­den konn­te9. Es muss sich um Grün­de han­deln, die sich aus der Eigen­art des Betriebs, der Gestal­tung sei­nes Arbeits­ab­laufs oder der Beschäf­ti­gungs­la­ge erge­ben10. § 37 Abs. 3 Satz 2 BetrVG stellt fer­ner klar, dass „betriebs­be­ding­te Grün­de” in die­sem Sinn auch vor­lie­gen, wenn die Betriebs­rats­tä­tig­keit wegen der unter­schied­li­chen Arbeits­zei­ten der Betriebs­rats­mit­glie­der nicht inner­halb der per­sön­li­chen Arbeits­zeit erfol­gen kann. Hier­nach kann – jeden­falls ohne Hin­zu­tre­ten beson­de­rer Umstän­de – regel­mä­ßig nicht vom Vor­lie­gen betriebs­be­ding­ter Grün­de aus­ge­gan­gen wer­den, wenn sich ein Betriebs­rats­mit­glied ent­schließt, wäh­rend der ihm erteil­ten Arbeits­be­frei­ung Betriebs­rats­auf­ga­ben wahr­zu­neh­men. Daher ent­spricht es auch zu Recht der ganz über­wie­gen­den Auf­fas­sung im Schrift­tum, dass regel­mä­ßig kei­ne „betriebs­be­ding­ten Grün­de” ange­nom­men wer­den kön­nen, wenn sich ein Betriebs­rats­mit­glied ent­schließt, wäh­rend sei­nes Urlaubs Betriebs­rats­auf­ga­ben wahr­zu­neh­men11.

Hier­nach lagen im hier ent­schie­de­nen Fall kei­ne betriebs­be­ding­ten Grün­de für die Betriebs­rats­tä­tig­keit der Arbeit­neh­me­rin wäh­rend der ihr von der Arbeit­ge­be­rin gewähr­ten Arbeits­be­frei­ung vor. Die Grün­de hier­für lagen nicht in der Sphä­re des Betriebs, son­dern in der Sphä­re der Arbeit­neh­me­rin.

Bun­des­ar­beits­ge­richt, Urteil vom 28. Mai 2014 – 7 AZR 404/​12

  1. BAG 5.05.2010 – 7 AZR 728/​08, Rn. 29 mwN, BAGE 134, 233
  2. BAG 5.05.2010 – 7 AZR 728/​08, Rn. 29, BAGE 134, 233
  3. vgl. BAG 3.12 1987 – 6 AZR 569/​85, zu II 2 a der Grün­de, BAGE 57, 96
  4. vgl. BAG 25.08.1999 – 7 AZR 713/​97, zu II 3 b der Grün­de, BAGE 92, 241
  5. vgl. BAG 10.11.2004 – 7 ABR 12/​04, zu B II 1 b bb der Grün­de, BAGE 112, 305
  6. vgl. dazu BAG 5.05.2010 – 7 AZR 728/​08, Rn. 31, BAGE 134, 233
  7. vgl. zu § 46 Abs. 2 BPers­VG, der für sol­che Fäl­le eben­falls kei­nen Abgel­tungs­an­spruch begrün­det, BAG 16.02.2005 – 7 AZR 95/​04, zu I 2 b der Grün­de
  8. vgl. auch hier­zu BAG 16.02.2005 – 7 AZR 95/​04 – aaO
  9. BAG 16.04.2003 – 7 AZR 423/​01, zu I 1 der Grün­de mwN, BAGE 106, 87
  10. vgl. Fit­ting 27. Aufl. § 37 Rn. 79; DKKW-Wed­de 14. Aufl. § 37 Rn. 65; Weber GK-BetrVG 10. Aufl. § 37 Rn. 84
  11. vgl. Fit­ting § 37 Rn. 87; ErfK/​Koch 14. Aufl. § 37 BetrVG Rn. 7; Weber GK-BetrVG § 37 Rn. 92; Thü­s­ing in Richar­di BetrVG 14. Aufl. § 37 Rn. 46; im Ergeb­nis auch DKKW-Wed­de § 37 Rn. 77, der aller­dings von der Mög­lich­keit der Unter­bre­chung des Urlaubs und des­sen spä­te­rer Ver­län­ge­rung aus­geht; vgl. fer­ner auch BAG 8.09.2011 – 2 AZR 388/​10, Rn. 29 bis 32