Abgrenzung zwischen Dienst- oder Werkvertrag und Arbeitnehmerüberlassung

Für die rechtliche Abgrenzung des Werk- oder Dienstvertrags zur Arbeitnehmerüberlassung ist allein die tatsächliche Durchführung des Vertrages maßgebend.

Abgrenzung zwischen Dienst- oder Werkvertrag und Arbeitnehmerüberlassung

Ein zwischen einem Werkunternehmen (hier: IT-Dienstleister) und dem Dritten vereinbartes Ticketsystem (EDV-spezifische Aufträge von Arbeitnehmern des Dritten werden nach Eröffnung eines Tickets vom Werkunternehmen bearbeitet) ist unproblematisch dem Werkvertragsrecht zuzuordnen.

Wenn allerdings Arbeitnehmer des Dritten außerhalb dieses Ticketsystems in größerem Umfang Beschäftigte des Werkunternehmens direkt beauftragen und unter zeitlich-örtlichen Vorgaben auch personenbezogene Anweisungen erteilen, spricht dies für Arbeitnehmerüberlassung.

Wenn es sich bei diesen Direktbeauftragungen nicht um untypische Einzelfälle, sondern um beispielhafte Erscheinungsformen einer durchgehend geübten Vertragspraxis handelt, ist von einem Scheinwerkvertrag auszugehen.

Will ein in einem Drittbetrieb eingesetzter Arbeitnehmer geltend machen, zwischen ihm und dem Inhaber des Drittbetriebes gelte gemäß § 10 Abs. 1 S. 1 i.V.m. § 9 Nr. 1 AÜG ein Arbeitsverhältnis als zu Stande gekommen, und ist streitig, ob sein Einsatz in dem Drittbetrieb aufgrund eines Arbeitnehmerüberlassungsvertrages oder eines Dienst-oder Werkvertrages erfolgt ist, so muss er diejenigen Umstände darlegen und beweisen, aus denen sich das Vorliegen von Arbeitnehmerüberlassung ergibt.

Der Arbeitnehmer kann sich nach den Grundsätzen der sekundären Darlegungs- und Beweislast allerdings zunächst auf die Darlegung solcher Umstände beschränken, die seiner Wahrnehmung zugänglich sind und auf Arbeitnehmerüberlassung hindeuten (Eingliederung, Weisungsstruktur). Dann ist es Sache des Arbeitgebers die für das Gegenteil sprechenden Tatsachen darzulegen und zu beweisen, wonach die Abgrenzungskriterien Eingliederung und Weisungsstruktur auch in der gelebten Vertragsdurchführung werkvertragstypisch ausgestaltet sind.

Eine Überlassung zur Arbeitsleistung iSd. § 1 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 AÜG liegt vor, wenn einem Entleiher Arbeitskräfte zur Verfügung gestellt werden, die in dessen Betrieb eingegliedert sind und ihre Arbeit allein nach Weisungen des Entleihers in dessen Interesse ausführen1.

Notwendiger Inhalt eines Arbeitnehmerüberlassungsvertrags ist die Verpflichtung des Verleihers gegenüber dem Entleiher, diesem zur Förderung von dessen Betriebszwecken Arbeitnehmer zur Verfügung zu stellen. Die Vertragspflicht des Verleihers gegenüber dem Entleiher endet, wenn er den Arbeitnehmer ausgewählt und ihn dem Entleiher zur Verfügung gestellt hat. Dabei unterfällt nicht jeder in diesem Sinne drittbezogene Arbeitseinsatz dem Arbeitnehmerüberlassungsgesetz. Arbeitnehmerüberlassung ist vielmehr durch eine spezifische Ausgestaltung der Vertragsbeziehungen zwischen Verleiher und Entleiher einerseits (dem Arbeitnehmerüberlassungsvertrag) und zwischen Verleiher und Arbeitnehmer andererseits (dem Leiharbeitsvertrag) sowie durch das Fehlen einer arbeitsvertraglichen Beziehung zwischen Arbeitnehmer und Entleiher gekennzeichnet.

Von der Arbeitnehmerüberlassung zu unterscheiden ist die Tätigkeit eines Arbeitnehmers bei einem Dritten aufgrund eines Werk- oder Dienstvertrags. In diesen Fällen wird der Unternehmer (der Arbeitgeber des Arbeitnehmers) für einen anderen tätig. Er organisiert die zur Erreichung eines wirtschaftlichen Erfolgs notwendigen Handlungen nach eigenen betrieblichen Voraussetzungen und bleibt für die Erfüllung der in dem Vertrag vorgesehenen Dienste oder für die Herstellung des geschuldeten Werks gegenüber dem Drittunternehmen verantwortlich2.

Über die rechtliche Einordnung des Vertrags zwischen dem Dritten und dem Arbeitgeber entscheidet der Geschäftsinhalt und nicht die von den Parteien gewünschte Rechtsfolge oder eine Bezeichnung, die dem tatsächlichen Geschäftsinhalt nicht entspricht. Die Vertragsschließenden können das Eingreifen zwingender Schutzvorschriften des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes nicht dadurch vermeiden, dass sie einen vom Geschäftsinhalt abweichenden Vertragstyp wählen. Der Geschäftsinhalt kann sich sowohl aus den ausdrücklichen Vereinbarungen der Vertragsparteien als auch aus der praktischen Durchführung des Vertrags ergeben. Widersprechen sich beide, so ist die tatsächliche Durchführung des Vertrags maßgebend, weil sich aus der praktischen Handhabung der Vertragsbeziehungen am ehesten Rückschlüsse darauf ziehen lassen, von welchen Rechten und Pflichten die Vertragsparteien ausgegangen sind, was sie also wirklich gewollt haben. Der so ermittelte wirkliche Wille der Vertragsparteien bestimmt den Geschäftsinhalt und damit den Vertragstyp3.

Die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts unterscheidet bei den erteilten Weisungen zwischen arbeitsrechtlichen/personenbezogenen Weisungen (im Rahmen der so genannten Personalhoheit) und werkbezogenen/objektbezogenen Anweisungen im Sinne des § 645 Abs. 1 Satz 1 BGB4. Nach dieser Rechtsprechung wird die Grenze zur arbeitsvertraglichen Anweisung insbesondere dann überschritten, wenn der Dritte erst durch seine Anweisungen den Gegenstand der von den Erfüllungsgehilfen des Werkherstellers zu erbringenden Leistung bestimmt. Weisungen des Dritten, die die Art und Weise der Arbeitsleistung (Inhalt, Zeit, Ort, Tempo, Ausführung) betreffen, indizieren Arbeitnehmerüberlassung, werkbezogene Anweisungen (z.B. bestimmte Fertigungsmethoden, Qualitätsanforderungen, Reihenfolge, Stückzahl) dagegen nicht5. Die Abgrenzung dieser beiden Leistungsarten ist insbesondere dann schwierig, wenn mit einer fachlich-methodischen Vorgabe implizit auch eine zeitlich-örtliche Vorgabe verbunden ist (Weisungen mit Doppelnatur). Dann ist infolge des implizit mit ausgeübten formalen Weisungsrechts eine Zuordnung nach den für das formale arbeitsvertragliche Weisungsrecht maßgeblichen Kriterien vorzunehmen6.

Neben dem Weisungsrecht ist auch die Verantwortungsstruktur im Hinblick auf die zu verrichtende Aufgabe, die bei einem Werkvertrag grundlegend anders ausgestaltet ist als bei Arbeitnehmerüberlassung, von Bedeutung. Schüren7 sieht in der tatsächlichen Inanspruchnahme von Gewährleistungsrechten ein deutliches Merkmal eines echten Werkvertrages, in der unterbliebenen Geltendmachung von Gewährleistungsrechten trotz aufgetretener Mängel ein deutliches Indiz für einen Schein-Werkvertrag8.

Vom Werkvertrag (§ 631 BGB) ist der freie Dienstvertrag (§ 611 BGB) zu unterscheiden. Der Einsatz von Drittpersonal kann auch im Rahmen eines Dienstvertrages erfolgen. Vereinbaren Auftraggeber und externer Dienstleister das Tätigwerden im Rahmen eines freien Dienstvertrages, hängt die Frage, ob es sich bei der Aufgabenerfüllung durch Arbeitnehmer/freie Mitarbeiter des externen Dienstleisters um einen dienstvertraglichen Einsatz von Erfüllungsgehilfen oder um verkappte Arbeitnehmerüberlassung handelt, phänomenologisch allein davon ab, wer (offen oder verdeckt) die arbeitsvertragstypischen Weisungen erteilt. Das Gelingensrisiko, die wirtschaftliche Verantwortlichkeit für den Eintritt des angestrebten Erfolgs, liegt in beiden Fällen beim Auftraggeber, da auch der freie Dienstverpflichtete allein das „Bemühen“ schuldet, ebenso wie der Verleiher keine Gewähr für den Erfolg der überlassenen Arbeitnehmer trägt. Der Dienstvertrag mit Einsatz von Erfüllungsgehilfen weist deshalb eine große Nähe zur Arbeitnehmerüberlassung auf9.

Zur Würdigung der praktischen Durchführung der abgeschlossenen Verträge bedarf es einer Gesamtbetrachtung aller für die rechtliche Einordnung der Vertragsbeziehungen wesentlichen Umstände. Da es sich hier um langfristige Vertragsbeziehungen handelt, kann auch nur eine Betrachtung der über einen längeren Zeitraum hinweg geübten Vertragspraxis zuverlässigen Aufschluss darüber geben, ob die Vertragspartner in Wahrheit von anderen als in den schriftlichen Verträgen niedergelegten Rechten und Pflichten ausgegangen sind. Einzelne Vorgänge der Vertragsabwicklung sind daher zur Feststellung eines vom Vertragswortlaut abweichenden Geschäftsinhalts nur geeignet, wenn es sich dabei nicht um untypische Einzelfälle, sondern um beispielhafte Erscheinungsformen einer durchgehend geübten Vertragspraxis handelt. Dabei muss diese abweichende Vertragspraxis den auf Seiten der Vertragspartner zum Vertragsabschluss berechtigten Personen bekannt gewesen und von ihnen zumindest geduldet worden sein; denn sonst kann eine solche, den schriftlichen Vereinbarungen widersprechende Vertragsdurchführung nicht als Ausdruck des wirklichen Geschäftswillens der Vertragspartner angesehen werden10.

Die Darlegungs- und Beweislast für die Umstände, aus denen sich ergeben soll, dass es sich bei einem drittbezogenen Personaleinsatz um Arbeitnehmerüberlassung handelt, trägt diejenige Partei, die daraus für sich günstige Rechtsfolgen herleiten will.

Da viele auf eine Arbeitnehmerüberlassung hindeutende Tatsachen (vertragliche Vereinbarungen zwischen Drittem und vermeintlichem Werkunternehmer, Weisungsstruktur: auf wen gehen Weisungen letztlich zurück?, faktische Geltendmachung von Gewährleistungsrechten) außerhalb des Wahrnehmungsbereichs des Arbeitnehmers liegen, droht ihm eine eklatante Darlegungs- und Beweisnot. Deshalb ist dem Arbeitnehmer nach den Grundsätzen der sekundären Darlegungs- und Beweislast die Möglichkeit einzuräumen, sich zunächst auf die Darlegung und den Beweis solcher Umstände zu beschränken, die seiner Wahrnehmung zugänglich sind und die auf eine Zuordnung zum Arbeitnehmerüberlassungsrecht sprechen. Sache des beklagten Arbeitgebers ist es dann die für das Gegenteil sprechenden Tatsachen darzulegen und zu beweisen, wonach die Abgrenzungskriterien Weisungsstruktur und Risikotragung auch in der gelebten Vertragsdurchführung werkvertragstypisch ausgestaltet sind11.

Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg, Urteil vom 1. August 2013 – 2 Sa 6/13

  1. BAG 18.01.2012 – 7 AZR 723/10, AP Nr. 10 zu § 9 AÜG Rn. 26, 6.08.2003 – 7 AZR 180/02, AP Nr. 6 zu § 9 AÜG Rn. 38; 13.08.2008 – 7 AZR 269/07, AP Nr.19 zu § 10 AÜG Rn. 14[]
  2. BAG 18.01.2012 – 7 AZR 793/10, aaO Rn. 27; 13.08.2008 – 7 AZR 269/07, aaO Rn. 14[]
  3. BAG 18.01.2012 – 7 AZR 793/10, aaO Rn. 28; 13.08.2008 – 7 AZR 269/07, aaO Rn. 15[]
  4. BAG 30.01.1991 – 7 AZR 497/89, AP Nr. 8 zu § 10 AÜG Rn. 55[]
  5. vgl. dazu Schüren/Hamann AÜG § 1 Rn. 126[]
  6. Greiner NZA 2013, 697, 700 mwN[]
  7. Festschrift für Däubler, 1999 Seite 90 ff.[]
  8. vgl. Schüren/Hamann AÜG 4. Aufl. § 1 Rn. 141; Greiner aaO Seite 699; so auch BAG 18.01.2012 – 7 AZR 723/10, aaO Rn. 37[]
  9. vgl. Greiner aaO Seite 698/699[]
  10. BAG 30.01.1991 – 7 AZR 497/89, aaO Rn. 56[]
  11. vgl. Greiner aaO Seite 702/703[]

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