Abgren­zung zwi­schen Dienst- oder Werk­ver­trag und Arbeit­neh­mer­über­las­sung

Für die recht­li­che Abgren­zung des Werk- oder Dienst­ver­trags zur Arbeit­neh­mer­über­las­sung ist allein die tat­säch­li­che Durch­füh­rung des Ver­tra­ges maß­ge­bend.

Abgren­zung zwi­schen Dienst- oder Werk­ver­trag und Arbeit­neh­mer­über­las­sung

Ein zwi­schen einem Werk­un­ter­neh­men (hier: IT-Dienst­leis­ter) und dem Drit­ten ver­ein­bar­tes Ticket­sys­tem (EDV-spe­zi­fi­sche Auf­trä­ge von Arbeit­neh­mern des Drit­ten wer­den nach Eröff­nung eines Tickets vom Werk­un­ter­neh­men bear­bei­tet) ist unpro­ble­ma­tisch dem Werk­ver­trags­recht zuzu­ord­nen.

Wenn aller­dings Arbeit­neh­mer des Drit­ten außer­halb die­ses Ticket­sys­tems in grö­ße­rem Umfang Beschäf­tig­te des Werk­un­ter­neh­mens direkt beauf­tra­gen und unter zeit­lich-ört­li­chen Vor­ga­ben auch per­so­nen­be­zo­ge­ne Anwei­sun­gen ertei­len, spricht dies für Arbeit­neh­mer­über­las­sung.

Wenn es sich bei die­sen Direkt­be­auf­tra­gun­gen nicht um unty­pi­sche Ein­zel­fäl­le, son­dern um bei­spiel­haf­te Erschei­nungs­for­men einer durch­ge­hend geüb­ten Ver­trags­pra­xis han­delt, ist von einem Schein­werk­ver­trag aus­zu­ge­hen.

Will ein in einem Dritt­be­trieb ein­ge­setz­ter Arbeit­neh­mer gel­tend machen, zwi­schen ihm und dem Inha­ber des Dritt­be­trie­bes gel­te gemäß § 10 Abs. 1 S. 1 i.V.m. § 9 Nr. 1 AÜG ein Arbeits­ver­hält­nis als zu Stan­de gekom­men, und ist strei­tig, ob sein Ein­satz in dem Dritt­be­trieb auf­grund eines Arbeit­neh­mer­über­las­sungs­ver­tra­ges oder eines Dienst-oder Werk­ver­tra­ges erfolgt ist, so muss er die­je­ni­gen Umstän­de dar­le­gen und bewei­sen, aus denen sich das Vor­lie­gen von Arbeit­neh­mer­über­las­sung ergibt.

Der Arbeit­neh­mer kann sich nach den Grund­sät­zen der sekun­dä­ren Dar­le­gungs- und Beweis­last aller­dings zunächst auf die Dar­le­gung sol­cher Umstän­de beschrän­ken, die sei­ner Wahr­neh­mung zugäng­lich sind und auf Arbeit­neh­mer­über­las­sung hin­deu­ten (Ein­glie­de­rung, Wei­sungs­struk­tur). Dann ist es Sache des Arbeit­ge­bers die für das Gegen­teil spre­chen­den Tat­sa­chen dar­zu­le­gen und zu bewei­sen, wonach die Abgren­zungs­kri­te­ri­en Ein­glie­de­rung und Wei­sungs­struk­tur auch in der geleb­ten Ver­trags­durch­füh­rung werk­ver­trags­ty­pisch aus­ge­stal­tet sind.

Eine Über­las­sung zur Arbeits­leis­tung iSd. § 1 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 AÜG liegt vor, wenn einem Ent­lei­her Arbeits­kräf­te zur Ver­fü­gung gestellt wer­den, die in des­sen Betrieb ein­ge­glie­dert sind und ihre Arbeit allein nach Wei­sun­gen des Ent­lei­hers in des­sen Inter­es­se aus­füh­ren [1].

Not­wen­di­ger Inhalt eines Arbeit­neh­mer­über­las­sungs­ver­trags ist die Ver­pflich­tung des Ver­lei­hers gegen­über dem Ent­lei­her, die­sem zur För­de­rung von des­sen Betriebs­zwe­cken Arbeit­neh­mer zur Ver­fü­gung zu stel­len. Die Ver­trags­pflicht des Ver­lei­hers gegen­über dem Ent­lei­her endet, wenn er den Arbeit­neh­mer aus­ge­wählt und ihn dem Ent­lei­her zur Ver­fü­gung gestellt hat. Dabei unter­fällt nicht jeder in die­sem Sin­ne dritt­be­zo­ge­ne Arbeits­ein­satz dem Arbeit­neh­mer­über­las­sungs­ge­setz. Arbeit­neh­mer­über­las­sung ist viel­mehr durch eine spe­zi­fi­sche Aus­ge­stal­tung der Ver­trags­be­zie­hun­gen zwi­schen Ver­lei­her und Ent­lei­her einer­seits (dem Arbeit­neh­mer­über­las­sungs­ver­trag) und zwi­schen Ver­lei­her und Arbeit­neh­mer ande­rer­seits (dem Leih­ar­beits­ver­trag) sowie durch das Feh­len einer arbeits­ver­trag­li­chen Bezie­hung zwi­schen Arbeit­neh­mer und Ent­lei­her gekenn­zeich­net.

Von der Arbeit­neh­mer­über­las­sung zu unter­schei­den ist die Tätig­keit eines Arbeit­neh­mers bei einem Drit­ten auf­grund eines Werk- oder Dienst­ver­trags. In die­sen Fäl­len wird der Unter­neh­mer (der Arbeit­ge­ber des Arbeit­neh­mers) für einen ande­ren tätig. Er orga­ni­siert die zur Errei­chung eines wirt­schaft­li­chen Erfolgs not­wen­di­gen Hand­lun­gen nach eige­nen betrieb­li­chen Vor­aus­set­zun­gen und bleibt für die Erfül­lung der in dem Ver­trag vor­ge­se­he­nen Diens­te oder für die Her­stel­lung des geschul­de­ten Werks gegen­über dem Dritt­un­ter­neh­men ver­ant­wort­lich [2].

Über die recht­li­che Ein­ord­nung des Ver­trags zwi­schen dem Drit­ten und dem Arbeit­ge­ber ent­schei­det der Geschäfts­in­halt und nicht die von den Par­tei­en gewünsch­te Rechts­fol­ge oder eine Bezeich­nung, die dem tat­säch­li­chen Geschäfts­in­halt nicht ent­spricht. Die Ver­trags­schlie­ßen­den kön­nen das Ein­grei­fen zwin­gen­der Schutz­vor­schrif­ten des Arbeit­neh­mer­über­las­sungs­ge­set­zes nicht dadurch ver­mei­den, dass sie einen vom Geschäfts­in­halt abwei­chen­den Ver­trags­typ wäh­len. Der Geschäfts­in­halt kann sich sowohl aus den aus­drück­li­chen Ver­ein­ba­run­gen der Ver­trags­par­tei­en als auch aus der prak­ti­schen Durch­füh­rung des Ver­trags erge­ben. Wider­spre­chen sich bei­de, so ist die tat­säch­li­che Durch­füh­rung des Ver­trags maß­ge­bend, weil sich aus der prak­ti­schen Hand­ha­bung der Ver­trags­be­zie­hun­gen am ehes­ten Rück­schlüs­se dar­auf zie­hen las­sen, von wel­chen Rech­ten und Pflich­ten die Ver­trags­par­tei­en aus­ge­gan­gen sind, was sie also wirk­lich gewollt haben. Der so ermit­tel­te wirk­li­che Wil­le der Ver­trags­par­tei­en bestimmt den Geschäfts­in­halt und damit den Ver­trags­typ [3].

Die Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts unter­schei­det bei den erteil­ten Wei­sun­gen zwi­schen arbeitsrechtlichen/​personenbezogenen Wei­sun­gen (im Rah­men der so genann­ten Per­so­nal­ho­heit) und werkbezogenen/​objektbezogenen Anwei­sun­gen im Sin­ne des § 645 Abs. 1 Satz 1 BGB [4]. Nach die­ser Recht­spre­chung wird die Gren­ze zur arbeits­ver­trag­li­chen Anwei­sung ins­be­son­de­re dann über­schrit­ten, wenn der Drit­te erst durch sei­ne Anwei­sun­gen den Gegen­stand der von den Erfül­lungs­ge­hil­fen des Werk­her­stel­lers zu erbrin­gen­den Leis­tung bestimmt. Wei­sun­gen des Drit­ten, die die Art und Wei­se der Arbeits­leis­tung (Inhalt, Zeit, Ort, Tem­po, Aus­füh­rung) betref­fen, indi­zie­ren Arbeit­neh­mer­über­las­sung, werk­be­zo­ge­ne Anwei­sun­gen (z.B. bestimm­te Fer­ti­gungs­me­tho­den, Qua­li­täts­an­for­de­run­gen, Rei­hen­fol­ge, Stück­zahl) dage­gen nicht [5]. Die Abgren­zung die­ser bei­den Leis­tungs­ar­ten ist ins­be­son­de­re dann schwie­rig, wenn mit einer fach­lich-metho­di­schen Vor­ga­be impli­zit auch eine zeit­lich-ört­li­che Vor­ga­be ver­bun­den ist (Wei­sun­gen mit Dop­pel­na­tur). Dann ist infol­ge des impli­zit mit aus­ge­üb­ten for­ma­len Wei­sungs­rechts eine Zuord­nung nach den für das for­ma­le arbeits­ver­trag­li­che Wei­sungs­recht maß­geb­li­chen Kri­te­ri­en vor­zu­neh­men [6].

Neben dem Wei­sungs­recht ist auch die Ver­ant­wor­tungs­struk­tur im Hin­blick auf die zu ver­rich­ten­de Auf­ga­be, die bei einem Werk­ver­trag grund­le­gend anders aus­ge­stal­tet ist als bei Arbeit­neh­mer­über­las­sung, von Bedeu­tung. Schü­ren [7] sieht in der tat­säch­li­chen Inan­spruch­nah­me von Gewähr­leis­tungs­rech­ten ein deut­li­ches Merk­mal eines ech­ten Werk­ver­tra­ges, in der unter­blie­be­nen Gel­tend­ma­chung von Gewähr­leis­tungs­rech­ten trotz auf­ge­tre­te­ner Män­gel ein deut­li­ches Indiz für einen Schein-Werk­ver­trag [8].

Vom Werk­ver­trag (§ 631 BGB) ist der freie Dienst­ver­trag (§ 611 BGB) zu unter­schei­den. Der Ein­satz von Dritt­per­so­nal kann auch im Rah­men eines Dienst­ver­tra­ges erfol­gen. Ver­ein­ba­ren Auf­trag­ge­ber und exter­ner Dienst­leis­ter das Tätig­wer­den im Rah­men eines frei­en Dienst­ver­tra­ges, hängt die Fra­ge, ob es sich bei der Auf­ga­ben­er­fül­lung durch Arbeitnehmer/​freie Mit­ar­bei­ter des exter­nen Dienst­leis­ters um einen dienst­ver­trag­li­chen Ein­satz von Erfül­lungs­ge­hil­fen oder um ver­kapp­te Arbeit­neh­mer­über­las­sung han­delt, phä­no­me­no­lo­gisch allein davon ab, wer (offen oder ver­deckt) die arbeits­ver­trags­ty­pi­schen Wei­sun­gen erteilt. Das Gelin­gens­ri­si­ko, die wirt­schaft­li­che Ver­ant­wort­lich­keit für den Ein­tritt des ange­streb­ten Erfolgs, liegt in bei­den Fäl­len beim Auf­trag­ge­ber, da auch der freie Dienst­ver­pflich­te­te allein das „Bemü­hen“ schul­det, eben­so wie der Ver­lei­her kei­ne Gewähr für den Erfolg der über­las­se­nen Arbeit­neh­mer trägt. Der Dienst­ver­trag mit Ein­satz von Erfül­lungs­ge­hil­fen weist des­halb eine gro­ße Nähe zur Arbeit­neh­mer­über­las­sung auf [9].

Zur Wür­di­gung der prak­ti­schen Durch­füh­rung der abge­schlos­se­nen Ver­trä­ge bedarf es einer Gesamt­be­trach­tung aller für die recht­li­che Ein­ord­nung der Ver­trags­be­zie­hun­gen wesent­li­chen Umstän­de. Da es sich hier um lang­fris­ti­ge Ver­trags­be­zie­hun­gen han­delt, kann auch nur eine Betrach­tung der über einen län­ge­ren Zeit­raum hin­weg geüb­ten Ver­trags­pra­xis zuver­läs­si­gen Auf­schluss dar­über geben, ob die Ver­trags­part­ner in Wahr­heit von ande­ren als in den schrift­li­chen Ver­trä­gen nie­der­ge­leg­ten Rech­ten und Pflich­ten aus­ge­gan­gen sind. Ein­zel­ne Vor­gän­ge der Ver­trags­ab­wick­lung sind daher zur Fest­stel­lung eines vom Ver­trags­wort­laut abwei­chen­den Geschäfts­in­halts nur geeig­net, wenn es sich dabei nicht um unty­pi­sche Ein­zel­fäl­le, son­dern um bei­spiel­haf­te Erschei­nungs­for­men einer durch­ge­hend geüb­ten Ver­trags­pra­xis han­delt. Dabei muss die­se abwei­chen­de Ver­trags­pra­xis den auf Sei­ten der Ver­trags­part­ner zum Ver­trags­ab­schluss berech­tig­ten Per­so­nen bekannt gewe­sen und von ihnen zumin­dest gedul­det wor­den sein; denn sonst kann eine sol­che, den schrift­li­chen Ver­ein­ba­run­gen wider­spre­chen­de Ver­trags­durch­füh­rung nicht als Aus­druck des wirk­li­chen Geschäfts­wil­lens der Ver­trags­part­ner ange­se­hen wer­den [10].

Die Dar­le­gungs- und Beweis­last für die Umstän­de, aus denen sich erge­ben soll, dass es sich bei einem dritt­be­zo­ge­nen Per­so­nal­ein­satz um Arbeit­neh­mer­über­las­sung han­delt, trägt die­je­ni­ge Par­tei, die dar­aus für sich güns­ti­ge Rechts­fol­gen her­lei­ten will.

Da vie­le auf eine Arbeit­neh­mer­über­las­sung hin­deu­ten­de Tat­sa­chen (ver­trag­li­che Ver­ein­ba­run­gen zwi­schen Drit­tem und ver­meint­li­chem Werk­un­ter­neh­mer, Wei­sungs­struk­tur: auf wen gehen Wei­sun­gen letzt­lich zurück?, fak­ti­sche Gel­tend­ma­chung von Gewähr­leis­tungs­rech­ten) außer­halb des Wahr­neh­mungs­be­reichs des Arbeit­neh­mers lie­gen, droht ihm eine ekla­tan­te Dar­le­gungs- und Beweis­not. Des­halb ist dem Arbeit­neh­mer nach den Grund­sät­zen der sekun­dä­ren Dar­le­gungs- und Beweis­last die Mög­lich­keit ein­zu­räu­men, sich zunächst auf die Dar­le­gung und den Beweis sol­cher Umstän­de zu beschrän­ken, die sei­ner Wahr­neh­mung zugäng­lich sind und die auf eine Zuord­nung zum Arbeit­neh­mer­über­las­sungs­recht spre­chen. Sache des beklag­ten Arbeit­ge­bers ist es dann die für das Gegen­teil spre­chen­den Tat­sa­chen dar­zu­le­gen und zu bewei­sen, wonach die Abgren­zungs­kri­te­ri­en Wei­sungs­struk­tur und Risi­ko­tra­gung auch in der geleb­ten Ver­trags­durch­füh­rung werk­ver­trags­ty­pisch aus­ge­stal­tet sind [11].

Lan­des­ar­beits­ge­richt Baden-Würt­tem­berg, Urteil vom 1. August 2013 – 2 Sa 6/​13

  1. BAG 18.01.2012 – 7 AZR 723/​10, AP Nr. 10 zu § 9 AÜG Rn. 26, 6.08.2003 – 7 AZR 180/​02, AP Nr. 6 zu § 9 AÜG Rn. 38; 13.08.2008 – 7 AZR 269/​07, AP Nr.19 zu § 10 AÜG Rn. 14[]
  2. BAG 18.01.2012 – 7 AZR 793/​10, aaO Rn. 27; 13.08.2008 – 7 AZR 269/​07, aaO Rn. 14[]
  3. BAG 18.01.2012 – 7 AZR 793/​10, aaO Rn. 28; 13.08.2008 – 7 AZR 269/​07, aaO Rn. 15[]
  4. BAG 30.01.1991 – 7 AZR 497/​89, AP Nr. 8 zu § 10 AÜG Rn. 55[]
  5. vgl. dazu Schüren/​Hamann AÜG § 1 Rn. 126[]
  6. Grei­ner NZA 2013, 697, 700 mwN[]
  7. Fest­schrift für Däub­ler, 1999 Sei­te 90 ff.[]
  8. vgl. Schüren/​Hamann AÜG 4. Aufl. § 1 Rn. 141; Grei­ner aaO Sei­te 699; so auch BAG 18.01.2012 – 7 AZR 723/​10, aaO Rn. 37[]
  9. vgl. Grei­ner aaO Sei­te 698/​699[]
  10. BAG 30.01.1991 – 7 AZR 497/​89, aaO Rn. 56[]
  11. vgl. Grei­ner aaO Sei­te 702/​703[]