Abho­lung von Dienst­klei­dung an einer außer­be­trieb­li­chen Aus­ga­be­stel­le

Ein Arbeit­neh­mer (hier: ein Ber­li­ner Stra­ßen­bahn­fah­rer) hat gemäß § 611 BGB Anspruch auf Ver­gü­tung der Zeit, die für die Aus­wahl, Anpro­be und Ent­ge­gen­nah­me der Dienst­klei­dung sowie für die Hin- und Rück­fahrt zur und von der Aus­ga­be­stel­le erfor­der­lich war.

Abho­lung von Dienst­klei­dung an einer außer­be­trieb­li­chen Aus­ga­be­stel­le

In dem hier vom Bun­des­ar­beits­ge­richt ent­schie­de­nen Fall strit­ten die Par­tei­en über die Ver­gü­tung der für das Abho­len von Dienst­klei­dung auf­ge­wen­de­ten Zeit. Der in Ber­lin wohn­haf­te Stra­ßen­bahn­fah­rer ist bei der Ber­li­ner Ver­kehrs­be­trie­be als Stra­ßen­bahn­fah­rer beschäf­tigt. Er ist dem Betriebs­hof Wei­ßen­see zuge­ord­net. Auf das Arbeits­ver­hält­nis fin­det kraft Tarif­ge­bun­den­heit der "Tarif­ver­trag zur Rege­lung der Arbeits­be­din­gun­gen bei den Nah­ver­kehrs­be­trie­ben im Land Ber­lin" (im Fol­gen­den: TV‑N) Anwen­dung. Für den Stra­ßen­bahn­fah­rer wird ein Kurz­zeit­kon­to im Sinen von § 10 Abs. 4 TV‑N geführt. Es gilt eine mit dem Gesamt­per­so­nal­rat am 19.02.2001 geschlos­se­ne Dienst­ver­ein­ba­rung "Tra­ge­ord­nung für Dienst­klei­dung" (im Fol­gen­den: DV). Auf­grund einer Anwei­sung der Ber­li­ner Ver­kehrs­be­trie­be sind die Mit­ar­bei­ter ver­pflich­tet, die nach den Rege­lun­gen der DV zu tra­gen­de Dienst­klei­dung außer­halb ihrer Dienst­zeit in einer von zwei Aus­ga­be­stel­len abzu­ho­len. Sie haben die Öff­nungs­zei­ten der Aus­ga­be­stel­len zu beach­ten, sind aber ansons­ten in der Wahl des Zeit­punkts frei. Bis zum Jah­re 2007 wur­den für das Abho­len der Dienst­klei­dung jähr­lich 120 Minu­ten auf dem Arbeits­zeit­kon­to gut­ge­schrie­ben. Dies beruh­te auf einer Abre­de zwi­schen der Ber­li­ner Ver­kehrs­be­trie­be und dem Per­so­nal­rat. Seit 2008 gewährt die BVG kei­ne Zeit­gut­schrif­ten mehr. Der Stra­ßen­bahn­fah­rer fuhr am Mitt­woch, dem 15.12 2010, außer­halb sei­ner Dienst­zeit von sei­ner Woh­nung zur Aus­ga­be­stel­le und zurück, um sich mit neu­er Dienst­klei­dung zu ver­sor­gen.

Das Bun­des­ar­beits­ge­richt sprach ihm hier­für einen Anspruch auf Arbeits­ent­gelt zu:

Der Stra­ßen­bahn­fah­rer hat, indem er die Dienst­klei­dung abhol­te, eine ver­trag­lich geschul­de­te Arbeits­leis­tung erbracht.

Auf­grund Tarif­ge­bun­den­heit fin­det auf das Arbeits­ver­hält­nis der TV‑N Anwen­dung. Die streit­ge­gen­ständ­li­chen Zei­ten sind im erfor­der­li­chen Umfang als Teil der nach den tarif­li­chen Bestim­mun­gen ver­gü­tungs­pflich­ti­gen Arbeits­zeit ein­zu­ord­nen, denn der TV‑N regelt die Ver­gü­tungs­pflicht nicht abwei­chend vom Gesetz. § 8 Abs. 1 TV‑N regelt ledig­lich die Dau­er der durch­schnitt­li­chen wöchent­li­chen Arbeits­zeit. Auch der Pro­to­koll­erklä­rung zu § 9 Abs. 1 TV‑N kann kei­ne Ein­gren­zung ent­nom­men wer­den. Danach zäh­len zur Arbeits­zeit Lenk­zei­ten, Vor­be­rei­tungs- und Abschluss­zei­ten und betrieb­lich ver­an­lass­te Weg­zei­ten. Gere­gelt sind damit nur die inner­halb der Dienst­schich­ten, auf die sich § 9 Abs. 1 TV‑N bezieht, anfal­len­den Weg­zei­ten, wie zB die wäh­rend einer Schicht für Füh­rer­stands- oder Fahr­zeug­wech­sel auf­ge­wen­de­ten Zei­ten. Zudem ver­deut­licht die For­mu­lie­rung, "zur Arbeits­zeit zäh­len ins­be­son­de­re", dass auch außer­halb der dienst­plan­mä­ßi­gen Arbeits­stun­den ver­gü­tungs­pflich­ti­ge Arbeits­zeit anfal­len kann. Im Übri­gen stel­len die Rege­lun­gen in § 9 Abs. 8 und 9, § 11 Abs. 1, § 22 Nr. 10 TV‑N auf außer­halb der Dienst­schich­ten lie­gen­de Zei­ten ab.

Die gesetz­li­che Ver­gü­tungs­pflicht des Arbeit­ge­bers knüpft nach § 611 Abs. 1 BGB allein an die Leis­tung der ver­spro­che­nen Diens­te an und ist unab­hän­gig von der arbeits­zeit­recht­li­chen Ein­ord­nung der Zeit­span­ne, wäh­rend derer der Arbeit­neh­mer die geschul­de­te Arbeits­leis­tung erbringt 1.

Zu den "ver­spro­che­nen Diens­ten" iSv. § 611 BGB zählt nicht nur die eigent­li­che Tätig­keit, son­dern jede vom Arbeit­ge­ber im Syn­al­lag­ma ver­lang­te sons­ti­ge Tätig­keit oder Maß­nah­me, die mit der eigent­li­chen Tätig­keit oder der Art und Wei­se ihrer Erbrin­gung unmit­tel­bar zusam­men­hängt 2. Der Arbeit­ge­ber ver­spricht regel­mä­ßig die Ver­gü­tung für alle Diens­te, die er dem Arbeit­neh­mer auf­grund sei­nes arbeits­ver­trag­lich ver­mit­tel­ten Direk­ti­ons­rechts abver­langt 3. "Arbeit" als Leis­tung der ver­spro­che­nen Diens­te iSd. § 611 Abs. 1 BGB ist jede Tätig­keit, die als sol­che der Befrie­di­gung eines frem­den Bedürf­nis­ses dient 4.

Die Abho­lung der Dienst­klei­dung ist ver­gü­tungs­pflich­tig, weil sie dem Stra­ßen­bahn­fah­rer von der Ber­li­ner Ver­kehrs­be­trie­be im Rah­men des ihr zuste­hen­den Direk­ti­ons­rechts abver­langt wur­de, mit sei­ner eigent­li­chen Tätig­keit unmit­tel­bar zusam­men­hängt und aus­schließ­lich den Inter­es­sen der Ber­li­ner Ver­kehrs­be­trie­be dien­te.

Die von der Ber­li­ner Ver­kehrs­be­trie­be ver­lang­te Beschaf­fung der Dienst­klei­dung hängt mit der eigent­li­chen Tätig­keit des Stra­ßen­bahn­fah­rers – dem Füh­ren von Stra­ßen­bah­nen – unmit­tel­bar zusam­men. Nach der Dienst­ver­ein­ba­rung, die auf das Arbeits­ver­hält­nis des Stra­ßen­bahn­fah­rers unmit­tel­bar und zwin­gend ein­wirkt, sind alle Mit­ar­bei­ter, die kun­den­re­prä­sen­ta­ti­ve Auf­ga­ben wahr­neh­men, ver­pflich­tet, bei der Aus­füh­rung ihres Diens­tes Dienst­klei­dung zu tra­gen (Nr. 3 Abs. 1 DV). Ohne ord­nungs­ge­mä­ße Dienst­klei­dung wer­den sie nicht zum Dienst zuge­las­sen (Nr. 3 Abs. 17 DV). Zu die­sen Mit­ar­bei­tern gehört auch der Stra­ßen­bahn­fah­rer. Als Stra­ßen­bahn­fah­rer ist er "stän­di­ger Dienst­klei­dungs­trä­ger" iSd. Nr. 3 Abs. 1 DV. Der Stra­ßen­bahn­fah­rer darf mit­hin nur in Dienst­klei­dung als Stra­ßen­bahn­fah­rer tätig wer­den. Auf­grund der Wei­sung der Ber­li­ner Ver­kehrs­be­trie­be und weil es ihm – man­gels Bereit­stel­lung der Dienst­klei­dung an der Dienst­stel­le – andern­falls nicht mög­lich wäre, sei­ne Tätig­keit, den Vor­ga­ben der Dienst­ver­ein­ba­rung ent­spre­chend, jeder­zeit vor­schrifts­mä­ßig geklei­det (Nr. 3 Abs. 11 DV) aus­zu­üben, steht nicht nur das Tra­gen, son­dern auch das Abho­len der Dienst­klei­dung nicht zur Dis­po­si­ti­on des Stra­ßen­bahn­fah­rers.

Die Mit­ar­bei­ter wur­den von der Ber­li­ner Ver­kehrs­be­trie­be ohne nähe­re zeit­li­che Fest­le­gung ange­wie­sen, die Dienst­klei­dung an einer der bei­den Aus­ga­be­stel­len abzu­ho­len. Durch die­se Wei­sung wur­de das Abho­len der Dienst­klei­dung zu einer arbeits­ver­trag­li­chen Ver­pflich­tung der Dienst­klei­dungs­trä­ger.

Der Bezug der Dienst­klei­dung am 15.12 2010 war erfor­der­lich. Nach Nr. 4.1 DV sind die Dienst­klei­dungs­ar­ti­kel durch den Dienst­klei­dungs­trä­ger im glei­ten­den Ver­fah­ren im Rah­men sei­nes Wert­punk­te­kon­tos aus­zu­tau­schen. Die Dienst­ver­ein­ba­rung gibt nicht vor, wie häu­fig der regel­mä­ßi­ge Aus­tausch der Dienst­klei­dung vor­zu­neh­men ist. Den Bestim­mun­gen über die Füh­rung des Wert­punk­te­kon­tos in Anla­ge 4 DV ist jedoch zu ent­neh­men, dass der regel­mä­ßi­ge Aus­tausch jeden­falls ein­mal im Kalen­der­jahr als erfor­der­lich anzu­se­hen ist. Andern­falls wür­den die dem Dienst­klei­dungs­trä­ger pro Kalen­der­jahr zuste­hen­den 100 Wert­punk­te größ­ten­teils ver­fal­len, weil sie nur zu 20 % in das nächs­te Kalen­der­jahr über­tra­gen wer­den kön­nen. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat nicht fest­ge­stellt, wie oft der Stra­ßen­bahn­fah­rer im Jahr 2010 eine Aus­ga­be­stel­le auf­ge­sucht hat. Dem Stra­ßen­bahn­fah­rer stan­den am 15.12 2010 aller­dings noch 120 Wert­punk­te zur Ver­fü­gung, so dass er die Aus­ga­be­stel­le im Jahr 2010 erst­mals auf­ge­sucht haben muss. Gegen­tei­li­ges hat auch die BVG nicht behaup­tet.

Die "Fremd­nüt­zig­keit" ergibt sich aus der Wei­sung der Ber­li­ner Ver­kehrs­be­trie­be und zudem aus dem der Dienst­ver­ein­ba­rung zu ent­neh­men­den Zweck der Dienst­klei­dung.

Die Tra­ge­pflicht nach Nr. 3 Abs. 1 DV dient aus­weis­lich Nr. 2 DV der Attrak­ti­vi­tät des Ange­bots der Ber­li­ner Ver­kehrs­be­trie­be. Auch soll es die Dienst­klei­dung ermög­li­chen, die Mit­ar­bei­ter auf­grund ihres ein­heit­li­chen Erschei­nungs­bilds der Ber­li­ner Ver­kehrs­be­trie­be zuzu­ord­nen. Es ist ihnen nach Nr. 3 Abs. 14 und 15 DV unter­sagt, die Dienst­klei­dung durch pri­va­te Klei­dungs­stü­cke zu erset­zen und sie außer­dienst­lich, abge­se­hen vom Weg zum; und vom Dienst, zu nut­zen.

Einer Fremd­nüt­zig­keit steht nicht ent­ge­gen, dass es gestat­tet ist, die Dienst­klei­dung auf dem Weg zum; und vom Dienst zu tra­gen. Ein Beschäf­tig­ter, der auf dem Weg zur Arbeit und von der Arbeit Dienst­klei­dung trägt, ist im öffent­li­chen Raum ohne Wei­te­res als Mit­ar­bei­ter der Ber­li­ner Ver­kehrs­be­trie­be erkenn­bar, weil die Dienst­klei­dung auf­grund ihrer Uni­for­mi­tät und ihrer Aus­stat­tung mit "Emble­men ent­spre­chend dem Cor­po­ra­te Design" (vgl. Nr. 3 Abs. 6 DV), auch wenn sie in dezen­ten Far­ben gehal­ten ist, einen hohen Bekannt­heits­grad auf­weist. An einer der­ar­ti­gen Offen­le­gung ihres Arbeit­ge­bers gegen­über Drit­ten sowie einer Ver­brei­tung des Bekannt­heits­grads des Unter­neh­mens besteht außer­halb der Arbeits­zeit kein objek­tiv fest­stell­ba­res eige­nes Inter­es­se der Arbeit­neh­mer. Das Tra­gen der Dienst­klei­dung auf dem Weg zur und von der Arbeit dient viel­mehr dem Inter­es­se der Ber­li­ner Ver­kehrs­be­trie­be 5, zumal es dem Stra­ßen­bahn­fah­rer auf­grund des Feh­lens von Umklei­de­vor­rich­tun­gen nicht mög­lich ist, die Dienst­klei­dung erst am Arbeits­platz anzu­le­gen.

Die Ver­gü­tungs­pflicht erstreckt sich auf die gesam­te Zeit­span­ne, die benö­tigt wird, um die Dienst­klei­dung abzu­ho­len. Ver­gü­tungs­pflich­tig ist nicht nur die erfor­der­li­che Zeit zur Aus­wahl, Anpro­be und Ent­ge­gen­nah­me der Dienst­klei­dung, son­dern auch die erfor­der­li­che Weg­zeit.

Durch die Anord­nung, die Dienst­klei­dung an einer der bei­den Aus­ga­be­stel­len abzu­ho­len, wird das Zurück­le­gen des Weges zu und von der Aus­ga­be­stel­le zur arbeits­ver­trag­li­chen Ver­pflich­tung und ist damit als Teil der ver­spro­che­nen Diens­te ver­gü­tungs­pflich­tig 6. Es han­delt sich um eine fremd­nüt­zi­ge, den betrieb­li­chen Belan­gen die­nen­de Tätig­keit, die von der Ber­li­ner Ver­kehrs­be­trie­be ver­an­lasst ist, weil sie die Ent­ge­gen­nah­me der Dienst­klei­dung nicht am Arbeits­platz ermög­licht, son­dern dafür von die­sem getrenn­te, aus der Dienst­stel­le aus­ge­la­ger­te Aus­ga­be­stel­len vor­sieht, die der Arbeit­neh­mer zwin­gend auf­su­chen muss.

Die streit­ge­gen­ständ­li­chen Weg­zei­ten sind auf­grund der Anwei­sung der Ber­li­ner Ver­kehrs­be­trie­be, die Dienst­klei­dung außer­halb der Arbeits­zeit abzu­ho­len, nicht an die Stel­le der nicht ver­gü­tungs­pflich­ti­gen Zeit des Zurück­le­gens des Weges zwi­schen Woh­nung und Arbeits­stel­le 7 getre­ten, son­dern zusätz­lich ange­fal­len und daher ver­gü­tungs­pflich­tig.

Die für das Abho­len der Dienst­klei­dung erfor­der­li­che Zeit ist, zusätz­lich zum bereits gezahl­ten Monats­ent­gelt, mit dem tarif­li­chen Stun­den­ent­gelt zu ver­gü­ten.

Durch Arbeits­ver­trag oder Tarif­ver­trag kann eine geson­der­te Ver­gü­tungs­re­ge­lung für eine ande­re als die eigent­li­che Tätig­keit getrof­fen wer­den 8. Dies gilt auch für die Beschaf­fung von Dienst­klei­dung außer­halb der Dienst­stel­le. Doch ent­hält der TV‑N kei­ne spe­zi­el­le Ver­gü­tungs­re­ge­lung für das Abho­len der Dienst­klei­dung, so dass die Höhe des dem Stra­ßen­bahn­fah­rer hier­für zu zah­len­den Stun­den­ent­gelts nach den all­ge­mei­nen tarif­li­chen Bestim­mun­gen zu ermit­teln ist.

Der Anspruch des Stra­ßen­bahn­fah­rers ist nicht bereits mit der Zah­lung des ihm nach § 6 Abs. 1 TV‑N zuste­hen­den Monats­ent­gelts abge­gol­ten. Die BVG hat gegen die Kla­ge­for­de­rung weder ein­ge­wandt, die dem Stra­ßen­bahn­fah­rer zuge­wie­se­nen Diens­te hät­ten die mit ihm ver­ein­bar­te regel­mä­ßi­ge Arbeits­zeit nicht abge­deckt, noch hat sie behaup­tet, er habe nicht im ver­ein­bar­ten und ihm zuge­wie­se­nen zeit­li­chen Umfang Arbeits­leis­tun­gen erbracht. Der streit­ge­gen­ständ­li­che, außer­halb der Dienst­zeit lie­gen­de Zeit­raum geht damit über die ver­ein­bar­te regel­mä­ßi­ge Arbeits­zeit des Stra­ßen­bahn­fah­rers hin­aus und ist des­halb zusätz­lich zum Monats­ent­gelt zu ver­gü­ten.

Dahin­ge­stellt blei­ben kann, ob der Stra­ßen­bahn­fah­rer mit dem Abho­len der Dienst­klei­dung Mehr­ar­beits- oder Über­stun­den geleis­tet hat.

Ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Ber­li­ner Ver­kehrs­be­trie­be gehört die Leis­tung von Über­stun­den und Mehr­ar­beit zu den "ver­spro­che­nen Diens­ten" iSv. § 611 BGB, denn der Stra­ßen­bahn­fah­rer ist hier­zu gemäß § 3 Abs. 2 TV‑N ver­pflich­tet 9.

Im Bereich des Fahr­diens­tes sind Über­stun­den gemäß § 22 Nr. 10 TV‑N die auf Anord­nung des Arbeit­ge­bers geleis­te­ten, nicht­dienst­plan­mä­ßi­gen Arbeits­stun­den, die über die regel­mä­ßi­ge Arbeits­zeit eines Voll­be­schäf­tig­ten (§ 8 Abs. 1 TV‑N) hin­aus­ge­hen, soweit nicht – wofür es vor­lie­gend kei­ne Anhalts­punk­te gibt – eine abwei­chen­de Betriebs- oder Dienst­ver­ein­ba­rung getrof­fen wur­de. Mehr­ar­beits­stun­den sind nach § 22 Nr. 4 TV‑N die nicht­dienst­plan­mä­ßi­gen Arbeits­stun­den, die der nicht­voll­be­schäf­tig­te Arbeit­neh­mer über die ver­ein­bar­te regel­mä­ßi­ge Arbeits­zeit hin­aus leis­tet, ohne Über­stun­den iSv. § 22 Nr. 10 TV‑N zu sein.

Die Abho­lung der Dienst­klei­dung geschah auf Anord­nung der Ber­li­ner Ver­kehrs­be­trie­be außer­halb der Dienst­zeit. Es han­delt sich damit um "nicht­dienst­plan­mä­ßi­ge Stun­den" iSd. vor­ge­nann­ten tarif­li­chen Bestim­mun­gen, die bei einer Voll­zeit­be­schäf­ti­gung des Stra­ßen­bahn­fah­rers als geleis­te­te Über­stun­den iSv. § 22 Nr. 10 TV‑N, bei einer Teil­zeit­be­schäf­ti­gung als Mehr­ar­beits­stun­den iSv. § 22 Nr. 4 TV‑N zu ver­gü­ten wären. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat den Umfang der mit dem Stra­ßen­bahn­fah­rer ver­ein­bar­ten regel­mä­ßi­gen Wochen­ar­beits­zeit nicht fest­ge­stellt. Die­ser kann jedoch offen­blei­ben, weil für Mehr­ar­beit und für Über­stun­den ein Stun­den­ent­gelt in glei­cher Höhe zu zah­len ist. Zuschlä­ge nach § 12 Abs. 1 Buchst. a TV‑N, die neben dem Ent­gelt für Über­stun­den, nicht aber für Mehr­ar­beit zu zah­len wären, hat der Stra­ßen­bahn­fah­rer nicht gel­tend gemacht.

Dem Zah­lungs­an­spruch steht nicht ent­ge­gen, dass für den Stra­ßen­bahn­fah­rer ein Arbeits­zeit­kon­to nach § 10 Abs. 4 TV‑N geführt wird. Soweit auf dem gemäß § 10 Abs. 4 TV‑N ein­zu­rich­ten­den Kurz­zeit­kon­to Zeit­gut­schrif­ten vor­zu­neh­men sind, wird dies im TV‑N jeweils beson­ders ange­ord­net (§ 9 Abs. 8 und 9, § 10 Abs. 1, 2 und 5 TV‑N). Für das Abho­len der Dienst­klei­dung sieht der TV‑N eine Zeit­gut­schrift nicht vor. § 10 Abs. 1 TV‑N fin­det auf den Stra­ßen­bahn­fah­rer als Stra­ßen­bahn­fah­rer kei­ne Anwen­dung (§ 10 Abs. 3 TV‑N).

In wel­chem zeit­li­chen Umfang die streit­ge­gen­ständ­li­chen Zei­ten für die Beschaf­fung der Dienst­klei­dung zu den "ver­spro­che­nen Diens­ten" iSv. § 611 BGB zäh­len, ergibt sich – da ander­wei­ti­ge Rege­lun­gen nicht bestehen – aus all­ge­mei­nen Grund­sät­zen 10.

Der Umstand, dass die Mit­ar­bei­ter der Ber­li­ner Ver­kehrs­be­trie­be bis zum Jahr 2007 für das Abho­len der Dienst­klei­dung eine Zeit­gut­schrift von 120 Minu­ten auf dem Arbeits­zeit­kon­to erhiel­ten, begrün­det ent­ge­gen der Ansicht des Stra­ßen­bahn­fah­rers kei­nen Zah­lungs­an­spruch auf­grund betrieb­li­cher Übung.

Selbst wenn die Vor­aus­set­zun­gen einer betrieb­li­chen Übung vor­lä­gen, könn­te der Stra­ßen­bahn­fah­rer allen­falls eine Zeit­gut­schrift, nicht aber Zah­lung ver­lan­gen.

Aus der bis 2007 prak­ti­zier­ten Gut­schrift folgt auch kein auf betrieb­li­cher Übung beru­hen­der Anspruch auf einen pau­scha­lier­ten Zeit­an­satz von 120 Minu­ten.

Unter einer betrieb­li­chen Übung ist die regel­mä­ßi­ge Wie­der­ho­lung bestimm­ter Ver­hal­tens­wei­sen des Arbeit­ge­bers zu ver­ste­hen, aus denen die Arbeit­neh­mer schlie­ßen kön­nen, ihnen sol­le eine Leis­tung oder eine Ver­güns­ti­gung auf Dau­er ein­ge­räumt wer­den. Aus die­sem als Ver­trags­an­ge­bot zu wer­ten­den Ver­hal­ten des Arbeit­ge­bers, das von den Arbeit­neh­mern in der Regel still­schwei­gend ange­nom­men wird (§ 151 BGB), erwach­sen ver­trag­li­che Ansprü­che auf die üblich gewor­de­nen Leis­tun­gen. Ent­schei­dend für die Ent­ste­hung eines Anspruchs ist nicht der Ver­pflich­tungs­wil­le, son­dern wie der Erklä­rungs­emp­fän­ger die Erklä­rung oder das Ver­hal­ten des Arbeit­ge­bers nach Treu und Glau­ben unter Berück­sich­ti­gung aller Begleit­um­stän­de (§§ 133, 157 BGB) ver­ste­hen muss­te und ob er auf einen Bin­dungs­wil­len des Arbeit­ge­bers schlie­ßen durf­te 11. Erbringt der Arbeit­ge­ber die Leis­tun­gen für den Arbeit­neh­mer erkenn­bar auf­grund einer ande­ren Rechts­pflicht, kann der Arbeit­neh­mer nicht davon aus­ge­hen, ihm sol­le eine Leis­tung auf Dau­er unab­hän­gig von die­ser Rechts­pflicht gewährt wer­den 12.

Hier­nach schei­det ein Anspruch aus betrieb­li­cher Übung bereits des­halb aus, weil die bis 2007 vor­ge­nom­me­ne Zeit­gut­schrift nach den nicht ange­grif­fe­nen Fest­stel­lun­gen des Lan­des­ar­beits­ge­richts auf einer Abre­de zwi­schen der Ber­li­ner Ver­kehrs­be­trie­be und der Per­so­nal­ver­tre­tung beruh­te. Aus der Sicht der Beleg­schaft stell­te sich die Gewäh­rung der Zeit­gut­schrift als Erfül­lung die­ser Dienst­ab­spra­che dar. In einem sol­chen Fall wird die Leis­tungs­ge­wäh­rung nicht als still­schwei­gen­des Ange­bot zur Begrün­dung einer betrieb­li­chen Übung mit dem Inhalt der Gewäh­rung einer bis­her ver­trag­lich und tarif­lich nicht vor­ge­se­he­nen Leis­tung wahr­ge­nom­men, son­dern als Voll­zug der mit der Per­so­nal­ver­tre­tung getrof­fe­nen Abre­de.

Die Dienst­ab­spra­che selbst begrün­det, ohne dass es dar­auf ankä­me, ob sich die BVG von die­ser wirk­sam gelöst hat, kei­nen Anspruch des Stra­ßen­bahn­fah­rers auf den pau­scha­lier­ten Ansatz einer ver­gü­tungs­pflich­ti­gen Arbeits­zeit im Umfang von 120 Minu­ten. Eine Dienst­ab­spra­che wirkt im Unter­schied zu einer Dienst­ver­ein­ba­rung nicht unmit­tel­bar anspruchs­be­grün­dend 13.

Bei der Fest­stel­lung der Höhe der dem Stra­ßen­bahn­fah­rer zuste­hen­den Ver­gü­tung ist zu berück­sich­ti­gen, dass nur die Zeit zu ver­gü­ten ist, die für das Abho­len der Dienst­klei­dung erfor­der­lich war.

Zur Ermitt­lung die­ser Zeit­span­ne ist ein modi­fi­zier­ter sub­jek­ti­ver Maß­stab anzu­le­gen, denn der Arbeit­neh­mer darf sei­ne Leis­tungs­pflicht nicht frei selbst bestim­men, son­dern muss unter ange­mes­se­ner Aus­schöp­fung sei­ner per­sön­li­chen Leis­tungs­fä­hig­keit arbei­ten 14. "Erfor­der­lich" ist nur die Zeit, die der ein­zel­ne Arbeit­neh­mer für die Ent­ge­gen­nah­me der Dienst­klei­dung und den Weg zur und von der Aus­ga­be­stel­le im Rah­men der objek­ti­ven Gege­ben­hei­ten unter Aus­schöp­fung sei­ner per­sön­li­chen Leis­tungs­fä­hig­keit benö­tigt.

Dies bedeu­tet im Ein­zel­nen:

Die Auf­ent­halts­zeit in der Aus­ga­be­stel­le ist nur zu ver­gü­ten, soweit sie unter Aus­schöp­fung der per­sön­li­chen Leis­tungs­fä­hig­keit des Arbeit­neh­mers für die Aus­wahl, Anpro­be und Ent­ge­gen­nah­me der Dienst­klei­dung ein­schließ­lich etwai­ger War­te­zei­ten erfor­der­lich war.

Zur erfor­der­li­chen Weg­zeit gehört nur die Zeit­span­ne, die unter Berück­sich­ti­gung der ver­füg­ba­ren Ver­kehrs­mit­tel sowie der kon­kre­ten ört­li­chen Gege­ben­hei­ten, ins­be­son­de­re der Lage der Aus­ga­be­stel­le, der Arbeits­stel­le und der Woh­nung des jewei­li­gen Arbeit­neh­mers für die Hin- und Rück­fahrt zur nächst­ge­le­ge­nen Aus­ga­be­stel­le erfor­der­lich ist. Der Arbeit­neh­mer hat, auch wenn die BVG dies in ihrer Wei­sung nicht aus­drück­lich vor­ge­ge­ben hat, den Weg zu und von der Aus­ga­be­stel­le und die hier­für genutz­ten Ver­kehrs­mit­tel im Rah­men des ihm Zumut­ba­ren so zu wäh­len, wie es – unter Berück­sich­ti­gung aller ent­ste­hen­den Kos­ten – für die Arbeit­ge­be­rin am güns­tigs­ten ist. Abhän­gig von den kon­kre­ten ört­li­chen Gege­ben­hei­ten und ggf. der Zumut­bar­keit des Mit­füh­rens der neu­en Dienst­klei­dung zum und am Arbeits­platz kann der Arbeit­neh­mer gehal­ten sein, sei­ne Woh­nung oder sei­ne Arbeits­stel­le als Aus­gangs- bzw. End­punkt des Weges zu wäh­len. Auch für die Bestim­mung der erfor­der­li­chen Weg­zei­ten gilt ein modi­fi­zier­ter sub­jek­ti­ver Maß­stab. Ver­gü­tungs­pflich­tig sind nur die Zei­ten, die der Arbeit­neh­mer bei Aus­schöp­fen sei­ner per­sön­li­chen Leis­tungs­fä­hig­keit benö­tigt.

Soweit die BVG die Dau­er der Hin- und Rück­fahrt des Stra­ßen­bahn­fah­rers zur Aus­ga­be­stel­le bestrit­ten hat, ist das Bestrei­ten mit Nicht­wis­sen unzu­läs­sig. Die BVG ist selbst Betrei­be­rin des öffent­li­chen Nah­ver­kehrs in Ber­lin, so dass die Fahrt­zei­ten der vom Stra­ßen­bahn­fah­rer ange­ge­be­nen Bus­se und Stra­ßen­bah­nen am 15.12 2010 eige­ne Hand­lun­gen der Ber­li­ner Ver­kehrs­be­trie­be betref­fen. Über sol­che Tat­sa­chen ist ein Bestrei­ten mit Nicht­wis­sen gemäß § 138 Abs. 4 ZPO unzu­läs­sig.

Die BVG hat bestrit­ten, dass der Stra­ßen­bahn­fah­rer die Aus­ga­be­stel­le auf dem kür­zest mög­li­chen Weg auf­ge­sucht hat. Soll­te die BVG ihren dies­be­züg­li­chen Vor­trag prä­zi­sie­ren und kon­kret dar­le­gen, inwie­fern ein Fahrt­an­tritt vor oder nach Diens­ten­de mit einem nicht uner­heb­lich gerin­ge­ren Zeit­auf­wand ver­bun­den gewe­sen wäre, ist die­sem Ein­wand im Hin­blick auf die Bestim­mung der erfor­der­li­chen Weg­zeit nach­zu­ge­hen. Der Ber­li­ner Ver­kehrs­be­trie­be obliegt es jedoch zunächst, unter Berück­sich­ti­gung der Öff­nungs­zei­ten der Aus­ga­be­stel­le und der Dienst­zei­ten des Stra­ßen­bahn­fah­rers genau vor­zu­tra­gen, auf wel­chem Weg und mit wel­chem Ver­kehrs­mit­tel der Stra­ßen­bahn­fah­rer wann die Aus­ga­be­stel­le erheb­lich zügi­ger hät­te errei­chen kön­nen. Die bis­he­ri­gen pau­scha­len Behaup­tun­gen der Ber­li­ner Ver­kehrs­be­trie­be sind nicht erheb­lich.

Soll­te die BVG sub­stan­ti­iert dar­le­gen, dass die Weg­zei­ten bei einem Antritt des Weges vor oder nach Diens­ten­de nicht uner­heb­lich kür­zer gewe­sen wären, oblä­ge es dem Stra­ßen­bahn­fah­rer, dies zu wider­le­gen oder ggf. dar­zu­le­gen, dass es ihm unzu­mut­bar gewe­sen wäre, die Aus­ga­be­stel­le unmit­tel­bar vor oder nach Dienst­an­tritt auf­zu­su­chen. Gelän­ge ihm dies nicht, wäre nur die Weg­zeit zu ver­gü­ten, die über die Zeit hin­aus­geht, die bei der Wahl der inner­halb der kür­zes­ten Zeit­span­ne zurück­zu­le­gen­den Weg­stre­cke ange­fal­len wäre 15.

Bun­des­ar­beits­ge­richt, Urteil vom 19. März 2014 – 5 AZR 954/​12

  1. BAG 19.09.2012 – 5 AZR 678/​11, Rn. 15, BAGE 143, 107[]
  2. BAG 12.12 2012 – 5 AZR 355/​12, Rn. 17 mwN[]
  3. BAG 19.09.2012 – 5 AZR 678/​11, Rn. 28, BAGE 143, 107[]
  4. BAG 20.04.2011 – 5 AZR 200/​10, Rn. 21 mwN, BAGE 137, 366[]
  5. vgl. BAG 10.11.2009 – 1 ABR 54/​08, Rn.20; 17.01.2012 – 1 ABR 45/​10, Rn. 32, BAGE 140, 223; 12.11.2013 – 1 ABR 59/​12, Rn. 35[]
  6. vgl. BAG 12.12 2012 – 5 AZR 355/​12, Rn. 17[]
  7. vgl. BAG 19.09.2012 – 5 AZR 678/​11, Rn. 23, BAGE 143, 107[]
  8. vgl. BAG 12.12 2012 – 5 AZR 355/​12, Rn. 18; 19.09.2012 – 5 AZR 678/​11, Rn. 29, BAGE 143, 107; 20.04.2011 – 5 AZR 200/​10, Rn. 32, BAGE 137, 366[]
  9. vgl. BAG 3.09.1997 – 5 AZR 428/​96, zu III 1 a der Grün­de, BAGE 86, 261[]
  10. vgl. BAG 19.09.2012 – 5 AZR 678/​11, Rn. 24, BAGE 143, 107[]
  11. BAG 17.03.2010 – 5 AZR 317/​09, Rn.20, BAGE 133, 337[]
  12. BAG 17.09.2013 – 3 AZR 300/​11, Rn. 59[]
  13. vgl. BAG 10.07.2013 – 10 AZR 915/​12, Rn. 41; Ger­mel­mann in Germelmann/​Binkert/​Germelmann Pers­VG Ber­lin 3. Aufl. § 85 Rn. 6 ff.[]
  14. BAG 19.09.2012 – 5 AZR 678/​11, Rn. 24, BAGE 143, 107[]
  15. vgl. BAG 8.12 1960 – 5 AZR 304/​58, zu 4 der Grün­de[]