Abmah­nung oder Kün­di­gung

Eine schwe­re, schuld­haf­te Ver­trags­pflicht­ver­let­zung kann die außer­or­dent­li­che oder ordent­li­che Kün­di­gung eines Arbeits­ver­hält­nis­ses nach § 626 Abs. 1 BGB bzw. § 1 Abs. 2 KSchG recht­fer­ti­gen. Ein Grund zur Kün­di­gung kann nicht nur in der Ver­let­zung einer ver­trag­li­chen Haupt­leis­tungs­pflicht, son­dern auch in der Ver­let­zung einer ver­trag­li­chen Neben­pflicht lie­gen [1]. Dabei gilt das Pro­gno­se­prin­zip. Zweck einer ver­hal­tens­be­ding­ten Kün­di­gung ist nicht eine Sank­ti­on für die began­ge­ne Pflicht­ver­let­zung, son­dern die Ver­mei­dung künf­ti­ger Pflich­ten­ver­stö­ße – ggf. selbst bis zum Ablauf der Kün­di­gungs­frist. Die frag­li­che Pflicht­ver­let­zung muss sich des­halb noch für die Zukunft belas­tend aus­wir­ken [2].

Abmah­nung oder Kün­di­gung

Eine ent­spre­chen­de Pro­gno­se ist berech­tigt, wenn aus der kon­kre­ten Ver­trags­pflicht­ver­let­zung und der dar­aus resul­tie­ren­den Ver­trags­stö­rung geschlos­sen wer­den kann, der Arbeit­neh­mer wer­de den Arbeits­ver­trag auch künf­tig erneut in glei­cher oder ähn­li­cher Wei­se ver­letz­ten [3]. Das ist häu­fig unge­wiss. Eine Kün­di­gung wegen einer Ver­trags­pflicht­ver­let­zung setzt des­halb regel­mä­ßig eine ein­schlä­gi­ge Abmah­nung vor­aus. Die­se dient der Objek­ti­vie­rung der nega­ti­ven Pro­gno­se. Liegt eine sol­che Abmah­nung vor und ver­letzt der Arbeit­neh­mer gleich­wohl erneut sei­ne ver­trag­li­chen Pflich­ten, kann regel­mä­ßig davon aus­ge­gan­gen wer­den, es wer­de auch künf­tig zu wei­te­ren Ver­trags­stö­run­gen kom­men [3]. Außer­dem ist in Anwen­dung des Ver­hält­nis­mä­ßig­keits­grund­sat­zes die Abmah­nung als mil­de­res Mit­tel einer Kün­di­gung vor­zu­zie­hen, wenn schon durch ihren Aus­spruch das Ziel, die künf­ti­ge Ein­hal­tung der Ver­trags­pflich­ten zu bewir­ken, erreicht wer­den kann [4].

Der Arbeit­ge­ber kann auf das Recht zum Aus­spruch einer außer­or­dent­li­chen oder ordent­li­chen Kün­di­gung durch eine ent­spre­chen­de Wil­lens­er­klä­rung ein­sei­tig ver­zich­ten [5]. Ein sol­cher Ver­zicht ist aus­drück­lich oder kon­klu­dent mög­lich.

Regel­mä­ßig liegt im Aus­spruch einer Abmah­nung der kon­klu­den­te Ver­zicht auf das Recht zur Kün­di­gung aus den in ihr gerüg­ten Grün­den. Der Arbeit­ge­ber gibt mit einer Abmah­nung zu erken­nen, dass er das Arbeits­ver­hält­nis noch nicht als so gestört ansieht, als dass er es nicht mehr fort­set­zen könn­te [6].

Das Bun­des­ar­beits­ge­richt hält an die­ser Recht­spre­chung auch ange­sichts der jüngs­ten Kri­tik [7] fest. Gegen sei­ne Auf­fas­sung wird vor­ge­bracht, eine Abmah­nung kön­ne nur dann als kon­klu­den­te Erklä­rung eines Kün­di­gungs­ver­zichts ver­stan­den wer­den, wenn der Arbeit­ge­ber gewusst oder zumin­dest damit gerech­net habe, er sei nicht nur zur Abmah­nung, son­dern auch zur Kün­di­gung berech­tigt gewe­sen. Ange­sichts der gene­rel­len Unsi­cher­heit über die Wirk­sam­keit einer Kün­di­gung las­se sich dies nicht allein aus dem Aus­spruch einer Abmah­nung schlie­ßen. Es kön­ne eben­so gut sein, dass der Arbeit­ge­ber ledig­lich das Risi­ko der Unwirk­sam­keit einer Kün­di­gung nicht habe ein­ge­hen wol­len.

Das über­zeugt nicht, so das Bun­des­ar­beits­ge­richt. Auf die­se Wei­se wird die Exis­tenz des Gestal­tungs­rechts und die mate­ri­ell­recht­li­che Wirk­sam­keit sei­ner Aus­übung in eines gesetzt. Dem fehlt im Hin­blick auf §§ 133, 157 BGB die sach­li­che Berech­ti­gung. Nach Maß­ga­be die­ser Bestim­mun­gen kommt es für das Ver­ständ­nis des Inhalts einer Wil­lens­er­klä­rung auf den objek­ti­ven Emp­fän­ger­ho­ri­zont an. Der Emp­fän­ger einer Abmah­nung erkennt, dass der Arbeit­ge­ber wegen der in ihr gerüg­ten Vor­wür­fe von der for­mal eben­falls bestehen­den – und ihm bekann­ten – Mög­lich­keit einer Kün­di­gung gera­de kei­nen Gebrauch macht. Aus Emp­fän­ger­sicht erklärt der Arbeit­ge­ber des­halb mit der Ankün­di­gung, (erst) im Wie­der­ho­lungs­fall eine Kün­di­gung aus­zu­spre­chen, still­schwei­gend zugleich, eben dies auf­grund der aktu­ell gerüg­ten Pflich­ten­ver­stö­ße nicht tun zu wol­len. Dar­in liegt sein bewuss­ter Rechts­ver­zicht. Auf das dafür maß­geb­li­che Motiv kommt es nicht an. Auch wenn der Arbeit­ge­ber mit dem Aus­spruch einer Abmah­nung nur das Risi­ko der Unwirk­sam­keit einer Kün­di­gung hat ver­mei­den wol­len, ändert dies nichts am objek­ti­ven Inhalt sei­ner Erklä­rung.

Tre­ten wei­te­re Grün­de zu den abge­mahn­ten hin­zu oder wer­den sie erst nach dem Aus­spruch der Abmah­nung bekannt, sind die­se vom Kün­di­gungs­ver­zicht nicht erfasst. Der Arbeit­ge­ber kann sie zur Begrün­dung einer Kün­di­gung her­an­zie­hen und dabei auf die schon abge­mahn­ten Grün­de unter­stüt­zend zurück­grei­fen [8]. Kün­digt der Arbeit­ge­ber im unmit­tel­ba­ren zeit­li­chen Zusam­men­hang mit einer vor­aus­ge­gan­ge­nen Abmah­nung, kann dies aller­dings dafür spre­chen, dass die Kün­di­gung in Wirk­lich­keit wegen der bereits abge­mahn­ten Pflicht­ver­let­zung erfolgt, zumal dann, wenn der Arbeit­neh­mer zwi­schen Abmah­nung und Kün­di­gungs­er­klä­rung – wie hier – nicht mehr gear­bei­tet hat. Es ist ins­be­son­de­re in einem sol­chen Fall Sache des Arbeit­ge­bers, im Ein­zel­nen dar­zu­le­gen, dass neue oder spä­ter bekannt gewor­de­ne Grün­de hin­zu­ge­tre­ten sind und erst sie sei­nen Kün­di­gungs­ent­schluss bestimmt haben.

Bun­des­ar­beits­ge­richt, Urteil vom 26. Novem­ber 2009 – 2 AZR 751/​08

  1. BAG, 19.04.2007 – 2 AZR 78/​06, AP BGB § 611 Direk­ti­ons­recht Nr. 77; 02.03.2006 – 2 AZR 53/​05, AP BGB § 626 Krank­heit Nr. 14 = EzA BGB 2002 § 626 Nr. 16[]
  2. st. Rspr: BAG, 13.12.2007 – 2 AZR 818/​06, AP KSchG 1969 § 4 Nr. 64 = EzA KSchG § 4 nF Nr. 82; 31.05.2007 – 2 AZR 200/​06, AP KSchG 1969 § 1 Ver­hal­tens­be­ding­te Kün­di­gung Nr. 57 = EzA KSchG § 1 Ver­hal­tens­be­ding­te Kün­di­gung Nr. 71[]
  3. BAG, 23.06.2009 – 2 AZR 283/​08; 13.12.2007 – 2 AZR 818/​06, aaO[][]
  4. BAG, 23.06.2009 – 2 AZR 283/​08[]
  5. BAG, 02.02.2006 – 2 AZR 222/​05, m.w.N., AP KSchG 1969 § 1 Ver­hal­tens­be­ding­te Kün­di­gung Nr. 52; 10.11.1988 – 2 AZR 215/​88, AP KSchG 1969 § 1 Abmah­nung Nr. 3 = EzA BGB § 611 Abmah­nung Nr. 18; BAG 13.12.2007 – 6 AZR 145/​07, BAGE 125, 208; KR/​Fischermeier 9. Aufl. § 626 BGB Rn. 280[]
  6. BAG, 02.02.2006 – 2 AZR 222/​05, AP KSchG 1969 § 1 Ver­hal­tens­be­ding­te Kün­di­gung Nr. 52; 10.11.1988 – 2 AZR 215/​88, AP KSchG 1969 § 1 Abmah­nung Nr. 3 = EzA BGB § 611 Abmah­nung Nr. 18; BAG 13.12.2007 – 6 AZR 145/​07, BAGE 125, 208[]
  7. Raab FS Buch­ner, S. 704[]
  8. BAG, 02.02.2006 – 2 AZR 222/​05, m.w.N., AP KSchG 1969 § 1 Ver­hal­tens­be­ding­te Kün­di­gung Nr. 52; BAG 13.12.2007 – 6 AZR 145/​07, BAGE 125, 208[]