Abord­nungs­ver­tre­tung – Anfor­de­run­gen an Rück­kehr­pro­gno­se

Ein Ver­tre­tungs­be­darf infol­ge der Abord­nung einer Stamm­kraft kann einen Sach­grund für die Befris­tung eines Arbeits­ver­hält­nis­ses dar­stel­len.

Abord­nungs­ver­tre­tung – Anfor­de­run­gen an Rück­kehr­pro­gno­se

Soweit eine arbeits­ver­trag­li­che Befris­tungs­ab­re­de eines sach­li­chen Grun­des bedarf – etwa weil zwi­schen den Par­tei­en inner­halb der letz­ten drei Jah­re vor Abschluss des befris­te­ten Ver­trags ein befris­te­tes Arbeits­ver­hält­nis bestan­den hat -, kann die­se Befris­tung nach § 14 Abs. 1 Satz 1, Satz 2 Nr. 3 TzB­fG durch den Sach­grund der Ver­tre­tung gerecht­fer­tigt sein.

Dabei ist im Aus­gangs­punkt von den vom Bun­des­ar­beits­ge­richt zum Sach­grund der Ver­tre­tung im Sin­ne von § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzB­fG ent­wi­ckel­ten Grund­sät­zen aus­zu­ge­hen. Der Grund für die Befris­tung liegt in Ver­tre­tungs­fäl­len dar­in, dass der Arbeit­ge­ber bereits zu einem vor­über­ge­hend aus­fal­len­den Arbeit­neh­mer in einem Arbeits­ver­hält­nis steht und mit der Rück­kehr die­ses Arbeit­neh­mers rech­net. Für die Wahr­neh­mung der an sich dem aus­fal­len­den Arbeit­neh­mer oblie­gen­den Auf­ga­ben durch einen Ver­tre­ter besteht von vorn­her­ein nur ein zeit­lich begrenz­tes Bedürf­nis. Der Sach­grund der Ver­tre­tung setzt daher einen Kau­sal­zu­sam­men­hang zwi­schen dem zeit­wei­li­gen Aus­fall des Ver­tre­te­nen und der Ein­stel­lung des Ver­tre­ters vor­aus. Der Ein­satz des Ver­tre­ters muss wegen des Arbeits­kräf­te­be­darfs erfol­gen, der durch die vor­über­ge­hen­de Abwe­sen­heit des zu ver­tre­ten­den Arbeit­neh­mers ent­steht. Nimmt der Arbeit­ge­ber den Ver­tre­tungs­fall zum Anlass für eine befris­te­te Beschäf­ti­gung, ist auf­grund der Umstän­de bei Ver­trags­schluss zu beur­tei­len, ob der Bedarf für die Beschäf­ti­gung des Ver­tre­ters auf die Abwe­sen­heit des zeit­wei­lig aus­fal­len­den Arbeit­neh­mers zurück­zu­füh­ren ist 1.

Auch durch die vor­über­ge­hen­de Abord­nung der Stamm­kraft kann ein Ver­tre­tungs­be­darf iSd. § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzB­fG ent­ste­hen 2. Ein sach­li­cher Grund für die Befris­tung eines Arbeits­ver­trags kann auch dann vor­lie­gen, wenn eine Stamm­kraft vor­über­ge­hend höher­wer­ti­ge Auf­ga­ben wahr­zu­neh­men hat und der Arbeit­ge­ber deren eigent­li­che Tätig­keit dem Ver­tre­ter zuweist. In den Fäl­len der unmit­tel­ba­ren und der mit­tel­ba­ren Ver­tre­tung erfor­dert es der Sach­grund der Ver­tre­tung nicht, dass der zu ver­tre­ten­de Arbeit­neh­mer an der Erbrin­gung der Arbeits­leis­tung ins­ge­samt ver­hin­dert ist. Dies ergibt die Aus­le­gung des § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzB­fG.

Bereits der Wort­sinn des § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzB­fG spricht dafür, dass der Sach­grund der Ver­tre­tung nicht not­wen­dig die voll­stän­di­ge Abwe­sen­heit des "ande­ren Arbeit­neh­mers" vom Betrieb oder Unter­neh­men vor­aus­setzt, son­dern es genügt, wenn die­ser – gleich aus wel­chem Grund – an der Erbrin­gung der "eigent­lich" geschul­de­ten Arbeits­leis­tung ver­hin­dert ist. Dies gilt jeden­falls dann, wenn die­se Arbeits­leis­tung im Wege der unmit­tel­ba­ren Ver­tre­tung dem Ver­tre­ter über­tra­gen wird. Die­ser wird dann "zur Ver­tre­tung eines ande­ren Arbeit­neh­mers" beschäf­tigt. Ins­be­son­de­re kommt es nach dem Wort­laut des Geset­zes nicht dar­auf an, ob der Ver­tre­tungs­be­darf sei­nen Grund in der Sphä­re des zu ver­tre­ten­den Arbeit­neh­mers oder in der Sphä­re des Arbeit­ge­bers hat.

Die Geset­zes­ge­schich­te bestä­tigt die­se Aus­le­gung. In der amt­li­chen Begrün­dung zu § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzB­fG heißt es, ein Ver­tre­tungs­fall lie­ge vor, wenn durch den zeit­wei­li­gen Aus­fall eines Arbeit­neh­mers, zB auf­grund "Krank­heit, Beur­lau­bung, Ein­be­ru­fung zum Wehr­dienst, Abord­nung ins Aus­land", ein vor­über­ge­hen­der Bedarf zur Beschäf­ti­gung eines ande­ren Arbeit­neh­mers ent­steht 3. Das letz­te Bei­spiel zeigt, dass der Sach­grund der Ver­tre­tung nicht nur in Fäl­len der vom Arbeit­ge­ber nicht beein­fluss­ba­ren Abwe­sen­heit der Stamm­kraft, son­dern auch dann in Betracht kommt, wenn die Abwe­sen­heit der Stamm­kraft von "ihrem" Stamm­ar­beits­platz auf einer Ent­schei­dung des Arbeit­ge­bers beruht. Da die genann­ten Bei­spiel­fäl­le nicht abschlie­ßend sind, kann auch nicht ange­nom­men wer­den, dass nach dem Wil­len des Gesetz­ge­bers ein Ver­tre­tungs­fall nur bei einer Abord­nung ins Aus­land vor­lie­gen kön­ne. Viel­mehr besteht der Bedarf, die Arbeits­leis­tung des abge­ord­ne­ten Arbeit­neh­mers zu erset­zen, auch bei einer Abord­nung im Inland.

Das Ergeb­nis wird durch die Sys­te­ma­tik des § 14 Abs. 1 Satz 2 TzB­fG gestützt. Die Ver­tre­tungs­be­fris­tung nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzB­fG ist ein Unter­fall des vor­über­ge­hen­den "betrieb­li­chen" Bedarfs an Arbeits­leis­tung im Sin­ne von § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 TzB­fG. Die Sach­grün­de unter­schei­den sich nur dar­in, dass bei der Ver­tre­tung der Bedarf an Arbeits­kräf­ten unver­än­dert besteht und nur der Aus­fall eines oder meh­re­rer Mit­ar­bei­ter kom­pen­siert wer­den soll, wäh­rend im Fall des § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 TzB­fG ein vor­über­ge­hen­der Arbeits­kräf­te­mehr­be­darf besteht 4. Der sys­te­ma­ti­sche Zusam­men­hang die­ser Sach­grün­de lässt daher den Schluss zu, dass die den vor­über­ge­hen­den Ver­tre­tungs­be­darf begrün­den­den "betrieb­li­chen" Umstän­de nicht not­wen­dig aus der Sphä­re der Stamm­kraft stam­men müs­sen.

Sinn und Zweck des Geset­zes gebie­ten für die Fäl­le der unmit­tel­ba­ren und mit­tel­ba­ren Ver­tre­tung kei­ne ande­re Aus­le­gung. Aller­dings wäre eine Aus­le­gung, die es dem Arbeit­ge­ber ermög­li­chen wür­de, sich ohne sach­li­che Recht­fer­ti­gung Befris­tungs­mög­lich­kei­ten selbst zu schaf­fen, mit dem Gebot einer wirk­sa­men Befris­tungs­kon­trol­le unver­ein­bar 5. Durch die grund­sätz­li­che Aner­ken­nung der "Abord­nungs­ver­tre­tung" in Gestalt der unmit­tel­ba­ren sowie der mit­tel­ba­ren Ver­tre­tung wird dem Arbeit­ge­ber die­se Mög­lich­keit aber nicht eröff­net. Anders als in den Fäl­len der sog. gedank­li­chen Zuord­nung erle­digt der Ver­tre­ter in den Fäl­len der unmit­tel­ba­ren sowie der mit­tel­ba­ren Ver­tre­tung genau die Auf­ga­be der von ihrem Arbeits­platz vor­über­ge­hend abwe­sen­den Stamm­kraft. Zwar führt der Arbeit­ge­ber – anders als etwa in den Fäl­len von Krank­heit, Wehr­dienst oder Eltern­zeit – die Ver­tre­tungs­si­tua­ti­on durch die Abord­nung selbst her­bei. Wenn er die der vor­über­ge­hend abge­ord­ne­ten Stamm­kraft oblie­gen­den Auf­ga­ben befris­tet einer Ver­tre­tungs­kraft über­trägt, deckt er jedoch ledig­lich den unmit­tel­bar ent­ste­hen­den Ver­tre­tungs­be­darf. Ihm wird nicht die Mög­lich­keit eröff­net, die von ihm vor­ge­nom­me­ne Abord­nung der Stamm­kraft zu benut­zen, um an ande­rer Stel­le befris­tet einen Arbeit­neh­mer ein­zu­stel­len 6.

Ent­steht der Ver­tre­tungs­be­darf für den Arbeit­ge­ber "fremd­be­stimmt", weil der Aus­fall der Stamm­kraft – zB durch Krank­heit, Urlaub und Frei­stel­lung – nicht in ers­ter Linie auf sei­ner Ent­schei­dung beruht, ist nach der stän­di­gen Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts regel­mä­ßig damit zu rech­nen, dass der Ver­tre­te­ne sei­ne arbeits­ver­trag­li­chen Pflich­ten wie­der erfül­len wird 7. Die Stamm­kraft hat einen arbeits­ver­trag­li­chen Anspruch dar­auf, nach Weg­fall des Ver­tre­tungs­grun­des die ver­trag­lich ver­ein­bar­te Tätig­keit wie­der auf­zu­neh­men. Der Arbeit­ge­ber muss daher davon aus­ge­hen, dass der Ver­tre­te­ne die­sen Anspruch nach Been­di­gung der Krank­heit, Beur­lau­bung oder Frei­stel­lung gel­tend macht. Hier sind beson­de­re Aus­füh­run­gen dazu, dass mit Rück­kehr des Ver­tre­te­nen zu rech­nen ist, regel­mä­ßig nicht ver­an­lasst. Nur wenn der Arbeit­ge­ber auf­grund ihm vor­lie­gen­der Infor­ma­tio­nen erheb­li­che Zwei­fel dar­an haben muss, dass der zu ver­tre­ten­de Arbeit­neh­mer über­haupt wie­der an sei­nen Arbeits­platz zurück­keh­ren wird, kann dies dafür spre­chen, dass der Sach­grund der Ver­tre­tung nur vor­ge­scho­ben ist. Dann kann die Befris­tung unwirk­sam sein. Dies setzt in der Regel vor­aus, dass der zu ver­tre­ten­de Arbeit­neh­mer dem Arbeit­ge­ber bereits vor dem Abschluss des befris­te­ten Arbeits­ver­trags mit dem Ver­tre­ter ver­bind­lich erklärt hat, er wer­de die Arbeit nicht wie­der auf­neh­men. Ansons­ten darf und muss der Arbeit­ge­ber mit des­sen Rück­kehr an den Arbeits­platz rech­nen 8.

Die­se Grund­sät­ze las­sen sich auf einen abord­nungs­be­ding­ten Ver­tre­tungs­be­darf nicht ohne Wei­te­res über­tra­gen. Anders als bei dem für den Arbeit­ge­ber "fremd­be­stimm­ten" Aus­fall der Stamm­kraft hängt in Fäl­len der Abord­nung die vor­aus­sicht­li­che Rück­kehr der Stamm­kraft regel­mä­ßig nicht nur von Umstän­den in deren Sphä­re, son­dern ganz maß­geb­lich auch von Umstän­den und Ent­schei­dun­gen ab, die in der Sphä­re des Arbeit­ge­bers lie­gen 9. Die Rück­kehr des abge­ord­ne­ten Arbeit­neh­mers auf sei­nen Stamm­ar­beits­platz ist häu­fig durch den Arbeit­ge­ber plan- und steu­er­bar. Die­ser struk­tu­rel­le Unter­schied zu den Fäl­len der für den Arbeit­ge­ber "fremd­be­stimm­ten" Abwe­sen­heit der Stamm­kraft ist bei der vom Arbeit­ge­ber anzu­stel­len­den Rück­kehr­pro­gno­se zu berück­sich­ti­gen. Die­se kann sich daher nicht dar­auf beschrän­ken, die Stamm­kraft wer­de, sofern sie nicht Gegen­tei­li­ges erklärt hat, auf ihren Arbeits­platz zurück­keh­ren 10. Viel­mehr muss der Arbeit­ge­ber bei der Pro­gno­se über die vor­aus­sicht­li­che Rück­kehr der abge­ord­ne­ten Stamm­kraft sämt­li­che Umstän­de des Ein­zel­falls wür­di­gen. Dazu gehö­ren nicht nur etwai­ge Erklä­run­gen der abge­ord­ne­ten Stamm­kraft über ihre Rück­kehr­ab­sich­ten, son­dern ins­be­son­de­re auch die Pla­nungs- und Orga­ni­sa­ti­ons­ent­schei­dun­gen des Arbeit­ge­bers. Je nach Lage des Ein­zel­falls kann der Zweck der Abord­nung es nahe­le­gen, dass der Arbeit­ge­ber den Arbeits­platz des ander­wei­tig ein­ge­setz­ten Arbeit­neh­mers frei hält. Er kann aber auch gegen eine sol­che Annah­me spre­chen. Von Bedeu­tung kön­nen zudem ihre Dau­er sowie etwai­ge wie­der­hol­te Ver­län­ge­run­gen der Abord­nung sein. Zu berück­sich­ti­gen ist ggf. auch, ob die Abord­nung dem Wunsch des Beschäf­tig­ten ent­sprach oder gegen sei­nen Wil­len erfolg­te. Eben­falls ist zu wür­di­gen, ob die Rück­kehr der Stamm­kraft auf ihren Arbeits­platz nach Ablauf der Abord­nung auto­ma­tisch erfolgt oder ob es hier­zu einer wei­te­ren Ent­schei­dung bedarf. Dabei kann auch eine Rol­le spie­len, ob eine sol­che Ent­schei­dung allein vom Wil­len der Stamm­kraft, vom Wil­len des Arbeit­ge­bers oder von einem bei­der­sei­ti­gen Ein­ver­neh­men abhängt. Der­ar­ti­ge, hier nicht abschlie­ßend bezeich­ne­te und nicht in jedem Ein­zel­fall in glei­cher Wei­se zwin­gend zu beach­ten­de Umstän­de muss der Arbeit­ge­ber bei sei­ner Rück­kehr­pro­gno­se berück­sich­ti­gen und die­se im Streit­fall im Pro­zess dar­le­gen. Sache des Tat­sa­chen­ge­richts ist die Wür­di­gung, ob der Arbeit­ge­ber bei Abschluss des befris­te­ten Arbeits­ver­trags berech­tig­ter­wei­se mit der Rück­kehr der abge­ord­ne­ten Stamm­kraft rech­nen durf­te.

Bun­des­ar­beits­ge­richt, Urteil vom 16. Janu­ar 2013 – 7 AZR 661/​11

  1. BAG 6.10.2010 – 7 AZR 397/​09, Rn.19 bis 21 mwN, BAGE 136, 17[]
  2. eben­so LAG Baden-Würt­tem­berg 21.05.2012 – 1 Sa 34/​11, Rn. 40, LAGE § 14 TzB­fG Nr. 71; Hunold DB 2012, 288; aA LAG Meck­len­burg-Vor­pom­mern 26.05.2010 – 2 Sa 321/​09, Rn. 12; LAG Köln 16.03.2011 – 9 Sa 1308/​10, Rn. 29, nicht rkr.; LAG Köln 14.09.2011 – 3 Sa 69/​11, Rn. 31, LAGE § 14 TzB­fG Nr. 66, nicht rkr.; wohl auch Masch­mann in Annuß/​Thüsing TzB­fG 3. Aufl. § 14 Rn. 33[]
  3. BT-Drucks. 14/​4374 S.19[]
  4. vgl. Dör­ner Der befris­te­te Arbeits­ver­trag 2. Aufl. Rn. 298; ErfK/­Mül­ler-Glö­ge 13. Aufl. § 14 TzB­fG Rn. 34; KR-Lip­ke 10. Aufl. § 14 TzB­fG Rn. 136[]
  5. vgl. zur Haus­halts­be­fris­tung BAG 9.03.2011 – 7 AZR 728/​09, Rn. 31, BAGE 137, 178[]
  6. vgl. dazu BAG 16.01.2013 – 7 AZR 662/​11[]
  7. vgl. 25.03.2009 – 7 AZR 34/​08, Rn. 12 mwN, EzA TzB­fG § 14 Nr. 57[]
  8. vgl. BAG 25.03.2009 – 7 AZR 34/​08, Rn. 12 mwN, aaO[]
  9. so zutref­fend LAG Baden-Würt­tem­berg 21.05.2012 – 1 Sa 34/​11, Rn. 41, LAGE § 14 TzB­fG Nr. 71[]
  10. eben­so LAG Ber­lin-Bran­den­burg 20.12.2011 – 3 Sa 1506/​11, Rn. 57, LAGE § 14 TzB­fG Nr. 68, nicht rkr.[]