Absen­kung der Zahl der Frei­stel­lun­gen für den Betriebs­rat

Die Absen­kung der Zahl der Regel­frei­stel­lun­gen gem. § 38 Abs. 1 Satz 1 BetrVG von 5 auf 1 über eine Betriebs­ver­ein­ba­rung gem. § 38 Abs. 1 Satz 5 BetrVG zum Zwe­cke der Ver­hin­de­rung einer Frei­stel­lung zuguns­ten der Min­der­hei­ten­lis­te kann rechts­miss­bräuch­lich sein.

Absen­kung der Zahl der Frei­stel­lun­gen für den Betriebs­rat

Zuläs­sig­keit eines Fest­stel­lug­ns­an­trags[↑]

Die Fra­ge, ob die Betriebs­ver­ein­ba­rung („BV Frei­stel­lung“) Rechts­gül­tig­keit hat und somit nur ein Betriebs­rats­mit­glied von sei­ner beruf­li­chen Tätig­keit frei­zu­stel­len ist, oder ob wegen der Unwirk­sam­keit der Betriebs­ver­ein­ba­rung fünf Betriebs­rats­mit­glie­der frei­zu­stel­len sind, betrifft ein Rechts­ver­hält­nis iSv. § 256 Abs. 1 ZPO.

Rechts­ver­hält­nis iSv. § 256 Abs. 1 ZPO ist jedes durch die Herr­schaft einer Rechts­norm über einen kon­kre­ten Sach­ver­halt ent­stan­de­ne recht­li­che Ver­hält­nis einer Per­son zu einer ande­ren Per­son oder zu einer Sache. Dabei sind ein­zel­ne Rech­te und Pflich­ten eben­so Rechts­ver­hält­nis­se wie die Gesamt­heit eines ein­heit­li­chen Schuld­ver­hält­nis­ses. Kein Rechts­ver­hält­nis iSv. § 256 Abs. 1 ZPO sind dage­gen abs­trak­te Rechts­fra­gen, blo­ße Ele­men­te eines Rechts­ver­hält­nis­ses oder recht­li­che Vor­fra­gen. Die Klä­rung sol­cher Fra­gen lie­fe dar­auf hin­aus, ein Rechts­gut­ach­ten zu erstel­len [1]. Eine Fest­stel­lungs­kla­ge muss sich aller­dings nicht not­wen­dig auf ein Rechts­ver­hält­nis ins­ge­samt erstre­cken, son­dern kann sich auch auf ein­zel­ne Bezie­hun­gen oder Fol­gen aus einem Rechts­ver­hält­nis, auf bestimm­te Ansprü­che oder Ver­pflich­tun­gen sowie auf den Umfang einer Leis­tungs­pflicht beschrän­ken [2].

Die Rege­lun­gen einer Betriebs­ver­ein­ba­rung bil­den ein Rechts­ver­hält­nis im Sin­ne die­ser Vor­schrift und stel­len dem­nach ein fest­stel­lungs­fä­hi­ges betriebs­ver­fas­sungs­recht­li­ches Rechts­ver­hält­nis dar [3]. Des­halb kann die Gel­tung einer Betriebs­ver­ein­ba­rung auch zum Gegen­stand eines Fest­stel­lungs­an­trags in einem arbeits­ge­richt­li­chen Beschluss­ver­fah­ren erho­ben wer­den [4]).

Den Antrag­stel­lern steht auch ein Fest­stel­lungs­in­ter­es­se zur Sei­te.

Nach § 256 Abs. 1 ZPO ist für die Zuläs­sig­keit eines Fest­stel­lungs­be­geh­rens ein beson­de­res recht­li­ches Inter­es­se dar­an erfor­der­lich, dass das Bestehen oder Nicht­be­stehen eines Rechts­ver­hält­nis­ses durch eine gericht­li­che Ent­schei­dung als­bald fest­ge­stellt wer­de. Erfor­der­lich ist grund­sätz­lich, dass es sich um ein gegen­wär­ti­ges Rechts­ver­hält­nis han­delt. Zumin­dest müs­sen sich aus der begehr­ten Fest­stel­lung noch kon­kre­te gegen­wär­ti­ge oder zukünf­ti­ge Rechts­fol­gen ablei­ten las­sen [5].

Das Vor­lie­gen eines Fest­stel­lungs­in­ter­es­ses könn­te des­halb frag­lich sein, weil selbst ein Obsie­gen mit dem Fest­stel­lungs­an­trag nicht not­wen­di­ger­wei­se gegen­wär­ti­ge Rechts­fol­gen für die Antrag­stel­ler wäh­rend der der­zei­ti­gen Amts­zeit des Betriebs­ra­tes mit sich brin­gen wür­de.

Zu berück­sich­ti­gen ist näm­lich, dass die Feh­ler­haf­tig­keit betriebs­rats­in­ter­ner Wah­len, zu denen auch die Wahl der frei­zu­stel­len­den Betriebs­rats­mit­glie­der gehört, grund­sätz­lich in ent­spre­chen­der Anwen­dung von § 19 BetrVG nur durch Anfech­tung inner­halb der Zwei-Wochen-Frist des § 19 Abs. 2 Satz 2 BetrVG gel­tend gemacht wer­den kann [6]. Im Rah­men einer sol­chen Anfech­tung, wäre sie erfolgt, hät­te die Wirk­sam­keit der Absen­kung der Anzahl der frei­zu­stel­len­den Betriebs­rats­mit­glie­der gemäß der BV Frei­stel­lung inzi­den­ter als Vor­fra­ge geprüft wer­den müs­sen. Weil eine sol­che Anfech­tung nicht erfolg­te, gilt nun­mehr die Frei­stel­lungs­wahl aus dem Jahr 2014 als wirk­sam [7]. Dem steht auch nicht die Ent­schei­dung des BAG vom 20.04.2005 [8] ent­ge­gen. In die­ser Ent­schei­dung wur­de befun­den, dass bei einer Erhö­hung der Anzahl der Frei­stel­lun­gen wäh­rend der Amts­zeit des Betriebs­rats eine Neu­wahl aller frei­zu­stel­len­den Betriebs­rats­mit­glie­der nach den Grund­sät­zen der Ver­hält­nis­wahl statt­zu­fin­den habe, ohne dass es einer vor­he­ri­gen Abbe­ru­fung der bis­lang Gewähl­ten bedürf­te. Vor­lie­gend soll jedoch kei­ne Erhö­hung der Anzahl der Frei­stel­lun­gen statt­fin­den. Es soll viel­mehr ledig­lich fest­ge­stellt wer­den, dass die BV Frei­stel­lung unwirk­sam ist und des­halb die gesetz­li­che Frei­stel­lungs­staf­fel anwend­bar ist und auch zum Zeit­punkt der Frei­stel­lungs­wahl bereits anwend­bar war. Schlägt aber die Fest­stel­lung der Unwirk­sam­keit der BV Frei­stel­lung nicht auf die Wirk­sam­keit der durch­ge­führ­ten Frei­stel­lungs­wahl durch, kön­nen die Antrag­stel­ler nur noch zum gewünsch­ten Ziel einer höhe­ren Anzahl an Frei­stel­lun­gen kom­men, wenn sich die Betriebs­rats­mehr­heit zu einer Neu­wahl unter Abbe­ru­fung des bis­her frei­ge­stell­ten Betriebs­rats­vor­sit­zen­den bereit zeigt.

Es kann aber letzt­lich dahin­ge­ste­hen, ob die begehr­te Fest­stel­lung des Rechts­ver­hält­nis­ses gegen­wär­ti­ge Rechts­fol­gen zu zei­ti­gen ver­mag. Jeden­falls zukünf­ti­ge Rechts­fol­gen hat die begehr­te Fest­stel­lung alle­mal. Denn steht die Unwirk­sam­keit der BV Frei­stel­lung fest, so ergibt sich hier­aus zwangs­läu­fig, dass bei künf­ti­gen Frei­stel­lungs­wah­len die Staf­fel des § 38 Abs. 1 Satz 1 BetrVG zu beach­ten ist und dem­nach fünf frei­zu­stel­len­de Betriebs­rats­mit­glie­der zu wäh­len sind, selbst wenn die nächs­te Frei­stel­lungs­wahl erst in der Amts­zeit des Fol­ge­be­triebs­ra­tes erfol­gen soll­te.

Antrags­frist[↑]

Der Fest­stel­lungs­an­trag ist begrün­det. Die ange­grif­fe­ne BV Frei­stel­lung ist unwirk­sam. Das hat das Arbeits­ge­richt jeden­falls im Ergeb­nis und teil­wei­se auch mit zutref­fen­der Begrün­dung zu Recht erkannt.

Die Antrag­stel­ler nicht durch die Zwei-Wochen-Frist des § 19 Abs. 2 BetrVG an der Gel­tend­ma­chung der Unwirk­sam­keit der BV Frei­stel­lung gehin­dert sind. § 19 BetrVG ist – wie oben bereits aus­ge­führt – nur auf betriebs­rats­in­ter­ne Wahl­ak­te ent­spre­chend anwend­bar. Die Frei­stel­lungs­wahl wird vor­lie­gend aber nicht ange­grif­fen. Dass die Fest­stel­lung der Unwirk­sam­keit der BV Frei­stel­lung nicht unmit­tel­bar auf die nicht ange­grif­fe­ne Frei­stel­lungs­wahl durch­schlägt, wur­de oben eben­falls bereits aus­ge­führt.

Abschluss der Betriebs­ver­ein­ba­rung durch den alten Betriebs­rat[↑]

Die BV Frei­stel­lung wur­de vom zum Zeit­punkt des Abschlus­ses der Ver­ein­ba­rung zustän­di­gen (alten) Betriebs­rat abge­schlos­sen.

Die Amts­zeit des Betriebs­rats beträgt gem. § 21 Satz 1 BetrVG vier Jah­re. Die Amts­zeit beginnt gem. § 21 Satz 2 BetrVG mit der Bekannt­ga­be des Wahl­er­geb­nis­ses, oder wenn (wie vor­lie­gend) zu die­sem Zeit­punkt noch ein Betriebs­rat besteht, mit Ablauf des­sen Amts­zeit. Es ist zwi­schen den Betei­lig­ten unstrei­tig, dass die vier­jäh­ri­ge Amts­zeit ent­spre­chend die­ser Vor­schrift erst am 29.03.2014 geen­det hat.

Ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Arbeit­ge­bers ende­te die Amts­zeit des alten Betriebs­rats nicht vor­zei­tig mit der Kon­sti­tu­ie­rung des neu­en Betriebs­rats.

§ 29 Abs. 1 BetrVG hat der Wahl­vor­stand die Mit­glie­der des (neu gewähl­ten) Betriebs­rats vor Ablauf einer Woche nach dem Wahl­tag zu einer Sit­zung ein­zu­be­ru­fen, bei wel­cher gem. § 26 Abs. 1 BetrVG der neue Betriebs­rats­vor­sit­zen­de zu wäh­len ist. Dies führt aber noch nicht zu einem Beginn der Amts­zeit des neu­en Betriebs­rats. Viel­mehr ste­hen vor Ablauf der Amts­pe­ri­ode des alten Betriebs­rats dem neu­en schon gewähl­ten Betriebs­rat kei­ner­lei Amts­be­fug­nis­se zu. Vor der Been­di­gung der Amts­zeit des alten Betriebs­rats gefass­te Beschlüs­se des neu­en Betriebs­rats wären unwirk­sam [9].

Der alte Betriebs­rat war am 18.03.2014 auch nicht des­halb am Abschluss der Betriebs­ver­ein­ba­rung gehin­dert, weil er bereits mit Beschluss des Lan­des­ar­beits­ge­richts vom 13.03.2014 auf­ge­löst wur­de. Bei einer Auf­lö­sungs­ent­schei­dung endet die Amts­zeit des Betriebs­rats näm­lich sofort und unmit­tel­bar erst ab Rechts­kraft der Ent­schei­dung, wel­che bei Nicht­zu­las­sung der Rechts­be­schwer­de erst mit Ablauf der Frist für die Ein­le­gung der Nicht­zu­las­sungs­be­schwer­de bezie­hungs­wei­se mit der Ent­schei­dung über die­se Beschwer­de oder nach erfolg­ter Zulas­sung mit der rechts­kräf­ti­gen Ent­schei­dung des Bun­des­ar­beits­ge­richts vor­liegt [10]. Am 18.03.2014 lief die Frist für die Nicht­zu­las­sungs­be­schwer­de noch.

Die Gel­tungs­dau­er der BV Frei­stel­lung war auch nicht auf die Dau­er der Amts­zeit des abschlie­ßen­den alten Betriebs­rats beschränkt.

Eine Betriebs­ver­ein­ba­rung endet mit Ablauf der Zeit oder Errei­chung des Zwecks, für die sie abge­schlos­sen wur­de [11], durch Auf­he­bungs­ver­trag oder durch eine ablö­sen­de neue Betriebs­ver­ein­ba­rung [12] oder durch Kün­di­gung, vergl. § 77 Abs. 5 BetrVG. Die Gel­tungs­dau­er von Betriebs­ver­ein­ba­run­gen ist nicht auf die Amts­zeit des jewei­li­gen Betriebs­ra­tes beschränkt. Ihre Lauf­zeit ist viel­mehr allein abhän­gig von der dar­über in der Betriebs­ver­ein­ba­rung selbst getrof­fe­nen Bestim­mung. Dies ergibt sich aus den Rege­lun­gen des § 77 Abs. 5 und 6 BetrVG [13].

Etwas ande­res gilt auch nicht für eine Betriebs­ver­ein­ba­rung gem. § 38 Abs. 1 Satz 5 BetrVG.

Zum einen ist zu beden­ken, dass der eigent­li­che Geschäfts­füh­rungs­akt in der Wahl der frei­zu­stel­len­den Betriebs­rats­mit­glie­der selbst liegt [14], nicht jedoch bereits in der die Anzahl der Frei­stel­lun­gen bestim­men­den Betriebs­ver­ein­ba­rung.

Ent­schei­dend ist aber, dass § 38 Abs. 1 Satz 5 BetrVG Abwei­chun­gen von der Regel­staf­fel des § 38 Abs. 1 Satz 1 BetrVG ent­we­der durch Betriebs­ver­ein­ba­rung oder aber durch Tarif­ver­trag zulässt. Dass die Gel­tungs­dau­er von Tarif­ver­trä­gen auf die jewei­li­ge Amts­zeit der Betriebs­rä­te beschränkt wäre und die Tarif­ver­trags­par­tei­en des­halb mit jeder neu­en Amts­zeit von Betriebs­rä­ten neue Tarif­ver­trä­ge abschlie­ßen müss­ten, ist abwe­gig. Wenn aber Absen­kun­gen der Anzahl der Frei­stel­lun­gen durch die Tarif­ver­trags­par­tei­en auch amts­zeit­über­grei­fend erfol­gen dür­fen, stellt sich die Fra­ge, war­um die Betriebs­par­tei­en die näm­li­che Rege­lung durch die im Gesetz als gleich­wer­tig benann­te Betriebs­ver­ein­ba­rung nicht auch tref­fen dür­fen sol­len. Der Gesetz­ge­ber hat jeden­falls für die näm­li­che Orga­ni­sa­ti­ons­ent­schei­dung kei­ne Dif­fe­ren­zie­rung zwi­schen Betriebs­ver­ein­ba­rung und Tarif­ver­trag getrof­fen.

Vor­lie­gend haben die Betriebs­par­tei­en in der Betriebs­ver­ein­ba­rung eine Kün­di­gungs­mög­lich­keit frü­hes­tens zum 31.12 2015 fest­ge­legt. Dar­aus ergibt sich zwangs­läu­fig, dass die dama­li­gen Betriebs­par­tei­en kei­ne Zweck­set­zung ver­folg­ten, nur eine Rege­lung für die Amts­zeit des alten Betriebs­ra­tes tref­fen zu wol­len. Dies hät­te auch kei­nen Sinn gemacht. Denn das Ende der Amts­zeit des alten Betriebs­ra­tes stand unmit­tel­bar bevor. Sie woll­ten viel­mehr bewusst den neu­en Betriebs­rat bis weit in sei­ne Amts­zeit hin­ein bin­den. Dies war der eigent­li­che Zweck des Abschlus­ses der Betriebs­ver­ein­ba­rung „kurz vor Tor­schluss“.

Unwirk­sam­keit der Betriebs­ver­ein­ba­rung wegen Rechts­miss­brauchs[↑]

§ 38 Abs. 1 Satz 5 BetrVG erlaubt nicht nur Abwei­chun­gen von der Frei­stel­lungs­staf­fel des § 38 Abs. 1 Satz 1 BetrVG nach oben, son­dern auch nach unten [15]. Die Gren­ze der Absen­kung der Anzahl der Frei­stel­lun­gen liegt im Rechts­miss­brauch [16]. Ein sol­cher Rechts­miss­brauch liegt hier jedoch vor.

Eine Rechts­aus­übung ist wegen Rechts­miss­brauchs unzu­läs­sig, wenn die­se als sol­che zu miss­bil­li­gen ist, ent­we­der weil die Rechts­aus­übung der Art oder den Begleit­um­stän­den nach unge­hö­rig ist oder weil ihr über­haupt kein schutz­wür­di­ges Inter­es­se des Aus­üben­den zugrun­de lie­gen kann, ihr ein­zig mög­li­cher Effekt mit­hin die Benach­tei­li­gung des Betrof­fe­nen ist, wenn sie also ledig­lich zur Schä­di­gung ande­rer taugt [17]. Es ist des­halb bei Abschluss einer die Zahl der Frei­stel­lun­gen absen­ken­den Betriebs­ver­ein­ba­rung rechts­miss­bräuch­lich, wenn die­se dazu die­nen soll, die Ver­tre­ter der Min­der­hei­ten­lis­te bewusst aus­zu­schal­ten [18]. Dabei ist zu berück­sich­ti­gen, dass eine Absen­kung der Anzahl der Frei­stel­lun­gen nicht erfol­gen darf, wenn damit eine ord­nungs­ge­mä­ße Durch­füh­rung der Auf­ga­ben des Betriebs­ra­tes nicht mehr gewähr­leis­tet ist. Eine sol­che Absen­kung wäre eine Ver­let­zung der gesetz­li­chen Pflich­ten des Betriebs­rats [19]. Die Ver­rin­ge­rung der Frei­stel­lun­gen muss die Arbeits­fä­hig­keit des Betriebs­rats vor Augen haben [20]. Außer­dem ist die ver­fas­sungs­recht­li­che Bedeu­tung des betriebs­ver­fas­sungs­recht­li­chen Min­der­hei­ten­schut­zes zu berück­sich­ti­gen. Der Min­der­hei­ten­schutz wie er durch die Grund­sät­ze der Ver­hält­nis­wahl in der Betriebs­ver­fas­sung ver­an­kert wur­de, beruht auf einer Aus­strah­lung des Art. 9 Abs. 3 GG. Auch Min­der­hei­ten­ge­werk­schaf­ten för­dern im Rah­men der betrieb­li­chen Mit­be­stim­mung die Arbeits- und Wirt­schafts­be­din­gun­gen [21]. Die­se gesetz­ge­be­ri­sche Wert­ent­schei­dung des Min­der­hei­ten­schut­zes in § 38 Abs. 2 BetrVG bedarf daher der Absi­che­rung gegen Umge­hun­gen [22]. Die Ziel­set­zung des durch Gesetz bestimm­ten Min­der­hei­ten­schut­zes ist zu respek­tie­ren. Erfolgt ein Ver­zicht auf Frei­stel­lun­gen, so bedarf es hier­für sach­li­che und hin­rei­chend gewich­ti­ge Grün­de [23]. Es stellt somit einen Rechts­miss­brauch dar, wenn der Betriebs­rat eine Betriebs­ver­ein­ba­rung mit dem Arbeit­ge­ber zur Absen­kung der Regel­frei­stel­lung abschließt in Kennt­nis, dass die (redu­zier­ten) Frei­stel­lun­gen zur Bewäl­ti­gung der regel­mä­ßi­gen Amts­ge­schäf­te nicht aus­rei­chen und er sich statt des­sen (somit nicht bloß ergän­zend) auf die Mög­lich­keit von Befrei­un­gen ver­wei­sen lässt, wenn dies damit ein­her­geht, dass der Grund­satz der Ver­hält­nis­wahl kei­ne Anwen­dung mehr fin­det, somit der Min­der­hei­ten­schutz aus­ge­he­belt wird und der Betriebs­rat sich die­ser Fol­gen bewusst ist.

In Anwen­dung die­ser Grund­sät­ze ist fest­zu­stel­len, dass die Absen­kung der Regel­frei­stel­lun­gen durch die BV Frei­stel­lung rechts­miss­bräuch­lich in bewuss­ter Absicht einer Geset­zes­um­ge­hung erfolg­te.

Für die bewusst umge­hen­de Moti­va­ti­ons­la­ge spricht bereits die zeit­li­che Abfol­ge, wie es zum Abschluss der Betriebs­ver­ein­ba­rung kam.

Die BV Frei­stel­lung wur­de abge­schlos­sen durch den alten Betriebs­rat fünf Tage nach­dem mit Beschluss vom 13.03.2014 eben die­ser alte Betriebs­rat auf­ge­löst wur­de. Der alte Betriebs­rat war nur noch des­halb im Amt, weil die Frist für die Nicht­zu­las­sungs­be­schwer­de noch nicht abge­lau­fen war. Die Regel­amts­zeit ende­te elf Tage nach der Beschluss­fas­sung und dem Abschluss der Betriebs­ver­ein­ba­rung. Sie waren gewis­ser­ma­ßen die letz­ten Amts­hand­lun­gen des alten Betriebs­rats. Dem Abschluss die­ser Betriebs­ver­ein­ba­rung lag über­haupt kein Eigen­in­ter­es­se des alten Betriebs­rats mehr zugrun­de. Sie konn­te sich auf die Aus­übung der Amts­ge­schäf­te des alten Betriebs­rats auch über­haupt nicht mehr aus­wir­ken. Der ein­zi­ge Zweck bestand dem­nach dar­in, den bereits am 10.03.2014 gewähl­ten neu­en Betriebs­rat in sei­ner künf­ti­gen Amts­füh­rung zu bin­den. Dies spie­gelt sich auch in der ver­ein­bar­ten Lauf­zeit wider, wonach die BV Frei­stel­lung frü­hes­tens zum 31.12 2015 hät­te gekün­digt wer­den dür­fen, somit erst­mals Mit­te der Amts­zeit des neu­en Betriebs­rats. Dem abschlie­ßen­den alten Betriebs­rat war die Zusam­men­set­zung des am 10.03.2014 neu gewähl­ten Betriebs­rats bereits bekannt. Er wuss­te, dass die IG-nahe Min­der­hei­ten­lis­te 1 in die­ser Wahl deut­li­che Stim­men­ge­win­ne erzielt hat­te. Er wuss­te aus den Erfah­run­gen des Beschluss­ver­fah­rens 6 TaBV 5/​13 auch, dass die Ver­tre­ter der IG-Metall-Lis­te ande­re Vor­stel­lun­gen einer Betriebs­rats­ar­beit haben als dies von der bis­he­ri­gen und auch neu­en Mehr­heit unter Wohl­wol­len des Arbeit­ge­bers bis­lang prak­ti­ziert wur­de.

Die Indi­zi­en aus dem zeit­li­chen Zusam­men­hang sind noch bes­ser ver­ständ­lich, wenn man auch den Inhalt des vor­an­ge­gan­ge­nen Beschluss­ver­fah­rens 6 TaBV 5/​13 betrach­tet, wel­ches am 13.03.2014 mit der Bestä­ti­gung der Auf­lö­sung des alten Betriebs­ra­tes ende­te. Die­ser Auf­lö­sungs­ent­schei­dung lag ein Streit über eine ord­nungs­ge­mä­ße Amts­füh­rung des Betriebs­rats, wie sie ins­be­son­de­re von der Mehr­heits­lis­te prak­ti­ziert wur­de, und der IG Metall zugrun­de. Der alte Betriebs­rat wei­ger­te sich ins­be­son­de­re, von der IG Metall ein­ge­for­der­te Betriebs­ver­samm­lun­gen abzu­hal­ten. Die Moti­va­ti­ons­la­ge des alten Betriebs­rats im dama­li­gen Streit war ins­be­son­de­re erkenn­bar in einer öffent­li­chen Aus­sa­ge des alten und neu­en Betriebs­rats­vor­sit­zen­den anläss­lich einer Jah­res­ver­samm­lung (Weih­nachts­fei­er) vom 22.11.2012, bei wel­cher er kund­gab, die IG Metall wol­le Ein­fluss auf die Fir­ma neh­men, man brau­che kei­ne drit­te Kraft, man ste­he für eine Betriebs­rats­ar­beit ohne IG Metall. Aus die­sem Grun­de wer­de eine von der IG Metall gefor­der­te Betriebs­ver­samm­lung auch nicht statt­fin­den. Die 6. Kam­mer des Lan­des­ar­beits­ge­richts kam in ihrem Beschluss vom 13.03.2011 zur Ein­schät­zung, sie habe „nicht erken­nen kön­nen, dass der Betriebs­rats­vor­sit­zen­de gewillt (sei), sei­ne Hal­tung durch­grei­fend zu ändern.“ Der Betriebs­rats­vor­sit­zen­de habe sich „selbst­si­cher bis selbst­ge­fäl­lig“ gezeigt. Er habe kei­ne „Ein­sicht (gezeigt), für die Zukunft die Ein­hal­tung des Geset­zes zu gelo­ben.“ Die 6. Kam­mer kam dem­nach noch fünf Tage vor Abschluss der Betriebs­ver­ein­ba­rung zur Über­zeu­gung, dass es im Wesent­li­chen wei­ter­hin das Bestre­ben der Betriebs­rats­mehr­heit gewe­sen sei, die IG Metall von einer Betriebs­rats­ar­beit im Betrieb des Arbeit­ge­bers fern­zu­hal­ten. Vor die­sem Hin­ter­grund wird die Beschluss­fas­sung vom 18.03.2014 ver­ständ­lich. Durch die Absen­kung der Anzahl der Frei­stel­lun­gen wur­de eine Ver­hin­de­rung der Ver­hält­nis­wahl bei der Wahl der frei­zu­stel­len­den Betriebs­rats­mit­glie­der erreicht und somit eine ange­mes­se­ne Par­ti­zi­pa­ti­on der IG-Metall-Lis­te an der künf­ti­gen Betriebs­rats­ar­beit erschwert.

Dass die Absen­kung der Anzahl der Frei­stel­lun­gen zumin­dest auch dar­in begrün­det lag, sol­che Frei­stel­lun­gen der Lis­te 1 der IG Metall nicht zukom­men zu las­sen, lässt sich auch der bereits zur Amts­zeit des alten Betriebs­rats ange­sto­ße­nen; und vom neu­en Betriebs­rat fort­ge­führ­ten sons­ti­gen Orga­ni­sa­ti­on der Betriebs­rats­ar­beit ent­neh­men.

In dem Unter­neh­men des Arbeit­ge­bers anste­hen­de Pro­jek­te mit erheb­li­cher Mit­be­stim­mungs­re­le­vanz wie die Erar­bei­tung einer neu­en Funk­ti­ons­struk­tur mit Über­prü­fung der Level­zu­ord­nun­gen, die Ein­füh­rung von Ver­trau­ens­ar­beits­zeit, die Erar­bei­tung eines neu­en Ver­gü­tungs­sys­tems und die Ein­füh­rung varia­bler Ver­gü­tun­gen wur­den einer Pro­jekt­grup­pe „Attrak­ti­ver Arbeit­ge­ber“ über­tra­gen, zu wel­cher der Betriebs­rat fünf Mit­glie­der ent­sen­det, die alle­samt nicht der Lis­te 1 der IG Metall zuge­hö­ren. Eine pari­tä­ti­sche Beset­zung wie dies zum Bei­spiel bei einer Über­tra­gung auf einen Aus­schuss gem. §§ 28 Abs. 1 Satz 2, 27 Abs. 1 Satz 3 BetrVG erfor­der­lich gewe­sen wäre, wur­de durch die Ver­la­ge­rung der Betriebs­rats­ar­beit auf ein außer­halb des Betriebs­rats ein­ge­rich­te­tes Gre­mi­um ver­hin­dert. Neh­men aber die Mit­glie­der der IG-Metall-Lis­te am Pro­jekt „Attrak­ti­ver Arbeit­ge­ber“ gar nicht teil, schei­det für die­se maß­geb­li­che Betriebs­rats­ar­beit sogar die in der BV Frei­stel­lung vor­ge­se­he­ne Befrei­ung nach § 37 Abs. 2 BetrVG aus.

Für die Absen­kung der Anzahl der Frei­stel­lun­gen ist auch kein sach­li­cher Grund ersicht­lich.

Der Betriebs­rat und der Arbeit­ge­ber tra­gen selbst vor, dass ein wesent­li­cher Teil der Betriebs­rats­ar­beit in Aus­schüs­sen und in der Pro­jekt­grup­pe „Attrak­ti­ver Arbeit­ge­ber“ erle­digt wird. Ins­be­son­de­re die in die Aus­schuss- und Pro­jekt­ar­beit ein­ge­bun­de­nen Betriebs­rats­mit­glie­der nah­men in der Ver­gan­gen­heit in einem ganz erheb­li­chen Umfang Befrei­un­gen von ihrer beruf­li­chen Tätig­keit gemäß § 37 Abs. 2 BetrVG in Anspruch, so zum Bei­spiel Herr F. zu ca. 75 %, Herr B. zu ca. 50 %, Herr L. zu ca. 60 %, Herr O. zu ca. 50 % und auch Frau H. (= Betei­lig­te zu 2) zu zuletzt noch ca. 40 %, vor­mals, bevor der Arbeit­ge­ber die Erfor­der­lich­kei­ten bestritt, sogar bis zu 80 %. Dem Betriebs­rat und dem Arbeit­ge­ber mag ein­zu­räu­men sein, dass die­se Befrei­un­gen im Ein­zel­fall erfolg­ten, näm­lich jedes Mal, wenn die­se Aus­schuss- und Pro­jekt­ar­bei­ten ein Tätig­wer­den erfor­der­ten. Jedoch sind dies die Haupt­auf­ga­ben des Betriebs­rats, die regel­mä­ßig anfal­len und für die der Gesetz­ge­ber gera­de pau­scha­liert zur Mei­dung einer Erfor­der­lich­keits­prü­fung Frei­stel­lun­gen nach § 38 Abs. 1 BetrVG vor­sieht. Durch die BV Frei­stel­lung wird bewirkt, dass im Betriebs­rat regel­mä­ßig anfal­len­de erheb­li­che Tätig­kei­ten ent­ge­gen der gesetz­li­chen Kon­zep­ti­on nicht im Rah­men von Frei­stel­lun­gen erbracht wer­den kön­nen. Die Absen­kung erfolg­te in Kennt­nis des­sen, dass die Arbeit gera­de nicht mit nur einem frei­ge­stell­ten Betriebs­rat geleis­tet wer­den kann. Für einen erheb­li­chen Anteil der regel­mä­ßig anfal­len­den Betriebs­rats­ar­beit wird durch die BV Frei­stel­lung die Frei­stel­lung durch die an eine Erfor­der­lich­keits­prü­fung gebun­de­ne Befrei­ung ersetzt und nicht bloß ergänzt. Die Zustim­mung zu einer sol­chen Betriebs­ver­ein­ba­rung stell­te somit eine erheb­li­che Amts­pflicht­ver­let­zung des alten Betriebs­rats dar. Dies mach­te der (alte) Betriebs­rat im Bewusst­sein, dass dies dazu füh­ren wür­de, dass die Min­der­hei­ten­lis­te 1 somit nicht zu einer Frei­stel­lung wür­de kom­men kön­nen und somit an der ord­nungs­ge­mä­ßen Par­ti­zi­pa­ti­on an der Betriebs­rats­ar­beit ein­ge­schränkt wür­de.

Das Argu­ment des Betriebs­rats und des Arbeit­ge­bers, man habe auch in der Ver­gan­gen­heit kei­ne oder weni­ger Frei­stel­lun­gen gehabt als nach der gesetz­li­chen Staf­fel vor­ge­se­hen, auch unter­neh­mens­weit wür­de in den ande­ren Betrie­ben des Arbeit­ge­bers die Frei­stel­lungs­staf­fel nicht aus­ge­schöpft, trägt als Argu­ment zur Recht­fer­ti­gung nicht. Nicht geset­zes­kon­for­mes Ver­hal­ten in der Ver­gan­gen­heit und in ande­ren Betrie­ben taugt schlicht nicht zur Recht­fer­ti­gung des­sen Fort­set­zung.

Das Argu­ment des Betriebs­rats, es sei beab­sich­tigt gewe­sen, dass sich alle Betriebs­rats­mit­glie­der an der Betriebs­rats­ar­beit betei­li­gen und nicht nur die frei­ge­stell­ten, über­zeugt eben­so wenig. Die vor­ge­tra­ge­nen Befrei­ungs­zei­ten der ein­zel­nen Betriebs­rats­mit­glie­der zei­gen viel­mehr umge­kehrt, dass es nur weni­ge Betriebs­rats­mit­glie­der gibt, die neben der Frei­stel­lung des Betriebs­rats­vor­sit­zen­den in erheb­li­chem Maße befreit wur­den. Die Vor­ge­hens­wei­se dien­te viel­mehr vor­nehm­lich dazu, bestimm­te Betriebs­rats­mit­glie­der von der Betriebs­rats­ar­beit, wie zum Bei­spiel in der Pro­jekt­grup­pe „Attrak­ti­ver Arbeit­ge­ber“, fern­zu­hal­ten.

Auch das Argu­ment, man wol­le durch die Ver­la­ge­rung der Frei­stel­lung gemäß § 38 Abs. 1 Satz 1 BetrVG auf die Befrei­un­gen nach § 37 Abs. 2 BetrVG dem Wunsch der Betriebs­rats­mit­glie­der Rech­nung tra­gen, dass die­se nicht durch Voll­frei­stel­lun­gen von der tech­ni­schen Ent­wick­lung im Betrieb abge­kop­pelt wer­den, ver­fängt nicht. Hier­für hat der Gesetz­ge­ber in § 38 Abs. 1 Satz 4 BetrVG die Mög­lich­keit von Teil­frei­stel­lun­gen vor­ge­se­hen, die auch sehr fle­xi­bel gehand­habt wer­den kön­nen. Außer­dem dür­fen gem. § 38 Abs. 4 BetrVG frei­ge­stell­te Betriebs­rats­mit­glie­der von betrieb­li­chen Maß­nah­men der Berufs­bil­dung nicht aus­ge­schlos­sen wer­den. Ihnen ist zudem aus­drück­lich nach Been­di­gung der Frei­stel­lung die Mög­lich­keit zu geben, die wegen der Frei­stel­lung unter­blie­be­ne beruf­li­che Ent­wick­lung nach­zu­ho­len.

Wie das Arbeits­ge­richt zu Recht erkann­te, stellt es eine vom Gesetz­ge­ber nicht gewünsch­te Umge­hung dar, die Frei­stel­lung für Arbei­ten, die de fac­to regel­mä­ßig anfal­len, über Befrei­un­gen gemäß § 37 Abs. 2 BetrVG zu regeln, solan­ge für die­se Arbei­ten die Frei­stel­lungs­staf­fel des § 38 Abs. 1 Satz 1 BetrVG nicht aus­ge­schöpft wur­de. Die Betriebs­par­tei­en kön­nen inso­weit nicht ihre Bewer­tung einer bes­se­ren Orga­ni­sa­ti­on zu Las­ten von Min­der­hei­ten an die Stel­le des Gesetz­ge­bers set­zen.

Die Unwirk­sam­keit der BV Frei­stel­lung wur­de auch nicht dadurch nach­träg­lich geheilt, weil sie vom neu­en Betriebs­rat „bestä­tigt“ wur­de durch die Ableh­nung der Anträ­ge der Antrag­stel­ler auf Kün­di­gung der­sel­ben.

Dabei mag dahin­ste­hen, ob eine „Bestä­ti­gung“ über­haupt mög­lich wäre und ob in der (intern geblie­be­nen) Ableh­nung einer Kün­di­gung zugleich eine Wil­len­sen­t­äu­ße­rung gegen­über dem Arbeit­ge­ber gese­hen wer­den könn­te, die Betriebs­ver­ein­ba­rung gewis­ser­ma­ßen hei­lend noch­mals zu schlie­ßen. Denn es hat sich die Aus­gangs­la­ge schließ­lich nicht geän­dert. Auch ein Neu­ab­schluss oder eine Bestä­ti­gung wür­den am sel­ben Rechts­man­gel lei­den. Die­se wären glei­cher­ma­ßen recht­miss­bräuch­lich.

Lan­des­ar­beits­ge­richt Baden ‑Würt­tem­berg, Beschluss vom 14. Dezem­ber 2016 – 4 TaBV 10/​16

  1. BAG 4.12 2013 – 7 ABR 7/​12[]
  2. BAG 30.09.2014 – 3 AZR 930/​12[]
  3. BAG 23.01.2008 – 1 ABR 82/​06[]
  4. BAG 15.04.2014 – 1 ABR 2/​13 (B[]
  5. BAG 20.01.2015 – 1 ABR 1/​14[]
  6. BAG 20 April 2005 – 7 ABR 47/​04; BAG 15.01.1992 – 7 ABR 24/​91[]
  7. BAG 15.01.1992 – 7 ABR 24/​91[]
  8. BAG 20.04.2005 – 7 ABR 47/​04[]
  9. DKKW/​Buschmann BetrVG 15. Aufl. § 21 Rn. 12 u. 13[]
  10. DKKW/​Trittin BetrVG 15. Aufl. § 23 Rn. 188[]
  11. DKKW/​Berg BetrVG 15. Aufl. § 17 Rn. 92; Fit­ting BetrVG 28. Aufl. § 77 Rn. 142[]
  12. DKKW/​Berg BetrVG 15. Aufl. § 17 Rn. 93[]
  13. BAG 28.07.1981 – 1 ABR 79/​79[]
  14. Fit­ting BetrVG 28. Aufl. § 38 Rn. 105[]
  15. BAG 11.06.1997 – 7 ABR 5/​96; aA DKKW/​Wedde BetrVG 15. Aufl. § 38 Rn. 28[]
  16. BAG 11.06.1997 – 7 ABR 5/​96; LAG Baden-Würt­tem­berg 26.10.2007 – 5 TaBV 1/​07[]
  17. LAG Baden-Würt­tem­berg 26.10.2007 – 5 TaBV 1/​07[]
  18. BAG 11.06.1997 – 7 ABR 5/​96[]
  19. Fit­ting BetrVG 28. Aufl. § 38 Rn. 30[]
  20. Richardi/​Thüsing BetrVG 15. Aufl. § 38 Rn. 23[]
  21. BAG 25.04.2001 – 7 ABR 26/​00[]
  22. BAG 29.04.1992 – 7 ABR 74/​91[]
  23. BVerwG 22.12 1994 – 6 P 12/​93[]