Abwei­chung der Namens­lis­te von der Aus­wahl­richt­li­nie

Arbeit­ge­ber und Betriebs­rat kön­nen Aus­wahl­richt­li­ni­en im Sinn von § 1 Abs. 4 KSchG spä­ter oder zeit­gleich – etwa bei Abschluss eines Inter­es­sen­aus­gleichs mit Namens­lis­te – ändern. Set­zen sich die Betriebs­par­tei­en in einem bestimm­ten Punkt gemein­sam über die Aus­wahl­richt­li­nie hin­weg, gilt die Namens­lis­te.

Abwei­chung der Namens­lis­te von der Aus­wahl­richt­li­nie

In dem hier vom Bun­des­ar­beits­ge­richt ent­schie­de­nen Fall war der 1970 gebo­re­ne, unver­hei­ra­te­te Klä­ger seit 1998 als Werk­zeug­ma­cher bei der Insol­venz­schuld­ne­rin, einem Unter­neh­men der Auto­mo­bil­zu­lie­fer­indus­trie, beschäf­tigt. Im Dezem­ber 2009 wur­de über das Ver­mö­gen der Schuld­ne­rin das Insol­venz­ver­fah­ren eröff­net und der Beklag­te zum Insol­venz­ver­wal­ter bestellt. Der Beklag­te und der Betriebs­rat schlos­sen am 10. Febru­ar 2010 einen Inter­es­sen­aus­gleich, der eine Aus­wahl­richt­li­nie und eine Namens­lis­te ent­hielt. Der Klä­ger wies nach dem Punk­te­sche­ma der Aus­wahl­richt­li­nie zwei Sozi­al­punk­te mehr als der Arbeit­neh­mer Y auf, der der Ver­gleichs- und Alters­grup­pe des Klä­gers zuge­ord­net war. Die Namens­lis­te nann­te den­noch den Namen des Klä­gers. Von den sie­ben Arbeits­ver­hält­nis­sen der Ver­gleichs- und Alters­grup­pe des Klä­gers wur­de nur sein Arbeits­ver­hält­nis mit Schrei­ben vom 12. Febru­ar 2010 ordent­lich zum 31. Mai 2010 gekün­digt. Mit der Kla­ge wen­det sich der Klä­ger gegen die Kün­di­gung. Er meint, die sozia­le Aus­wahl sei grob feh­ler­haft, weil der Beklag­te sein Arbeits­ver­hält­nis und nicht das des Arbeit­neh­mers Y gekün­digt habe. Die Aus­wahl­richt­li­nie räu­me dem Arbeit­ge­ber kei­nen Beur­tei­lungs­spiel­raum ein.

Arbeits­ge­richt und Lan­des­ar­beits­ge­richt Hamm1 haben der Kla­ge statt­ge­ge­ben. Sie haben ange­nom­men, die Kün­di­gung ver­sto­ße gegen die Aus­wahl­richt­li­nie. Die Sozi­al­aus­wahl sei des­halb grob feh­ler­haft. Die hier­ge­gen gerich­te­te Revi­si­on des Beklag­ten hat­te jetzt vor dem Bun­des­ar­beits­ge­richts Erfolg: Mit der vom Lan­des­ar­beits­ge­richt gege­be­nen Begrün­dung kann der Kla­ge nicht statt­ge­ge­ben wer­den. Die Betriebs­par­tei­en wichen in der Namens­lis­te über­ein­stim­mend und wirk­sam von der Aus­wahl­richt­li­nie ab. Das Bun­des­ar­beits­ge­richt hat die Sache zur neu­en Ver­hand­lung und Ent­schei­dung an das Lan­des­ar­beits­ge­richt zurück­ver­wie­sen. Auf der Grund­la­ge des bis­her fest­ge­stell­ten Sach­ver­halts steht noch nicht fest, ob die Kün­di­gung wirk­sam ist.

Das Lan­des­ar­beits­ge­richt Hamm hat rechts­feh­ler­frei die Ver­mu­tung des § 125 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 InsO bejaht. Es hat auch zutref­fend erkannt, dass die sozia­le Aus­wahl der Arbeit­neh­mer nach § 125 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 InsO nur auf gro­be Feh­ler­haf­tig­keit über­prüft wer­den kann. Die Kün­di­gung ist auf­grund einer Betriebs­än­de­rung erfolgt. Der Klä­ger ist in einem zwi­schen Arbeit­ge­ber und Betriebs­rat ver­ein­bar­ten Inter­es­sen­aus­gleich nament­lich bezeich­net. Es steht jedoch noch nicht fest, ob die Kün­di­gung vom 12.02.2010 den Vor­ga­ben der § 1 Abs. 3 KSchG, § 125 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 InsO genügt oder ob die Sozi­al­aus­wahl grob feh­ler­haft ist.

Die Kün­di­gung ist durch drin­gen­de betrieb­li­che Erfor­der­nis­se iSv. § 1 Abs. 2 Satz 1 Var. 3 KSchG bedingt, die einer Wei­ter­be­schäf­ti­gung des Klä­gers ent­ge­gen­ste­hen.

Die tat­be­stand­li­chen Vor­aus­set­zun­gen des § 125 Abs. 1 Satz 1 InsO sind erfüllt. Dar­über besteht zwi­schen den Par­tei­en kein Streit.

Die Kün­di­gung beruht auf einer Betriebs­än­de­rung iSv. § 111 Satz 3 Nr. 1 BetrVG.

Um eine Betriebs­än­de­rung han­delt es sich auch bei einem blo­ßen Per­so­nal­ab­bau, wenn die Zah­len und Pro­zent­an­ga­ben des § 17 Abs. 1 KSchG erreicht sind. Aus­schlag­ge­bend ist die Zahl der in einem Betrieb erfol­gen­den Kün­di­gun­gen im Ver­hält­nis zur Zahl der in der Regel in die­sem Betrieb beschäf­tig­ten Arbeit­neh­mer. Der Begriff des Betriebs in § 17 KSchG ent­spricht dem der §§ 1, 4 BetrVG((st. Rspr., vgl. zB BAG 20.09.2012 – 6 AZR 155/​11, Rn. 17; 19.07.2012 – 2 AZR 352/​11, Rn. 17)).

Der Per­so­nal­ab­bau über­schritt hier die Zah­len­wer­te des § 17 Abs. 1 Satz 1 KSchG. Maß­geb­lich für die Berech­nung des Schwel­len­werts war die im Betrieb H, in dem der Klä­ger tätig war, beschäf­tig­te Zahl von 509 Arbeit­neh­mern. In die­sem Betrieb waren 48 Arbeit­neh­mer von den (beab­sich­tig­ten) Kün­di­gun­gen betrof­fen, wie sich aus Nr. II 1 Abs. 4 Satz 3 des Inter­es­sen­aus­gleichs vom 10.02.2010 ergibt. Die Namen der 48 zu kün­di­gen­den Arbeit­neh­mer fin­den sich in der Namens­lis­te, die in Nr. II 2 des Inter­es­sen­aus­gleichs inte­griert ist. Die Min­dest­be­schäf­tig­ten­zahl von 500 Arbeit­neh­mern und der Schwel­len­wert des § 17 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 KSchG von min­des­tens 30 zu Ent­las­sen­den waren damit erreicht.

Die in den Inter­es­sen­aus­gleichs­text ein­be­zo­ge­ne und vom Beklag­ten und vom Betriebs­rat unter­zeich­ne­te Namens­lis­te weist den Namen des Klä­gers unter Nr. 44 aus.

Der Klä­ger hat die Ver­mu­tung des § 125 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 InsO nicht wider­legt. Er hat dazu nichts vor­ge­bracht. Die Ver­mu­tung, dass die Kün­di­gung betriebs­be­dingt ist, ist erst dann wider­legt, wenn der Arbeit­neh­mer sub­stan­ti­iert dar­legt und im Bestrei­tens­fall beweist, dass der nach dem Inter­es­sen­aus­gleich in Betracht kom­men­de betrieb­li­che Grund in Wirk­lich­keit nicht besteht2.

Der Klä­ger hat nicht behaup­tet, die Sach­la­ge habe sich nach Zustan­de­kom­men des Inter­es­sen­aus­gleichs wesent­lich iSv. § 125 Abs. 1 Satz 2 InsO geän­dert. Eine wesent­li­che Ände­rung der Sach­la­ge ist nur anzu­neh­men, wenn im Kün­di­gungs­zeit­punkt davon aus­zu­ge­hen ist, dass die Geschäfts­grund­la­ge ent­fal­len ist. Das ist zu beja­hen, wenn nicht ernst­haft bezwei­felt wer­den kann, dass bei­de Betriebs­par­tei­en oder eine von ihnen den Inter­es­sen­aus­gleich in Kennt­nis der spä­te­ren Ände­rung nicht oder mit ande­rem Inhalt geschlos­sen hät­ten3. Dar­auf hat sich der Klä­ger nicht beru­fen.

Mit der vom Lan­des­ar­beits­ge­richt gege­be­nen Begrün­dung kann nicht ange­nom­men wer­den, dass die sozia­le Aus­wahl grob feh­ler­haft iSv. § 125 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 InsO ist.

Die sozia­le Aus­wahl kann nach § 125 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 InsO nur auf gro­be Feh­ler­haf­tig­keit über­prüft wer­den. Die­ser Prü­fungs­maß­stab gilt nicht nur für die Aus­wahl­kri­te­ri­en und ihre rela­ti­ve Gewich­tung selbst. Auch die Bil­dung der aus­wahl­re­le­van­ten Arbeit­neh­mer­grup­pe kann gericht­lich ledig­lich auf gro­be Feh­ler über­prüft wer­den. Die Sozi­al­aus­wahl ist grob feh­ler­haft, wenn ein evi­den­ter, ins Auge sprin­gen­der schwe­rer Feh­ler vor­liegt und der Inter­es­sen­aus­gleich jede sozia­le Aus­ge­wo­gen­heit ver­mis­sen lässt4. Die getrof­fe­ne Aus­wahl muss sich mit Blick auf den kla­gen­den Arbeit­neh­mer im Ergeb­nis als grob feh­ler­haft erwei­sen. Nicht ent­schei­dend ist, ob das Aus­wahl­ver­fah­ren zu bean­stan­den ist5.

Die­sen Anfor­de­run­gen wird die Wür­di­gung des Lan­des­ar­beits­ge­richts nicht gerecht.

Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat ange­nom­men, die Sozi­al­aus­wahl sei grob feh­ler­haft, weil der Beklag­te die Aus­wahl­ent­schei­dung zulas­ten des Klä­gers getrof­fen habe, obwohl er das Arbeits­ver­hält­nis des Arbeit­neh­mers Y hät­te kün­di­gen müs­sen, der zwei Sozi­al­punk­te weni­ger auf­ge­wie­sen habe. Die im Inter­es­sen­aus­gleich ent­hal­te­ne, als Betriebs­ver­ein­ba­rung ein­zu­ord­nen­de Aus­wahl­richt­li­nie iSv. § 95 BetrVG lege die Aus­wahl­kri­te­ri­en als Rechts­norm ver­bind­lich fest und las­se kei­ne Aus­nah­men zu. Die Betriebs­par­tei­en hät­ten gera­de nicht nur eine Vor­auswahl getrof­fen und dem Arbeit­ge­ber die abschlie­ßen­de Beur­tei­lung des Ein­zel­falls über­las­sen. Es kom­me daher nicht auf die abwei­chen­de Bewer­tung der Betriebs­par­tei­en in der Namens­lis­te des Inter­es­sen­aus­gleichs vom 10.02.2010 an.

Die­se Wür­di­gung des Lan­des­ar­beits­ge­richts berück­sich­tigt nicht alle wesent­li­chen Umstän­de.

Mit dem Beru­fungs­ge­richt ist davon aus­zu­ge­hen, dass es sich bei der in Nr. II 4 des Inter­es­sen­aus­gleichs vom 10.02.2010 ent­hal­te­nen Rege­lung um eine Aus­wahl­richt­li­nie iSv. § 1 Abs. 4 Var. 2 KSchG, § 95 Abs. 1 Satz 1 BetrVG, also um eine Betriebs­ver­ein­ba­rung iSv. § 77 Abs. 1 Satz 1 BetrVG han­delt.

Das Bun­des­ar­beits­ge­richt kann offen­las­sen, ob der gesam­te Inter­es­sen­aus­gleich in die­sem beson­de­ren Fall der Ver­bin­dung von Aus­wahl­richt­li­nie und Namens­lis­te zugleich die Rechts­na­tur einer Betriebs­ver­ein­ba­rung auf­weist.

Die Betriebs­par­tei­en kön­nen einen Inter­es­sen­aus­gleich ein­schließ­lich einer dar­in ent­hal­te­nen Aus­wahl­richt­li­nie auch als Betriebs­ver­ein­ba­rung schlie­ßen6.

Hier sind sowohl der Inter­es­sen­aus­gleich als Gesamt­heit der getrof­fe­nen Rege­lun­gen als auch die Aus­wahl­richt­li­nie und die Namens­lis­te im Beson­de­ren von bei­den Betriebs­par­tei­en unter­schrie­ben. Die Aus­wahl­richt­li­nie ist des­we­gen schon nach ihrem Wort­laut eine schrift­form­ge­rech­te Betriebs­ver­ein­ba­rung iSv. § 77 Abs. 2 Satz 1 BetrVG. Sie bezeich­net sich selbst als Aus­wahl­richt­li­nie iSv. § 1 Abs. 4 KSchG iVm. § 95 BetrVG, nach der die sozia­len Gesichts­punk­te bei der Aus­wahl von Mit­ar­bei­tern zu den beab­sich­tig­ten Kün­di­gun­gen zu wer­ten sind.

Der Qua­li­fi­ka­ti­on von Nr. II 4 des Inter­es­sen­aus­gleichs vom 10.02.2010 als Aus­wahl­richt­li­nie iSv. § 1 Abs. 4 Var. 2 KSchG iVm. § 95 Abs. 1 Satz 1 BetrVG steht nicht ent­ge­gen, dass sich die Bestim­mung auf eine kon­kre­te Mas­sen­kün­di­gung bezieht. Ein Punk­te­sche­ma für die sozia­le Aus­wahl ist auch dann eine nach § 95 Abs. 1 Satz 1 BetrVG mit­be­stim­mungs­pflich­ti­ge Aus­wahl­richt­li­nie, wenn der Arbeit­ge­ber es nicht gene­rell auf alle künf­ti­gen betriebs­be­ding­ten Kün­di­gun­gen, son­dern nur auf kon­kret bevor­ste­hen­de Kün­di­gun­gen anwen­den will7.

Es kann dahin­ste­hen, ob die in Nr. II 4 des Inter­es­sen­aus­gleichs vom 10.02.2010 ent­hal­te­ne Aus­wahl­richt­li­nie wirk­sam ist, obwohl sie neben den von § 125 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 InsO genann­ten sozia­len Gesichts­punk­ten der Dau­er der Betriebs­zu­ge­hö­rig­keit, des Lebens­al­ters und der Unter­halts­pflich­ten auch die nach § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG zu beach­ten­de Schwer­be­hin­de­rung und die Gleich­stel­lung von Arbeit­neh­mern mit schwer­be­hin­der­ten Men­schen berück­sich­tigt. Das ist des­halb nicht unpro­ble­ma­tisch, weil der Namens­lis­te in Nr. II 2 des Inter­es­sen­aus­gleichs zumin­dest in wei­ten Tei­len die Aus­wahl­richt­li­nie in Nr. II 4 des Inter­es­sen­aus­gleichs zugrun­de liegt, die bei­den Rege­lungs­kom­ple­xe also mit­ein­an­der ver­knüpft sind. Jeden­falls dür­fen zusätz­li­che Fak­to­ren über die in § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG genann­ten Gesichts­punk­te hin­aus nicht berück­sich­tigt wer­den8. Sonst wird der gemil­der­te Prü­fungs­maß­stab der gro­ben Feh­ler­haf­tig­keit nicht aus­ge­löst9. Allen­falls kommt eine Ergän­zung in der Gewich­tung der Grund­da­ten aus § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG in Betracht, wenn sich die ergän­zen­den Fak­to­ren unmit­tel­bar auf die Grund­da­ten bezie­hen8. Wird unter­stellt, dass die Berück­sich­ti­gung der Schwer­be­hin­de­rung und der Gleich­stel­lung die Wirk­sam­keit der Aus­wahl­richt­li­nie nicht hin­dert, ist nicht erkenn­bar, dass sie gegen Dis­kri­mi­nie­rungs­ver­bo­te des AGG ver­stößt oder in ihrer kon­kre­ten Aus­ge­stal­tung zu bean­stan­den ist.

Die Berück­sich­ti­gung des Lebens­al­ters bei der Sozi­al­aus­wahl nach § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG ver­folgt das Ziel, älte­re Arbeit­neh­mer, die typi­scher­wei­se schlech­te Chan­cen auf dem Arbeits­markt haben, bes­ser zu schüt­zen. Die damit ver­bun­de­ne Ungleich­be­hand­lung jün­ge­rer Arbeit­neh­mer iSv. § 3 Abs. 1 Satz 1 AGG ist uni­ons­rechts­kon­form10.

Die Aus­wahl­richt­li­nie ist unter der Vor­aus­set­zung, dass die Fra­ge der von ihr berück­sich­tig­ten Schwer­be­hin­de­rung und der Gleich­stel­lung dahin­ge­stellt bleibt, auch in ihrer kon­kre­ten Aus­ge­stal­tung nicht zu bean­stan­den.

Die Betriebs­par­tei­en haben dem Lebens­al­ter kein unan­ge­mes­sen hohes Gewicht bei­gemes­sen. Dass sie die Betriebs­zu­ge­hö­rig­keit im Ver­hält­nis zum Alter ab dem elf­ten Beschäf­ti­gungs­jahr stär­ker gewich­tet haben, ist mit den gesetz­li­chen Vor­ga­ben ver­ein­bar und wird vom Klä­ger nicht gerügt.

Der Wirk­sam­keit des Punk­te­sys­tems steht nicht ent­ge­gen, dass es kei­ne abschlie­ßen­de Ein­zel­fall­be­trach­tung des Beklag­ten vor­sieht. Nach § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG idF des Geset­zes zu Refor­men am Arbeits­markt vom 24.12.200311 muss der Arbeit­ge­ber die im Gesetz aus­drück­lich bezeich­ne­ten Grund­da­ten berück­sich­ti­gen. Ob er dar­über hin­aus ande­re Gesichts­punk­te ein­be­zie­hen darf, ist dem Gesetz nicht unmit­tel­bar zu ent­neh­men. Der Arbeit­ge­ber braucht neben den im Gesetz vor­ge­schrie­be­nen Kri­te­ri­en jeden­falls kei­ne wei­te­ren Gesichts­punk­te zu berück­sich­ti­gen. Ein Punk­te­sys­tem muss des­halb kei­ne indi­vi­du­el­le Abschluss­prü­fung mehr vor­se­hen12.

Wird zuguns­ten des Klä­gers unter­stellt, dass die Berück­sich­ti­gung der Schwer­be­hin­de­rung und der Gleich­stel­lung von Arbeit­neh­mern für die Wirk­sam­keit der Aus­wahl­richt­li­nie unschäd­lich ist, kommt ihr auch die Wir­kung der § 1 Abs. 4 KSchG, § 95 Abs. 1 Satz 1 BetrVG zu. Sie pri­vi­le­giert den Arbeit­ge­ber hin­sicht­lich des Prü­fungs­maß­stabs. Ist in einer Betriebs­ver­ein­ba­rung iSv. § 95 Abs. 1 Satz 1 BetrVG fest­ge­legt, wie die sozia­len Gesichts­punk­te im Ver­hält­nis zuein­an­der zu bewer­ten sind, kann die­se Gewich­tung nach § 1 Abs. 4 Var. 2 KSchG nur auf gro­be Feh­ler­haf­tig­keit über­prüft wer­den. Sie ist grob feh­ler­haft, wenn sie jede Aus­ge­wo­gen­heit ver­mis­sen lässt, ein­zel­ne Sozi­al­da­ten also über­haupt nicht, ein­deu­tig unzu­rei­chend oder mit ein­deu­tig über­höh­ter Bedeu­tung berück­sich­tigt wur­den. Dar­über hin­aus bin­det sich der Arbeit­ge­ber selbst an die in der Aus­wahl­richt­li­nie getrof­fe­ne Bewer­tung13.

Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat jedoch außer Acht gelas­sen, dass die Betriebs­par­tei­en die in der Aus­wahl­richt­li­nie vor­ge­nom­me­ne Bewer­tung (teil­wei­se) revi­die­ren konn­ten, indem sie nicht den Arbeit­neh­mer Y, son­dern den Klä­ger in die Namens­lis­te unter Nr. II 2 des Inter­es­sen­aus­gleichs vom 10.02.2010 auf­nah­men.

Die Betriebs­par­tei­en kön­nen Ver­ein­ba­run­gen über die per­so­nel­le Aus­wahl bei spä­te­rer oder schon bei zeit­glei­cher Gele­gen­heit – etwa bei Abschluss eines Inter­es­sen­aus­gleichs mit Namens­lis­te – ändern. Set­zen sie sich in einem bestimm­ten Punkt gemein­sam über die Aus­wahl­richt­li­nie hin­weg, ist die Namens­lis­te zumin­dest dann maß­geb­lich, wenn Inter­es­sen­aus­gleich und Aus­wahl­richt­li­nie – wie hier – von den­sel­ben Betriebs­par­tei­en her­rüh­ren14.

Der Klä­ger hät­te des­halb Tat­sa­chen dar­le­gen müs­sen, aus denen sich bei objek­ti­ver Betrach­tung ergibt, dass die Gewich­tung der Sozi­al­kri­te­ri­en bei sei­ner Aus­wahl zur Kün­di­gung anstel­le des Arbeit­neh­mers Y im Aus­wahl­er­geb­nis grob feh­ler­haft iSv. § 125 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 InsO war. Eine sol­che gro­be Feh­ler­haf­tig­keit ist weder dar­ge­legt noch ersicht­lich. Viel­mehr weist der Arbeit­neh­mer Y nur den ver­hält­nis­mä­ßig gering­fü­gi­gen Unter­schied von zwei Punk­ten nach dem von der Namens­lis­te inso­weit auf­ge­ho­be­nen Punk­te­sys­tem der Aus­wahl­richt­li­nie auf. Wäh­rend auf den Klä­ger am Stich­tag des 1.02.2010 51 Punk­te ent­fie­len, wies der Arbeit­neh­mer Y 49 Punk­te auf. Sol­che gering­fü­gi­gen Unter­schie­de kön­nen eine gro­be Feh­ler­haf­tig­keit des Aus­wahl­er­geb­nis­ses iSv. § 125 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 InsO jeden­falls für sich genom­men nicht begrün­den15. Das Gesetz räumt den Betriebs­par­tei­en sowohl in § 1 Abs. 4 Var. 2 KSchG als auch in § 125 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 InsO einen wei­ten Spiel­raum bei der Gewich­tung der Sozi­al­kri­te­ri­en ein16.

Auf der Grund­la­ge der getrof­fe­nen Fest­stel­lun­gen kann das Bun­des­ar­beits­ge­richt nicht abschlie­ßend beur­tei­len, ob die sozia­le Aus­wahl im Hin­blick auf das Aus­wahl­er­geb­nis der Kün­di­gung des Arbeits­ver­hält­nis­ses des Klä­gers grob feh­ler­haft iSv. § 125 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 InsO ist.

Das Lan­des­ar­beits­ge­richt wird Fest­stel­lun­gen zu der Fra­ge der Ver­gleich­bar­keit der Arbeit­neh­mer B, Sh und Bi tref­fen müs­sen. Es wird auf­grund die­ser Fest­stel­lun­gen zu wür­di­gen haben, ob die Aus­wahl des Klä­gers im Ver­hält­nis zu die­sen Arbeit­neh­mern im Ergeb­nis grob feh­ler­haft ist, weil der aus­wahl­re­le­van­te Per­so­nen­kreis offen­sicht­lich zu eng gezo­gen wur­de.

Das Beru­fungs­ge­richt wird bei sei­ner erneu­ten Prü­fung der gro­ben Feh­ler­haf­tig­keit der Sozi­al­aus­wahl davon aus­zu­ge­hen haben, dass die Sozi­al­aus­wahl nicht unter Berück­sich­ti­gung der von den Betriebs­par­tei­en ver­ein­bar­ten Alters­grup­pen vor­zu­neh­men war. Die Alters­grup­pen­bil­dung nach § 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG war in der Ver­gleichs­grup­pe des Klä­gers nicht geeig­net, eine aus­ge­wo­ge­ne Alters­struk­tur zu erhal­ten oder zu schaf­fen.

Ent­ge­gen der in den Vor­in­stan­zen geäu­ßer­ten Auf­fas­sung des Klä­gers ist eine Alters­grup­pen­bil­dung nach § 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG nicht bereits des­halb unzu­läs­sig, weil das Lebens­al­ter als Aus­wahl­kri­te­ri­um berück­sich­tigt wird. Das ist unab­hän­gig von einer Alters­grup­pen­bil­dung durch § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG vor­ge­ge­ben. Die in § 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG eröff­ne­te Mög­lich­keit, die Aus­wahl zum Zweck der Siche­rung einer aus­ge­wo­ge­nen Per­so­nal­struk­tur inner­halb von Alters­grup­pen vor­zu­neh­men, ver­stößt auch nicht gegen § 7 Abs. 1 und 2 iVm. §§ 1, 3 AGG sowie das uni­ons­recht­li­che Ver­bot der Alters­dis­kri­mi­nie­rung und sei­ne Aus­ge­stal­tung durch die Richt­li­nie 2000/​78/​EG vom 27.11.200017.

§ 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG erlaubt iVm. § 125 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 InsO abwei­chend von § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG eine Sozi­al­aus­wahl im Rah­men von Alters­grup­pen, um eine aus­ge­wo­ge­ne Per­so­nal­struk­tur des Betriebs zu erhal­ten oder zu schaf­fen, wenn das im berech­tig­ten betrieb­li­chen Inter­es­se liegt.

§ 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG ermög­licht es dem Arbeit­ge­ber – und über § 1 Abs. 5 Satz 2 KSchG oder § 125 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 InsO den Betriebs­par­tei­en -, bestimm­te Arbeit­neh­mer im berech­tig­ten betrieb­li­chen Inter­es­se von der Sozi­al­aus­wahl aus­zu­neh­men18. Danach ist es zuläs­sig, dass der Arbeit­ge­ber inner­halb des zur Sozi­al­aus­wahl anste­hen­den Per­so­nen­krei­ses Alters­grup­pen nach sach­li­chen Kri­te­ri­en bil­det, die pro­zen­tua­le Ver­tei­lung auf die Alters­grup­pen fest­stellt und die Gesamt­zahl der aus­zu­spre­chen­den Kün­di­gun­gen die­sem Pro­porz ent­spre­chend auf die ein­zel­nen Alters­grup­pen ver­teilt. Fol­ge ist, dass sich die Sozi­al­aus­wahl iSv. § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG nur in den Grup­pen voll­zieht und sich der Anstieg des Lebens­al­ters ledig­lich inner­halb der jewei­li­gen Alters­grup­pe aus­wirkt. Das kann dazu füh­ren, dass das Arbeits­ver­hält­nis eines Arbeit­neh­mers, der wegen sei­nes höhe­ren Lebens­al­ters in eine höhe­re Alters­grup­pe fällt, zu kün­di­gen ist, wäh­rend ein jün­ge­rer Arbeit­neh­mer mit im Übri­gen glei­chen Sozi­al­da­ten allein durch die Zuord­nung zu einer ande­ren Alters­grup­pe sei­nen Arbeits­platz behält19. Ein berech­tig­tes betrieb­li­ches Inter­es­se ist nur anzu­neh­men, wenn die im kon­kre­ten Fall vor­ge­nom­me­ne Alters­grup­pen­bil­dung tat­säch­lich geeig­net ist, eine aus­ge­wo­ge­ne Per­so­nal­struk­tur zu sichern20.

Nach die­sen Grund­sät­zen war die Alters­grup­pen­bil­dung in Ver­gleichs­grup­pe Nr. 10 „Instand­hal­ter Mechanik/​Werkzeugbau” nicht geeig­net, die bis­he­ri­ge Alters­struk­tur zu bewah­ren. Die Alters­struk­tur ver­schob sich in die­ser Ver­gleichs­grup­pe, weil die unters­te und die höchs­te Alters­grup­pe nicht von Kün­di­gun­gen betrof­fen waren21.

Das Bun­des­ar­beits­ge­richt braucht nicht dar­über zu ent­schei­den, ob und unter wel­chen Vor­aus­set­zun­gen die Betriebs­par­tei­en ver­ein­ba­ren kön­nen, die Alters­struk­tur zu ver­bes­sern22. Die Alters­grup­pen­bil­dung in der Ver­gleichs­grup­pe des Klä­gers war nicht geeig­net, eine aus­ge­wo­ge­ne Alters­struk­tur iSv. § 125 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Alt. 2 InsO zu schaf­fen.

Der Arbeit­ge­ber muss, wenn er sich auf § 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG beru­fen will, zu den Aus­wir­kun­gen und mög­li­chen Nach­tei­len von Kün­di­gun­gen für die Alters­struk­tur der Beleg­schaft und damit ver­bun­de­nen mög­li­chen Nach­tei­len für den Betrieb kon­kret vor­tra­gen.

Der Gesetz­ge­ber gibt eine Alters­grup­pen­bil­dung in § 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG nicht zwin­gend vor. Er über­lässt dem Arbeit­ge­ber – bzw. ggf. den Betriebs­par­tei­en – das „Ob” und das „Wie” der Grup­pen­bil­dung. Er räumt dem Arbeit­ge­ber bzw. den Betriebs­par­tei­en dabei einen Beur­tei­lungs- und Gestal­tungs­spiel­raum ein. Inwie­weit Kün­di­gun­gen Aus­wir­kun­gen auf die Alters­struk­tur des Betriebs haben und wel­che Nach­tei­le sich dar­aus erge­ben, hängt von den betrieb­li­chen Ver­hält­nis­sen ab und kann nicht abs­trakt für alle denk­ba­ren Fäl­le beschrie­ben wer­den. Der Arbeit­ge­ber muss die Aus­wir­kun­gen und mög­li­chen Nach­tei­le der Grup­pen­bil­dung des­we­gen im Ein­zel­nen dar­le­gen, wenn er sich auf § 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG beru­fen will23.

Jeden­falls dann, wenn die Zahl der Kün­di­gun­gen in einer Grup­pe ver­gleich­ba­rer Arbeit­neh­mer im Ver­hält­nis zur Zahl aller Arbeit­neh­mer des Betriebs die Schwel­len­wer­te des § 17 KSchG erreicht, kom­men dem Arbeit­ge­ber Erleich­te­run­gen zugu­te. In die­sem Fall ist ein berech­tig­tes betrieb­li­ches Inter­es­se an der Bei­be­hal­tung der Alters­struk­tur – wider­leg­bar – indi­ziert24.

Eine sol­che Indi­zwir­kung schei­det im Streit­fall aus. Der Schwel­len­wert des § 17 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 KSchG war zwar hin­sicht­lich der ins­ge­samt zu ent­las­sen­den Arbeit­neh­mer über­schrit­ten. Die Gesamt­be­leg­schaft von 509 Arbeit­neh­mern wur­de um 48 Arbeit­neh­mer ver­rin­gert. Bezo­gen auf die Zahl von vier Arbeits­ver­hält­nis­sen, die in der Ver­gleichs­grup­pe des Klä­gers zu kün­di­gen waren, war der Schwel­len­wert des § 17 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 KSchG aber bei Wei­tem nicht erreicht. Die Ver­gleichs­grup­pe weist weni­ger Kün­di­gun­gen (vier) als Alters­grup­pen (fünf) auf25.

Ob die Dar­le­gung des berech­tig­ten betrieb­li­chen Inter­es­ses an einer Alters­grup­pen­bil­dung iSv. § 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG auch dann zu erleich­tern ist, wenn einer der Schwel­len­wer­te des § 17 Abs. 1 Satz 1 KSchG nur im Gesamt­be­trieb, aber nicht in der Ver­gleichs­grup­pe erreicht ist, kann auf sich beru­hen. Die Alters­grup­pen­bil­dung war hier jeden­falls nicht geeig­net, eine aus­ge­wo­ge­ne Alters­struk­tur her­bei­zu­füh­ren26. Der Beklag­te ist sei­ner Dar­le­gungs­last nicht nach­ge­kom­men.

Er hät­te zunächst vor­tra­gen müs­sen, wel­che kon­kre­te Alters­struk­tur die Betriebs­par­tei­en schaf­fen woll­ten, dh. ob sie den Alters­durch­schnitt sen­ken oder erhö­hen woll­ten. Zudem hät­te der Beklag­te die Grün­de dafür nen­nen müs­sen. Schlag­wort­ar­ti­ge Bezeich­nun­gen genü­gen nicht. Sonst kann nicht über­prüft wer­den, ob die Ungleich­be­hand­lung durch das ver­folg­te Ziel gerecht­fer­tigt ist27.

Soll­ten die Betriebs­par­tei­en eine Ver­jün­gung der Alters­struk­tur ange­strebt haben, hät­te das die Kün­di­gung einer über­pro­por­tio­nal hohen Zahl älte­rer Arbeit­neh­mer in den höhe­ren Alters­grup­pen der Ver­gleichs­grup­pe Nr. 10 vor­aus­ge­setzt. Das ist weder vor­ge­tra­gen noch ersicht­lich, zumal in die­ser Ver­gleichs­grup­pe die höchs­te Alters­grup­pe der bei­den Arbeit­neh­mer ab Voll­endung des 55. Lebens­jah­res nicht von Kün­di­gun­gen betrof­fen war.

Sind danach die Vor­aus­set­zun­gen für eine Abwei­chung von den Grund­sät­zen der Sozi­al­aus­wahl nach § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG durch die Bil­dung von Alters­grup­pen nicht erfüllt, hat­te die Sozi­al­aus­wahl ohne Rück­sicht auf Alters­grup­pen zu erfol­gen. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt wird zu prü­fen haben, ob die sozia­le Aus­wahl den­noch im Aus­wahl­er­geb­nis nicht grob feh­ler­haft ist. Die getrof­fe­ne Aus­wahl muss sich gera­de mit Blick auf den kla­gen­den Arbeit­neh­mer im Ergeb­nis als grob feh­ler­haft erwei­sen. Nicht ent­schei­dend ist, dass das Aus­wahl­ver­fah­ren zu bean­stan­den ist. Ein man­gel­haf­tes Aus­wahl­ver­fah­ren kann zu einem rich­ti­gen – nicht grob feh­ler­haf­ten – Aus­wahl­er­geb­nis füh­ren28.

Der Rechts­streit ist nicht aus ande­ren Grün­den zur End­ent­schei­dung reif. Die Revi­si­on kann nicht nach § 561 ZPO zurück­ge­wie­sen wer­den. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat – nach sei­nem Lösungs­weg kon­se­quent – kei­ne Fest­stel­lun­gen getrof­fen, die es dem Bun­des­ar­beits­ge­richt erlau­ben zu beur­tei­len, ob die Anhö­rung des Betriebs­rats (§ 102 BetrVG) und die Mas­sen­ent­las­sungs­an­zei­ge des Beklag­ten (§ 17 KSchG) ord­nungs­ge­mäß waren. Der Klä­ger hat die­se for­mel­len Unwirk­sam­keits­grün­de gerügt.

Das Lan­des­ar­beits­ge­richt wird bei sei­ner Prü­fung zu beach­ten haben, dass der Arbeit­ge­ber die Pflich­ten aus §§ 111, 102 Abs. 1 BetrVG und § 17 Abs. 2 KSchG gleich­zei­tig erfül­len kann. Er muss dabei hin­rei­chend klar­stel­len, wel­che Ver­fah­ren durch­ge­führt wer­den sol­len29.

Aus Nr. II 3, Nr. III 1 Abs. 1 und Nr. IV 1, 2 des Inter­es­sen­aus­gleichs vom 10.02.2010 geht aus­drück­lich her­vor, dass mit dem Inter­es­sen­aus­gleichs­ver­fah­ren zugleich die Unter­rich­tungs­pflich­ten aus § 102 Abs. 1 BetrVG und § 17 Abs. 2 Satz 1 KSchG sowie die Bera­tungs­pflicht aus § 17 Abs. 2 Satz 2 KSchG erfüllt wer­den soll­ten.

Bun­des­ar­beits­ge­richt, Urteil vom 24. Okto­ber 2013 – 6 AZR 854/​11

  1. LAG Hamm, Urtiel vom 04.05.2011 – 2 Sa 1975/​10
  2. vgl. BAG 27.09.2012 – 2 AZR 520/​11, Rn. 25; 15.12.2011 – 2 AZR 42/​10, Rn. 17, BAGE 140, 169
  3. vgl. BAG 18.10.2012 – 6 AZR 289/​11, Rn. 38; 28.06.2012 – 6 AZR 780/​10, Rn. 32
  4. st. Rspr., vgl. für § 1 Abs. 5 Satz 2 KSchG: BAG 15.12.2011 – 2 AZR 42/​10, Rn. 38 f., BAGE 140, 169; 5.11.2009 – 2 AZR 676/​08, Rn. 21; s. auch BT-Drucks. 15/​1204 S. 12
  5. vgl. BAG 15.12.2011 – 2 AZR 42/​10, Rn. 39 mwN, aaO
  6. vgl. zu einem sol­chen Fall BAG 6.11.2008 – 2 AZR 523/​07, Rn. 4, BAGE 128, 238; Lingemann/​Beck NZA 2009, 577, 578
  7. vgl. BAG 9.11.2006 – 2 AZR 509/​05, Rn. 32, BAGE 120, 115; 6.07.2006 – 2 AZR 442/​05, Rn. 30; grund­le­gend 26.07.2005 – 1 ABR 29/​04, zu B II 1 der Grün­de, BAGE 115, 239; abl. Lingemann/​Beck Anm. AP KSchG 1969 § 1 Sozia­le Aus­wahl Nr. 87 zu 4; Quecke RdA 2007, 335, 336 ff.
  8. vgl. BAG 12.08.2010 – 2 AZR 945/​08, Rn. 46
  9. vgl. BAG 18.10.2006 – 2 AZR 473/​05, Rn. 28, BAGE 120, 18
  10. vgl. näher BAG 27.09.2012 – 2 AZR 520/​11, Rn. 52 mwN; 28.06.2012 – 6 AZR 682/​10, Rn. 24; 15.12.2011 – 2 AZR 42/​10, Rn. 48 ff. mwN, BAGE 140, 169
  11. BGBl. I S. 3002
  12. vgl. BAG 9.11.2006 – 2 AZR 812/​05, Rn. 29 mwN, BAGE 120, 137
  13. vgl. BAG 18.03.2010 – 2 AZR 468/​08, Rn. 13; 5.06.2008 – 2 AZR 907/​06, Rn.19
  14. vgl. BAG 15.12.2011 – 2 AZR 42/​10, Rn. 45, BAGE 140, 169; Lingemann/​Rolf NZA 2005, 264, 268
  15. vgl. BAG 18.10.2012 – 6 AZR 289/​11, Rn. 49; 10.06.2010 – 2 AZR 420/​09, Rn. 28
  16. vgl. für § 1 Abs. 4 Var. 2 KSchG: BAG 18.03.2010 – 2 AZR 468/​08, Rn. 13; für § 1 Abs. 5 Satz 2 KSchG 12.03.2009 – 2 AZR 418/​07, Rn. 32
  17. vgl. etwa BAG 19.07.2012 – 2 AZR 352/​11, Rn. 25; 28.06.2012 – 6 AZR 682/​10, Rn. 28 ff.; 15.12.2011 – 2 AZR 42/​10, Rn. 46 ff., BAGE 140, 169
  18. vgl. BT-Drucks. 15/​1204 S. 11
  19. vgl. BAG 15.12.2011 – 2 AZR 42/​10, Rn. 60 mwN, BAGE 140, 169; s. auch 28.06.2012 – 6 AZR 682/​10, Rn. 30; Krieger/​Reinecke DB 2013, 1906, 1910
  20. vgl. BAG 19.07.2012 – 2 AZR 352/​11, Rn. 26; 22.03.2012 – 2 AZR 167/​11, Rn. 29
  21. vgl. BAG 19.07.2012 – 2 AZR 352/​11, Rn. 32
  22. beja­hend LAG Rhein­land-Pfalz 11.03.2010 – 10 Sa 581/​09, zu II der Grün­de; in dem ande­ren Zusam­men­hang des legi­ti­men Ziels iSv. § 10 Satz 1 und 2 AGG offen­ge­las­sen von BAG 24.01.2013 – 8 AZR 429/​11, Rn. 49 f.
  23. vgl. BAG 15.12.2011 – 2 AZR 42/​10, Rn. 65, BAGE 140, 169; 18.03.2010 – 2 AZR 468/​08, Rn. 23
  24. vgl. BAG 19.07.2012 – 2 AZR 352/​11, Rn. 28; 22.03.2012 – 2 AZR 167/​11, Rn. 30; 15.12.2011 – 2 AZR 42/​10, Rn. 65, BAGE 140, 169; 6.11.2008 – 2 AZR 523/​07, Rn. 54, BAGE 128, 238
  25. vgl. BAG 22.03.2012 – 2 AZR 167/​11, Rn. 35
  26. vgl. für die Siche­rung der Alters­struk­tur BAG 22.03.2012 – 2 AZR 167/​11, Rn. 31; s. auch 19.07.2012 – 2 AZR 352/​11, Rn. 29
  27. vgl. BAG 24.01.2013 – 8 AZR 429/​11, Rn. 50
  28. vgl. zB BAG 19.07.2012 – 2 AZR 352/​11, Rn. 34; 10.06.2010 – 2 AZR 420/​09, Rn.19
  29. vgl. nur BAG 20.09.2012 – 6 AZR 155/​11, Rn. 47 mwN