Ände­rungs­kün­di­gung zur "Rück­grup­pie­rung"

Wenn der Arbeit­ge­ber von einer "Rück­grup­pie­rung" in der für den Arbeit­neh­mer erkenn­ba­ren Annah­me absieht, sie sei wegen Zeit­ab­laufs unzu­läs­sig, ver­zich­tet er damit nicht auf das Recht, eine ent­spre­chen­de Ände­rungs­kün­di­gung zu erklä­ren. Auch wird das Ver­trau­en des Arbeit­neh­mers, eine "Rück­grup­pie­rung" wer­de nicht erfol­gen, für die Zukunft regel­mä­ßig nicht nach § 242 BGB geschützt.

Ände­rungs­kün­di­gung zur

Eine betriebs­be­ding­te Ände­rungs­kün­di­gung ist nur wirk­sam, wenn sich der Arbeit­ge­ber bei Vor­lie­gen eines Kün­di­gungs­grun­des dar­auf beschränkt hat, sol­che Ände­run­gen vor­zu­schla­gen, die der Arbeit­neh­mer bil­li­ger­wei­se hin­neh­men muss. Im Rah­men von § 1 Abs. 2 Satz 1 iVm. § 2 KSchG ist zu prü­fen, ob das Beschäf­ti­gungs­be­dürf­nis für den Arbeit­neh­mer zu den bis­he­ri­gen Ver­trags­be­din­gun­gen ent­fal­len ist. Ob der Arbeit­neh­mer eine ihm vor­ge­schla­ge­ne Ände­rung bil­li­ger­wei­se hin­neh­men muss, ist nach dem Ver­hält­nis­mä­ßig­keits­grund­satz zu ermit­teln. Die Ände­run­gen müs­sen geeig­net und erfor­der­lich sein, um den Inhalt des Arbeits­ver­trags an die ver­blie­be­nen Beschäf­ti­gungs­mög­lich­kei­ten anzu­pas­sen. Die ange­bo­te­nen Ände­run­gen dür­fen sich nicht wei­ter vom bis­he­ri­gen Inhalt des Arbeits­ver­hält­nis­ses ent­fer­nen, als dies zur Errei­chung des ange­streb­ten Ziels erfor­der­lich ist1.

Im hier vom Bun­des­ar­beits­ge­richt ent­schie­de­nen Fall ist die 1955 gebo­re­ne Arbeit­neh­mer Fach­ar­bei­te­rin für Schreib­tech­nik und besitzt den Abschluss als Sekre­tä­rin. Sie ist seit 1992 mit 25 Wochen­stun­den bei der beklag­ten Stadt beschäf­tigt, nach § 1 des Arbeits­ver­trags der Par­tei­en vom 08.11.1993 als "Ange­stell­ter". In § 5 des Arbeits­ver­trags heißt es: "Der Arbeit­neh­mer erhält gemäß § 22 BAT‑O die Ver­gü­tungs­grup­pe VII." Tat­säch­lich wur­de die Arbeit­neh­mer als Schreib­kraft im Umwelt­amt ein­ge­setzt. Die Ver­gü­tung erfolg­te zunächst aus Ver­gü­tungs­grup­pe (VG) VII, nach Über­lei­tung ihres Arbeits­ver­hält­nis­ses in den TVöD-VKA aus Ent­gelt­grup­pe (EG) 5. Im Sep­tem­ber 2009 bean­stan­de­te der Lan­des­rech­nungs­hof die Bewer­tung der Schreib­kraft­stel­len bei der Stadt mit EG 5 und bat um "kor­ri­gie­ren­de Rück­grup­pie­rung". Die Stadt sah hier­von jedoch ab, da sie, wie sie der Ange­stell­ten in einem Schrei­ben erklär­te, sich hier­an auf­grund des lang­jäh­ri­gen Ver­trau­ens­tat­be­stan­des gehin­dert sah. Im Juni 2012 beschloss der Stadt­rat, die Stel­le der Schreib­kraft im Umwelt­amt zum Monats­en­de zu strei­chen und zugleich die Stel­le eines Boten mit fünf Wochen­stun­den zu schaf­fen. Die Stadt unter­rich­te­te den Per­so­nal­rat über ihre Absicht, das Arbeits­ver­hält­nis der Arbeit­neh­mer zu kün­di­gen und ihr des­sen Fort­set­zung "mit der Ent­gelt­grup­pe E 3" anzu­bie­ten. Der Per­so­nal­rat stimm­te der beab­sich­tig­ten Ände­rungs­kün­di­gung zu.

Für das Bun­des­ar­beits­ge­richt lag hier ein Kün­di­gungs­grund lag vor, da kein Bedarf an einer Beschäf­ti­gung der Arbeit­neh­mer zu den bis­he­ri­gen Ver­trags­be­din­gun­gen bestand.

Die Arbeit­neh­mer wäre nach dem Arbeits­ver­trag mit Tätig­kei­ten ent­spre­chend VG VII (EG 5) zu betrau­en gewe­sen. Die Arbeit­neh­mer wur­de als Ange­stell­te (§ 1) mit Auf­ga­ben gemäß VG VII (§ 5) ein­ge­stellt. Es han­del­te sich um eine im öffent­li­chen Dienst übli­che Ver­trags­ge­stal­tung, die die geschul­de­te Arbeits­leis­tung allein durch eine all­ge­mei­ne Tätig­keits­be­zeich­nung ("Ange­stell­ter") und die Nen­nung einer Ver­gü­tungs­grup­pe ("VG VII") beschreibt. Bei einer sol­chen Ver­ein­ba­rung kön­nen dem Arbeit­neh­mer kraft Direk­ti­ons­rechts alle – aber auch nur sol­che – Arbei­ten zuge­wie­sen wer­den, die die Merk­ma­le der Ver­gü­tungs­grup­pe erfül­len, in die er "ein­ge­stuft" ist. Die Über­tra­gung einer Tätig­keit, die gerin­ge­re Qua­li­fi­ka­ti­ons­merk­ma­le erfüllt, ist auch dann unzu­läs­sig, wenn der Arbeit­ge­ber die ver­trag­lich ver­ein­bar­te Ver­gü­tung (wei­ter) zahlt2.

Zwar wur­de die Arbeit­neh­mer lan­ge Jah­re als Schreib­kraft im Umwelt­amt mit Auf­ga­ben beschäf­tigt, die nur der VG VIII ent­spra­chen, weil sie über eine abge­schlos­se­ne Berufs­aus­bil­dung hin­aus kei­ne (gründ­li­chen) Fach­kennt­nis­se im Tarif­sin­ne erfor­der­ten. Dadurch haben die Par­tei­en den Arbeits­ver­trag jedoch nicht, zumal nicht bloß auf "Tätig­keits­sei­te" – still­schwei­gend geän­dert. Ihnen fehl­te schon des­halb der ent­spre­chen­de Wil­le, weil sie über­ein­stim­mend davon aus­gin­gen, dass der Arbeit­neh­mer Auf­ga­ben gemäß VG VII über­tra­gen sei­en. Die Stadt wur­de erst durch den Lan­des­rech­nungs­hof eines bes­se­ren belehrt. Die Arbeit­neh­mer wur­de folg­lich nicht über­ta­rif­lich ver­gü­tet, son­dern "unter­ver­trag­lich" beschäf­tigt.

Die Stadt hat auch mit dem Schrei­ben vom 01.09.2009 nicht ange­bo­ten, den Arbeits­ver­trag dahin abzu­än­dern, dass fort­an Tätig­kei­ten ent­spre­chend EG 3 (VG VIII) bei einer Ver­gü­tung nach EG 5 (VG VII) geschul­det sein soll­ten. Viel­mehr hat sie sich im dritt­letz­ten Absatz des Schrei­bens aus­drück­lich vor­be­hal­ten, der Arbeit­neh­mer "ent­spre­chen­de höher­wer­ti­ge Tätig­kei­ten im Rah­men (ihrer) bestehen­den ver­trag­li­chen Ein­grup­pie­rung zu über­tra­gen". Danach soll­te die Arbeit­neh­mer wei­ter­hin Tätig­kei­ten gemäß der ver­ein­bar­ten Ver­gü­tungs­grup­pe (VG VII) schul­den.

Es bestand kein Bedarf an einer Beschäf­ti­gung der Arbeit­neh­mer mit Auf­ga­ben der Wer­tig­keit EG 5. Weder waren – nach dem unwi­der­spro­che­nen Vor­brin­gen der Stadt – Arbeits­plät­ze die­ser Ent­gelt­grup­pe im Kün­di­gungs­zeit­punkt frei, noch war abseh­bar, dass sol­che vor Ablauf der Kün­di­gungs­frist am 31.03.2013 frei wür­den. Im Übri­gen hat die Arbeit­neh­mer nicht dar­ge­tan, dass sie einen ent­spre­chen­den Arbeits­platz – ggf. nach zumut­ba­rer Ein­ar­bei­tungs­zeit – habe beset­zen kön­nen.

Die Stadt hat mit der Kün­di­gung ein hin­rei­chend bestimm­tes Ände­rungs­an­ge­bot unter­brei­tet. Die Arbeit­neh­mer konn­te dem Kün­di­gungs­schrei­ben zwei­fels­frei ent­neh­men, wel­che Arbeits­be­din­gun­gen künf­tig gel­ten sol­len3.

Die Arbeit­neh­mer soll­te fort­an Tätig­kei­ten nach EG 3 bei Ver­gü­tung aus eben die­ser Ent­gelt­grup­pe schul­den. Hier­zu muss­te ledig­lich in § 5 des – vom Lan­des­ar­beits­ge­richt nicht mit in den Blick genom­me­nen – "Aus­gangs­ver­trags" vom 08.11.1993 "VG VII" durch "EG 3" ersetzt wer­den. Damit wur­de nicht bloß die zu bean­spru­chen­de Ver­gü­tung, son­dern zugleich die geschul­de­te Tätig­keit geän­dert. Sogar der Ver­weis auf § 22 BAT‑O für die Bestim­mung der zuweis­ba­ren Tätig­kei­ten konn­te "unan­ge­tas­tet" blei­ben, weil die Vor­schrift über § 17 TVöD-VKA solan­ge wei­ter gilt, bis die §§ 12, 13 TVöD-VKA belegt sind.

Dass die Stadt der Arbeit­neh­mer schon am 16.07.2012 – weit vor Ablauf der Kün­di­gungs­frist am 31.03.2013 – die Tätig­kei­ten als Schreib­kraft für den Per­so­nal­rat und als Botin über­tra­gen hat, spielt für die Aus­le­gung des Ange­bots kei­ne Rol­le. Inso­fern kommt es auf den objek­ti­ven Emp­fän­ger­ho­ri­zont im Zeit­punkt des Zugangs der Kün­di­gung an. Die­ser lag vor dem 16.07.2012. Die vor­fris­ti­ge Umset­zung besagt nicht mehr, als dass die Stadt sich berech­tigt sah, vor­über­ge­hend ver­trags­frem­de Tätig­kei­ten unter Fort­zah­lung der (noch) ver­ein­bar­ten höhe­ren Ver­gü­tung zuzu­wei­sen. Dar­aus kann nicht geschlos­sen wer­den, dass sie die ver­trag­li­che Tätig­keits­be­schrei­bung dau­er­haft hät­te "unbe­rührt" las­sen wol­len. Das hät­te im Übri­gen bedeu­tet, dass die Arbeit­neh­mer Tätig­kei­ten ent­spre­chend EG 5 künf­tig für eine Ver­gü­tung aus EG 3 hät­te ver­rich­ten sol­len. Die­se behaup­tet selbst nicht, sie habe das ihr mit der Kün­di­gung ange­son­ne­ne Ände­rungs­an­ge­bot so ver­ste­hen müs­sen.

Das Ände­rungs­an­ge­bot wahrt die Gren­zen der Ver­hält­nis­mä­ßig­keit.

Das gilt zunächst für die erstreb­te Ände­rung der geschul­de­ten Arbeits­tä­tig­keit.

Einer­seits war die Ände­rung – unbe­scha­det der Fra­ge, ob dies der Kla­ge zum Erfolg ver­hül­fe – nicht "über­flüs­sig". Die Stadt konn­te der Arbeit­neh­mer Tätig­kei­ten ent­spre­chend EG 3 (VG VIII) nicht im Wege des Direk­ti­ons­rechts nach § 106 GewO über­tra­gen. Damit hät­te sie die Gren­zen des Arbeits­ver­trags vom 08.11.1993 über­schrit­ten.

Ande­rer­seits war die Ände­rung nicht des­halb wei­ter­ge­hend als nötig, weil der Arbeit­neh­mer wenigs­tens Tätig­kei­ten gemäß EG 4 hät­ten über­tra­gen wer­den kön­nen. Sie hat nicht behaup­tet, dass bei Zugang der Kün­di­gung ent­spre­chen­de, von ihr qua­li­fi­ka­ti­ons­ge­mäß "aus­zu­fül­len­de" Arbeits­plät­ze unbe­setzt gewe­sen oder doch abseh­bar wäh­rend des Laufs der Kün­di­gungs­frist frei gewor­den wären.

Das Ände­rungs­an­ge­bot ist auch hin­sicht­lich der mit ihm ver­bun­de­nen Ent­gelt­min­de­rung weder unver­hält­nis­mä­ßig noch sonst unbil­lig.

Wer­den einem Arbeit­neh­mer im Wege der Ände­rungs­kün­di­gung Tätig­kei­ten gemäß den Qua­li­fi­ka­ti­ons­merk­ma­len einer bestimm­ten Ver­gü­tungs­grup­pe eines im Betrieb ange­wand­ten tarif­li­chen Ver­gü­tungs­sys­tems ange­bo­ten, ist es grund­sätz­lich nicht unver­hält­nis­mä­ßig, wenn er künf­tig auch "nur" ent­spre­chend die­ser Ent­gelt­grup­pe bezahlt wird4. Hier hat­ten die Par­tei­en die Gel­tung des BAT‑O bzw. seit Okto­ber 2005 des TVöD-VKA und des TVÜ-VKA ver­ein­bart. Die­se Abre­de blieb von der Ände­rungs­kün­di­gung unbe­rührt.

Im Streit­fall ist von dem Grund­satz des Gleich­klangs von Tätig­keit und tarif­lich für sie vor­ge­se­he­nem Ent­gelt kei­ne Aus­nah­me zu machen. Das Ände­rungs­an­ge­bot der Stadt muss­te nicht auf­grund beson­de­rer Umstän­de dahin gehen, dass die Arbeit­neh­mer für Tätig­kei­ten ent­spre­chend EG 3 ein Ent­gelt aus EG 5 bean­spru­chen kön­ne.

Die Stadt hat das Recht, die streit­ge­gen­ständ­li­che Ände­rungs­kün­di­gung zu erklä­ren, nicht allein dadurch ver­wirkt, dass sie die Arbeit­neh­mer von Novem­ber 1993 bis Sep­tem­ber 2009 "über­ta­rif­lich" ver­gü­tet hät­te. Es fehl­te an hin­rei­chen­den zusätz­li­chen ver­trau­ens­be­grün­den­den Umstän­den5. Das hat die Stadt – anders als in ihrem Schrei­ben vom 01.09.2009 zum Aus­druck kommt – inzwi­schen selbst erkannt und dies wird auch von der Arbeit­neh­mer nicht anders gese­hen.

Die Ver­gü­tungs­ab­sen­kung ver­bot sich auch nicht auf­grund eben die­ses Schrei­bens vom 01.09.2009.

Mit ihrem Schrei­ben hat die Stadt nicht auf das Recht zu einer – nun­mehr erklär­ten – Ände­rungs­kün­di­gung ver­zich­tet. Sie hat der Arbeit­neh­mer dar­in im Kern Fol­gen­des mit­ge­teilt: Die Tätig­keit als Schreib­kraft im Umwelt­amt ent­spre­che rich­ti­ger­wei­se nur EG 3. Die Ver­gü­tung aus EG 5 beru­he auf einem Irr­tum. Grund­sätz­lich dür­fe des­halb eine "Kor­rek­tur" erfol­gen. Eine sol­che sei indes gemäß § 242 BGB aus­ge­schlos­sen, weil die Arbeit­neh­mer "Ver­trau­ens­schutz" genie­ße. Eine "Her­ab­grup­pie­rung" wer­de "somit" unter­blei­ben. Hier­nach woll­te die Stadt – für die Arbeit­neh­mer erkenn­bar – nicht davon abse­hen, ein auch nach ihrer Auf­fas­sung durch­aus bestehen­des Recht gel­tend zu machen. Sie ging viel­mehr davon aus, die Befug­nis zur "Her­ab­grup­pie­rung" durch Zeit­ab­lauf ver­lo­ren zu haben. Dar­in liegt kei­ne kon­sti­tu­ti­ve, rechts­ge­schäft­li­che Ver­zichts­er­klä­rung – eben­so­we­nig wie umge­kehrt eine sog. betrieb­li­che Übung nicht dadurch begrün­det wird, dass der Arbeit­ge­ber Leis­tun­gen in der irri­gen Annah­me erbringt, zu die­sen bereits aus ande­ren Grün­den ver­pflich­tet zu sein6. Die Stadt hät­te auch schwer­lich "aus frei­en Stü­cken" auf eine "Rück­grup­pie­rung" der Arbeit­neh­mer ver­zich­ten kön­nen. Sie befand sich in der Haus­halts­kon­so­li­die­rung gemäß § 158 Abs. 3 iVm. § 156 Abs. 3 GO LSA aF. Zudem war sie durch den Lan­des­rech­nungs­hof ange­hal­ten wor­den, die "Fehl­ver­gü­tung" der bei ihr beschäf­tig­ten Schreib­kräf­te zu kor­ri­gie­ren7.

Es stellt sich auf­grund der Aus­füh­run­gen in dem Schrei­ben vom 01.09.2009 und der anschlie­ßen­den Wei­ter­be­schäf­ti­gung der Arbeit­neh­mer mit "ver­trags­wid­ri­gen" Auf­ga­ben ent­spre­chend EG 3 nicht als rechts­miss­bräuch­lich wider­sprüch­lich dar, dass die Stadt spä­ter den­noch die streit­ge­gen­ständ­li­che Ände­rungs­kün­di­gung erklärt hat. Die Vor­aus­set­zun­gen des engen Aus­nah­me­tat­be­stands eines treu­wid­ri­gen Selbst­wi­der­spruchs lie­gen nicht vor8. Hat ein Arbeit­ge­ber von einer "Rück­grup­pie­rung" in der irri­gen Annah­me abge­se­hen, eine sol­che sei nicht zuläs­sig, wird das Ver­trau­en des Arbeit­neh­mers auf ein sol­ches Unter­las­sen für die Zukunft in der Regel nicht geschützt. Anders liegt es nur dann, wenn aus­rei­chen­de ver­trau­ens­be­grün­den­de Umstän­de vor­lie­gen9. Das ist hier nicht der Fall. Die Arbeit­neh­mer, die im Übri­gen noch im hie­si­gen Rechts­streit davon aus­geht, alle Schreib­kraft­stel­len bei der Stadt sei­en mit EG 5 zu bewer­ten, hat nicht behaup­tet, sie habe im Ver­trau­en auf den ihr mit­ge­teil­ten "Bestands­schutz" bestimm­te Ver­mö­gens­dis­po­si­tio­nen getrof­fen. Das Ver­hal­ten der Stadt stellt sich auch nicht des­halb als rechts­miss­bräuch­lich dar, weil sie selbst aus der Mit­tei­lung mit Schrei­ben vom 01.09.2009 erheb­li­che Vor­tei­le gezo­gen hät­te10. Zwar hat sie die Arbeit­neh­mer anschlie­ßend wei­ter "unter­ver­trag­lich" beschäf­tigt. Das beruh­te jedoch nicht dar­auf, dass sie die­se über die tarif­li­che Rechts­la­ge "getäuscht" hät­te. Sie hat der Arbeit­neh­mer viel­mehr aus­drück­lich nahe gelegt, an dem Beschäf­tig­ten­lehr­gang I teil­zu­neh­men, damit sie – erst dann – ent­spre­chend ihrer "ver­trag­li­chen Ein­grup­pie­rung" ein­ge­setzt wer­den kön­ne, falls ein sol­cher Arbeits­platz frei wür­de. Es war allein die Arbeit­neh­mer, die aus der Fehl­ein­schät­zung der Stadt, eine "Her­ab­grup­pie­rung" sei nicht mög­lich, einen Vor­teil gezo­gen hat. Sie hat für ihre von ihr selbst als ver­trags­ge­mäß erach­te­ten Arbei­ten, die in Wahr­heit nur EG 3 ent­spra­chen, noch bis zum 31.03.2013 eine "über­ta­rif­li­che" Ver­gü­tung nach EG 5 erhal­ten.

Die Ände­rungs­kün­di­gung gegen­über der Arbeit­neh­mer stellt sich nicht des­halb als "her­aus­grei­fend"11 dar, weil ande­re Schreib­kräf­te, die eben­falls Tätig­kei­ten nach EG 3 ver­rich­te­ten, von einer Ver­trags­än­de­rung "ver­schont" geblie­ben sind. Die Stadt sah sich nur des­halb zur "Her­ab­grup­pie­rung" der Arbeit­neh­mer berech­tigt, weil deren bis­he­ri­ger Arbeits­platz weg­ge­fal­len war. Aus die­sem Anlass hat sie die Situa­ti­on hin­sicht­lich der Ent­gelt­grup­pe als Neu­ein­stel­lung gemäß dem seit 2010 gel­ten­den Haus­halts­plan betrach­tet. Es lässt sich nicht erken­nen, dass der Anlass bloß vor­ge­scho­ben wäre. Die Arbeit­neh­mer ist dem schlüs­si­gen Vor­trag der Stadt dazu, dass die Stel­le einer Schreib­kraft im Umwelt­amt in Umset­zung des für sich plau­si­blen, nicht offen­kun­dig unsach­li­chen Beschlus­ses des Stadt­rats weg­ge­fal­len ist, nicht in erheb­li­cher Wei­se ent­ge­gen getre­ten. Einen Rechts­miss­brauch der Stadt hat sie nicht dar­ge­tan. Wenn die Arbeit­neh­mer über­mä­ßi­ge Belas­tun­gen zwei­er Kol­le­gin­nen ver­mu­tet, über­sieht sie, dass es sich bei den frag­li­chen Tätig­kei­ten nicht um streng takt­ge­bun­de­ne Arbei­ten han­delt und die Stadt mög­li­che Ver­zö­ge­run­gen als Teil ihres Kon­zepts hin­nimmt. Das steht ihr – ent­ge­gen der Ansicht der Arbeit­neh­mer – frei12.

Die Ände­rungs­kün­di­gung ist nicht auf­grund einer unzu­rei­chen­den Sozi­al­aus­wahl nach § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG unwirk­sam.

Die Stadt hat den in die sozia­le Aus­wahl ein­zu­be­zie­hen­den Per­so­nen­kreis zutref­fend bestimmt.

Sie hat die Aus­wahl zu Recht nur auf Arbeit­neh­mer mit ver­trag­li­chen Auf­ga­ben gemäß EG 5 erstreckt. Eben sol­che Tätig­kei­ten schul­de­te die Arbeit­neh­mer. Das galt zwar auch für ande­re Schreib­kräf­te, die von der Stadt nicht in die Aus­wahl ein­be­zo­gen wor­den sind. Jedoch konn­ten der Arbeit­neh­mer deren tat­säch­lich aus­ge­üb­te Auf­ga­ben der tarif­li­chen Wer­tig­keit EG 3 nicht – wie für die Ver­gleich­bar­keit erfor­der­lich – kraft Direk­ti­ons­rechts über­tra­gen wer­den. Für die Arbeit­neh­mer hät­te es sich, weil sie – wie gezeigt – bis dahin mit Arbei­ten nach EG 5 zu betrau­en war, um "unter­ver­trag­li­che" Tätig­kei­ten gehan­delt.

Es ist nicht zu bean­stan­den, dass die Stadt ledig­lich zwei Arbeit­neh­me­rin­nen für auch nach Qua­li­fi­ka­ti­on und Arbeits­platz ver­gleich­bar erach­tet hat. Die Arbeit­neh­mer ist dem detail­lier­ten Vor­brin­gen der Stadt zu den Umstän­den, die einer Ver­gleich­bar­keit mit ande­ren tat­säch­lich nach EG 5 beschäf­tig­ten Arbeit­neh­mern ent­ge­gen­ste­hen sol­len, nicht aus­rei­chend ent­ge­gen getre­ten. Sie hat nicht kon­kret dar­ge­legt, wel­chen Arbeits­platz sie unter Beach­tung der arbeit­ge­ber­sei­tig auf­ge­stell­ten Qua­li­fi­ka­ti­ons­merk­ma­le – ggf. nach kur­zer Ein­ar­bei­tung – hät­te beset­zen kön­nen und wel­cher Arbeit­neh­mer statt ihrer ein Ange­bot zur Wei­ter­be­schäf­ti­gung mit Auf­ga­ben nach EG 3 hät­te erhal­ten müs­sen. Zum einen beschränkt sie sich dar­auf, den Vor­trag der Stadt zu den für eine Tätig­keit nach EG 5 erfor­der­li­chen Qua­li­fi­ka­tio­nen (ins­be­son­de­re ent­spre­chen­de Ver­wal­tungs­aus­bil­dun­gen) mit Nicht­wis­sen zu bestrei­ten. Zum ande­ren hat sie nicht auf­ge­zeigt, dass ande­re Arbeit­neh­mer mit Tätig­kei­ten der Wer­tig­keit EG 5 bin­nen kur­zer Ein­ar­bei­tungs­zeit in der Lage gewe­sen wären, Auf­ga­ben ent­spre­chend EG 3 – nament­lich sol­che einer Schreib­kraft (beim Per­so­nal­rat) – aus­zu­üben.

Inner­halb der kor­rekt bestimm­ten Ver­gleichs­grup­pe hat die Stadt die sozia­len Gesichts­punk­te gemäß § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG zumin­dest aus­rei­chend berück­sich­tigt. Die Arbeit­neh­mer weist nach dem von der Stadt ver­wen­de­ten Sche­ma eine deut­lich gerin­ge­re Punkt­zahl auf als die bei­den ver­gleich­ba­ren Arbeit­neh­me­rin­nen. Ent­schei­dend kommt hin­zu, dass bei Berück­sich­ti­gung aller Sozi­al­da­ten die Aus­wahl­ent­schei­dung der Stadt min­des­tens ver­tret­bar ist. Kei­ne der drei in die Aus­wahl ein­be­zo­ge­nen Arbeit­neh­me­rin­nen ist schwer­be­hin­dert oder Drit­ten zum Unter­halt ver­pflich­tet. Zwar ist die Arbeit­neh­mer zwei bzw. vier Jah­re älter als die bei­den ande­ren Arbeit­neh­me­rin­nen, die­se wei­sen jedoch eine fünf bzw. elf Jah­re län­ge­re Betriebs­zu­ge­hö­rig­keit auf als sie. Unter die­sen Umstän­den kann nicht davon aus­ge­gan­gen wer­den, die von der Stadt vor­ge­nom­me­ne Sozi­al­aus­wahl sei man­gel­haft. Die Arbeit­neh­mer ist im Ver­hält­nis zu ihren bei­den Kol­le­gin­nen jeden­falls nicht, zumal nicht deut­lich13 – schutz­be­dürf­ti­ger.

Der Per­so­nal­rat ist ord­nungs­ge­mäß betei­ligt wor­den. Die Stadt hat ihn gemäß § 61 Abs. 3 Satz 1 Pers­VG LSA voll­stän­dig über den maß­geb­li­chen Kün­di­gungs­sach­ver­halt unter­rich­tet. Ins­be­son­de­re hat sie ihm mit­ge­teilt, dass man­gels Mög­lich­kei­ten zu ver­trags­ge­mä­ßer Beschäf­ti­gung ent­spre­chend EG 5 sich künf­tig Tätig­keit und Ver­gü­tung nach EG 3 rich­ten sol­len, und hat sie die vor­ge­nom­me­ne Sozi­al­aus­wahl umfang­reich erläu­tert. Der Per­so­nal­rat hat der beab­sich­tig­ten Kün­di­gung gemäß § 67 Abs. 1 Satz 1 Nr. 8 iVm. § 61 Abs. 1 Pers­VG LSA zuge­stimmt.

Die Arbeit­neh­mer hat sich nicht dar­auf beru­fen, dass ihr Arbeits­ver­hält­nis ordent­lich unkünd­bar sei. Einen sol­chen Unwirk­sam­keits­grund hät­te sie pro­zes­su­al ord­nungs­ge­mäß gel­tend machen müs­sen14. Des­halb war nicht der Fra­ge nach­zu­ge­hen, ob Art. 3 Abs. 1 GG eine "Erstre­ckung" des Son­der­kün­di­gungs­schut­zes nach § 34 Abs. 2 Satz 1 TVöD auf Arbeit­neh­mer im Tarif­ge­biet Ost bedin­gen könn­te15.

Bun­des­ar­beits­ge­richt, Urteil vom 24. Sep­tem­ber 2015 – 2 AZR 680/​14

  1. BAG 29.09.2011 – 2 AZR 523/​10, Rn. 28 mwN []
  2. vgl. BAG 17.08.2011 – 10 AZR 322/​10, Rn. 15 mwN []
  3. vgl. dazu BAG 25.04.2013 – 2 AZR 960/​11, Rn. 31 mwN []
  4. vgl. BAG 24.05.2012 – 2 AZR 163/​11, Rn. 37 mwN []
  5. vgl. BAG 24.01.2007 – 4 AZR 28/​06, Rn. 30 ff. []
  6. vgl. BAG 29.08.2012 – 10 AZR 571/​11, Rn.20 []
  7. zur Maß­geb­lich­keit die­ses Umstands bei der Kor­rek­tur einer irr­tüm­li­chen "Ein­grup­pie­rung" vgl. ErfK/​Oetker 15. Aufl. § 2 KSchG Rn. 66 []
  8. vgl. dazu BAG 16.02.2012 – 6 AZR 553/​10, Rn. 53, BAGE 141, 1; BGH 15.11.2012 – IX ZR 103/​11, Rn. 12 []
  9. BAG 24.01.2007 – 4 AZR 28/​06, Rn. 30 ff.; Münch­Komm-BGB/Ro­th/­Schu­bert 6. Aufl. § 242 Rn. 307 []
  10. vgl. dazu Palandt/​Grüneberg BGB 74. Aufl. § 242 Rn. 59 []
  11. vgl. dazu BAG 20.08.1998 – 2 AZR 84/​98, zu II 2 e der Grün­de; 22.02.1979 – 2 AZR 115/​78, zu 2 a der Grün­de []
  12. zu den Anfor­de­run­gen an den Vor­trag des öffent­li­chen Arbeit­ge­bers bei der Strei­chung von Stel­len durch den gemeind­li­chen Haus­halts­ge­setz­ge­ber vgl. all­ge­mein BAG 23.11.2004 – 2 AZR 38/​04, zu B I 1 der Grün­de, BAGE 112, 361; 22.05.2003 – 2 AZR 326/​02, zu B I 2 der Grün­de []
  13. vgl. BAG 29.01.2015 – 2 AZR 164/​14, Rn. 11 mwN []
  14. vgl. BAG 8.11.2007 – 2 AZR 314/​06, Rn. 17, BAGE 124, 367 []
  15. zur Pro­ble­ma­tik vgl. Linck/​Scholz AR-Blat­tei SD 1010.7 Rn. 157 ff.; Schaub/​Linck 16. Aufl. § 183 Rn. 24 []