Akti­ves Wahl­recht in Gemein­schafts­be­trie­ben bei drit­tel­pa­ri­ä­ti­scher Mit­be­stim­mung

Füh­ren meh­re­re – jeweils der drit­tel­pa­ri­tä­ti­schen Mit­be­stim­mung nach § 1 Abs. 1 Drit­telbG unter­lie­gen­de – Unter­neh­men einen (oder meh­re­re) Gemeinschaftsbetrieb(e), haben die mit einem Unter­neh­men arbeits­ver­trag­lich ver­bun­de­nen Arbeit­neh­mer des gemein­sa­men Betriebs (oder der gemein­sa­men Betrie­be) das akti­ve Wahl­recht bei der Wahl der Arbeit­neh­mer­ver­tre­ter in den Auf­sichts­rat bei jedem Trä­ger­un­ter­neh­men.

Akti­ves Wahl­recht in Gemein­schafts­be­trie­ben bei drit­tel­pa­ri­ä­ti­scher Mit­be­stim­mung

Kei­ne Nich­tig­keit der Wahl zum Auf­sichts­rat

Die Nich­tig­keit der Wahl von Auf­sichts­rats­mit­glie­dern der Arbeit­neh­mer kann wegen der damit ver­bun­de­nen weit­rei­chen­den Fol­gen nur in beson­de­ren Aus­nah­me­fäl­len ange­nom­men wer­den, in denen die Vor­aus­set­zun­gen der Wahl nicht vor­la­gen oder bei der Wahl gegen fun­da­men­ta­le Wahl­grund­sät­ze in so hohem Maße ver­sto­ßen wur­de, dass nicht ein­mal mehr der Anschein einer ord­nungs­ge­mä­ßen Wahl vor­liegt [1], bei­spiels­wei­se weil die erst­ma­li­ge Wahl der Arbeit­neh­mer­ver­tre­ter ohne vor­he­ri­ges Sta­tus­ver­fah­ren durch­ge­führt wur­de [2].

Hier­nach ist der behaup­te­te Ver­stoß gegen die Vor­schrif­ten über das akti­ve Wahl­recht nach dem Drit­telbG nicht geeig­net, die Nich­tig­keit der Wahl der Arbeit­neh­mer­ver­tre­ter zum Auf­sichts­rat zu begrün­den.

Die Ver­ken­nung des Krei­ses der wahl­be­rech­tig­ten Arbeit­neh­mer hat in der Regel nicht die Nich­tig­keit der durch­ge­führ­ten Wahl zur Fol­ge [3]. Selbst wenn die bei der D I GmbH beschäf­tig­ten Arbeit­neh­mer an der Wahl des Mit­glieds der Arbeit­neh­mer des bei der D V GmbH gebil­de­ten Auf­sichts­rats nicht hät­ten teil­neh­men dür­fen, wäre der Ver­stoß nicht so gewich­tig, dass nicht ein­mal mehr der Anschein einer ord­nungs­ge­mä­ßen Wahl vor­lä­ge.

Die Wahl ist auch nicht etwa des­halb nich­tig, weil es bereits an den Vor­aus­set­zun­gen für die Wahl eines Auf­sichts­rats­mit­glieds der Arbeit­neh­mer fehl­te. Das als Gesell­schaft mit beschränk­ter Haf­tung ver­fass­te Unter­neh­men ist nach § 1 Abs. 1 Nr. 3, § 4 Abs. 1 Drit­telbG ver­pflich­tet, einen drit­tel­be­tei­lig­ten Auf­sichts­rat zu bil­den. Es beschäf­tigt in der Regel mehr als 500 ver­trag­lich "eige­ne" Arbeit­neh­mer. Es kommt nicht dar­auf an, ob bei der Ermitt­lung des Schwel­len­wer­tes nach § 1 Abs. 1 Nr. 3 Drit­telbG die in den fünf gemein­sa­men Betrie­ben beschäf­tig­ten Arbeit­neh­mer der D I GmbH "mit­zäh­len".

For­mel­le Vor­aus­set­zun­gen der Wahl­an­fech­tung

Die Wahl­an­fech­tung ist statt­haft. Nach § 11 Abs. 1 Drit­telbG kann die Wahl eines oder meh­re­rer Auf­sichts­rats­mit­glie­der der Arbeit­neh­mer ange­foch­ten wer­den, wenn die Wahl feh­ler­haft war.

Die betei­lig­ten Antrag­stel­ler sind als wahl­be­rech­tig­te Arbeit­neh­mer der D V GmbH nach § 11 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 Drit­telbG zur Anfech­tung der Wahl befugt.

Die Anfech­tungs­frist des § 11 Abs. 2 Satz 2 Drit­telbG von zwei Wochen nach der Ver­öf­fent­li­chung des Wahl­er­geb­nis­ses im elek­tro­ni­schen Bun­des­an­zei­ger ist ein­ge­hal­ten. Das Wahl­er­geb­nis wur­de am 12.03.2010 im elek­tro­ni­schen Bun­des­an­zei­ger ver­öf­fent­licht. Die Wahl­an­fech­tung ist am 19.03.2010 beim Arbeits­ge­richt ein­ge­gan­gen.

Sach­li­cher Grund für eine Wahl­an­fech­tung

Nach § 11 Abs. 1 Drit­telbG kann die Wahl eines Auf­sichts­rats­mit­glieds der Arbeit­neh­mer ange­foch­ten wer­den, wenn gegen wesent­li­che Vor­schrif­ten über das Wahl­recht, die Wähl­bar­keit oder das Wahl­ver­fah­ren ver­sto­ßen wur­de und eine Berich­ti­gung nicht erfolgt ist, es sei denn, dass durch den Ver­stoß das Wahl­er­geb­nis nicht geän­dert oder beein­flusst wer­den konn­te.

Bei der bei der D V GmbH durch­ge­führ­ten Wahl des Auf­sichts­rats­mit­glieds der Arbeit­neh­mer wur­de nicht gegen wesent­li­che Vor­schrif­ten über das Wahl­recht ver­sto­ßen. Die in einem Arbeits­ver­hält­nis zu der D I GmbH ste­hen­den Arbeit­neh­mer haben zu Recht an der Wahl teil­ge­nom­men. Sie sind nach § 5 Abs. 2 Satz 1 Drit­telbG wahl­be­rech­tig­te Arbeit­neh­mer der D V GmbH, auch wenn sie mit ihr kei­nen Arbeits­ver­trag geschlos­sen haben.

Nach § 5 Abs. 2 Satz 1 Drit­telbG sind zur Wahl von Auf­sichts­rats­mit­glie­dern der Arbeit­neh­mer wahl­be­rech­tigt die Arbeit­neh­mer des Unter­neh­mens, die das 18. Lebens­jahr voll­endet haben. Füh­ren meh­re­re – jeweils der drit­tel­pa­ri­tä­ti­schen Mit­be­stim­mung nach § 1 Abs. 1 Drit­telbG unter­lie­gen­de – Unter­neh­men einen (oder meh­re­re) Gemeinschaftsbetrieb(e), haben die mit einem Trä­ger­un­ter­neh­men arbeits­ver­trag­lich ver­bun­de­nen Arbeit­neh­mer des gemein­sa­men Betriebs (oder der gemein­sa­men Betrie­be) das akti­ve Wahl­recht bei der Wahl der Arbeit­neh­mer­ver­tre­ter in den Auf­sichts­rat bei jedem Trä­ger­un­ter­neh­men. Sie sind iSv. § 5 Abs. 2 Satz 1 Drit­telbG (auch) Arbeit­neh­mer des oder der ande­ren Unter­neh­men, mit dem sie kei­nen Arbeits­ver­trag geschlos­sen haben. Das ergibt eine am Norm­wort­laut unter Hin­zu­zie­hung der Geset­zes­his­to­rie, an der Sys­te­ma­tik sowie an Sinn und Zweck der Unter­neh­mens­mit­be­stim­mung ori­en­tier­te Aus­le­gung von § 5 Abs. 2 Satz 1 Drit­telbG [4]. Eine Ent­schei­dung dar­über, ob die Arbeit­neh­mer des Gemein­schafts­be­triebs in den Auf­sichts­rat des Trä­ger­un­ter­neh­mens, mit dem sie kei­nen Arbeits­ver­trag geschlos­sen haben, wähl­bar sind, erfor­dert der Streit­fall eben­so wenig wie eine Aus­sa­ge dar­über, ob die­se Arbeit­neh­mer bei den in § 1 Abs. 1 Drit­telbG genann­ten Schwel­len­wer­ten den Trä­ger­un­ter­neh­men "wech­sel­sei­tig" zuge­rech­net wer­den [5].

Nach dem Wort­laut von § 5 Abs. 2 Satz 1 Drit­telbG sind wahl­be­rech­tigt die "Arbeit­neh­mer des Unter­neh­mens".

Dies legt auf den ers­ten Blick nahe, als wahl­be­rech­tigt nur die­je­ni­gen Arbeit­neh­mer anzu­se­hen, die einen Arbeits­ver­trag mit dem Unter­neh­men geschlos­sen haben, bei dem ein drit­tel­be­tei­lig­ter Auf­sichts­rat zu bil­den ist. Die Norm for­mu­liert zwar nicht "Ver­trags­ar­beit­neh­mer" oder "Arbeit­neh­mer des Ver­trags­ar­beit­ge­bers". Sie bezieht sich aber auch nicht auf den "Betrieb" oder den "Betriebs­ar­beit­ge­ber". Nach dem fach­sprach­lich fest­ste­hen­den Sprach­ge­brauch sind die Kate­go­rien "Betrieb" und "Unter­neh­men" zu unter­schei­den. Für sich genom­men kann der Begriff "Unter­neh­men" nicht dahin aus­ge­legt wer­den, dass mit ihm (auch) "Betrieb" gemeint sei [6]. Aus den all­ge­mei­nen Begriffs­be­stim­mun­gen im Drit­tel­be­tei­li­gungs­ge­setz folgt nichts ande­res. Wäh­rend "Arbeit­neh­mer" und "Betrieb" nach § 3 Abs. 1 und Abs. 2 Drit­telbG – unter Ver­weis auf das Betriebs­ver­fas­sungs­ge­setz – legal­de­fi­niert sind, kennt das Drit­tel­be­tei­li­gungs­ge­setz kei­nen eigen­stän­di­gen Unter­neh­mens­be­griff [7]. Bei der betrieb­li­chen Mit­be­stim­mung wird im Zusam­men­hang mit dem Begriff des Unter­neh­mens an die in ande­ren Geset­zen vor­ge­schrie­be­nen Rechts- und Orga­ni­sa­ti­ons­for­men ange­knüpft [8]. Auch § 1 Drit­telbG mit der Norm­über­schrift "Erfass­te Unter­neh­men" ver­wen­det den Unter­neh­mens­be­griff stell­ver­tre­tend für die Rechts­form des jewei­li­gen Unter­neh­mens­trä­gers [9]. Der mit­be­stim­mungs­recht­li­che Unter­neh­mens­be­griff ist damit kein ande­rer als der der betrieb­li­chen Mit­be­stim­mung.

Aller­dings ver­bie­tet die text­li­che Fas­sung von § 5 Abs. 2 Satz 1 Drit­telbG auch kein Ver­ständ­nis dahin­ge­hend, als Arbeit­neh­mer "des" Unter­neh­mens – auch – die­je­ni­gen anzu­se­hen, die in einem von die­sem Unter­neh­men geführ­ten Gemein­schafts­be­trieb beschäf­tigt sind, ohne dass sie mit die­sem Unter­neh­men einen Arbeits­ver­trag geschlos­sen haben. Der Gemein­schafts­be­trieb ist ein Betrieb aller und jedes der an ihm betei­lig­ten Unter­neh­men. Daher ist es vom Wort­sinn her nicht aus­ge­schlos­sen, alle in einem Gemein­schafts­be­trieb beschäf­tig­ten Arbeit­neh­mer als Arbeit­neh­mer aller und jedes der betei­lig­ten Unter­neh­men anzu­se­hen. Die For­mu­lie­rung "des Unter­neh­mens" in § 5 Abs. 2 Satz 1 Drit­telbG lässt sich auch dahin ver­ste­hen, dass damit inhalt­lich eine Zuge­hö­rig­keit im wei­tes­ten Sinn aus­ge­drückt wer­den soll. Wort­laut und Wort­sinn sind nicht über­schrit­ten, wenn man dem Pos­ses­siv­ge­ni­tiv eine "Zuord­nungs­be­deu­tung" [10] dahin­ge­hend ent­nimmt, die Arbeit­neh­mer des von einem Unter­neh­men geführ­ten Gemein­schafts­be­triebs die­sem Unter­neh­men – auch ohne "arbeits­ver­trag­li­ches Band", zuzu­rech­nen. Dies steht nicht in Wider­spruch zu der Ent­schei­dung des Ers­ten Bun­des­ar­beits­ge­richts des Bun­des­ar­beits­ge­richts vom 29.09.2004 [11], wonach es bei der an die Beleg­schafts­grö­ße des Unter­neh­mens anknüp­fen­den Eröff­nung des Mit­be­stim­mungs­tat­be­stands nach § 99 BetrVG auf die Anzahl der vom betref­fen­den Unter­neh­men als Ver­trags­ar­beit­ge­ber beschäf­tig­ten Arbeit­neh­mer ankommt. Die For­mu­lie­run­gen in § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG ("In Unter­neh­men mit in der Regel mehr als zwan­zig wahl­be­rech­tig­ten Arbeit­neh­mern") und in § 5 Abs. 2 Satz 1 Drit­telbG ("die Arbeit­neh­mer des Unter­neh­mens") sind zwar ähn­lich, aber nicht iden­tisch. Vor allem aber ste­hen sie in einem unter­schied­li­chen Sinn­zu­sam­men­hang.

Aus der Ent­ste­hungs­ge­schich­te des Drit­telbG ergibt sich deut­lich, dass mit der For­mu­lie­rung "Arbeit­neh­mer des Unter­neh­mens" in § 5 Abs. 2 Satz 1 Drit­telbG alle in Gemein­schafts­be­trie­ben beschäf­tig­ten Arbeit­neh­mer – unab­hän­gig von ihrer arbeits­ver­trag­li­chen Bin­dung – gemeint sind.

Die Drit­tel­be­tei­li­gung der Arbeit­neh­mer im Auf­sichts­rat war vor Inkraft­tre­ten des Drit­tel­be­tei­li­gungs­ge­set­zes (mit Aus­nah­me von § 13 Drit­telbG am 1.07.2004) in den §§ 76 bis 87a des Betriebs­ver­fas­sungs­ge­set­zes vom 11.10.1952 (BetrVG 1952) gere­gelt. Die übri­gen Vor­schrif­ten des BetrVG 1952 waren bereits durch die Neu­re­ge­lung der Betriebs­ver­fas­sung im Jahr 1972 auf­ge­ho­ben wor­den. Der ver­blie­be­ne "Rege­lungs­rest" zur Unter­neh­mens­mit­be­stim­mung und die dar­auf auf­bau­en­de Wahl­ord­nung aus dem Jahr 1953 blie­ben zunächst auch noch nach dem Gesetz zur Reform des Betriebs­ver­fas­sungs­ge­set­zes vom 23.07.2001 (BetrVG-ReformG) in Kraft. Mit dem Zwei­ten Gesetz zur Ver­ein­fa­chung der Wahl der Arbeit­neh­mer­ver­tre­ter in den Auf­sichts­rat vom 18.05.2004 [12], das ua. eine Ablö­sung des BetrVG 1952 durch das Drit­tel­be­tei­li­gungs­ge­setz fest­legt, woll­te der Gesetz­ge­ber den von ihm als "für die Pra­xis nur noch schwer hand­hab­bar" ange­se­he­nen "Rege­lungs­rest" durch "anwen­der­freund­li­che Rege­lun­gen" neu fas­sen, "ohne den bis­he­ri­gen Gel­tungs­be­reich und den Inhalt des Geset­zes zu ver­än­dern" [13]. Zu den inhalt­li­chen Schwer­punk­ten des Drit­tel­be­tei­li­gungs­ge­set­zes heißt es in der Geset­zes­be­grün­dung fer­ner wört­lich [14]:

"Mit dem Drit­tel­be­tei­li­gungs­ge­setz (Drit­telbG) wird das BetrVG 1952 abge­löst. Es han­delt sich im Wesent­li­chen um die redak­tio­nel­le Neu­fas­sung unüber­sicht­li­cher Rege­lun­gen und damit um Rechts­be­rei­ni­gung und Ver­ein­fa­chung."

Die vor­mals in § 76 Abs. 2 Satz 1 BetrVG 1952 gere­gel­te Wahl­be­rech­ti­gung war betriebs­be­zo­gen for­mu­liert. Die Vor­schrift lau­te­te:

"Die Ver­tre­ter der Arbeit­neh­mer wer­den in all­ge­mei­ner, gehei­mer, glei­cher und unmit­tel­ba­rer Wahl von allen nach § 7 des Betriebs­ver­fas­sungs­ge­set­zes wahl­be­rech­tig­ten Arbeit­neh­mern der Betrie­be des Unter­neh­mens für die Zeit gewählt, die im Gesetz oder in der Sat­zung für die von der Haupt­ver­samm­lung zu wäh­len­den Auf­sichts­rats­mit­glie­der bestimmt ist."

Nach der sprach­li­chen Fas­sung waren damit in gemein­sam geführ­ten Betrie­ben täti­ge Arbeit­neh­mer sol­che aller Trä­ger­un­ter­neh­men. Mit § 5 Abs. 2 Drit­telbG wur­de die "bis­he­ri­ge, sich durch eine Ver­wei­sung erge­ben­de betriebs­be­zo­ge­ne For­mu­lie­rung in § 76 Abs. 2 Satz 1 BetrVG 1952 … durch eine unter­neh­mens­be­zo­ge­ne For­mu­lie­rung ersetzt" [15]. Dem Gesetz­ge­ber ging es offen­sicht­lich um eine rein sprach­li­che Modi­fi­ka­ti­on. Im Unter­schied zu der Ände­rung des Geset­zes­wort­lauts in § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG durch das BetrVG-ReformG (von "Betrieb" in "Unter­neh­men"), mit der erklär­ter­ma­ßen auch inhalt­lich etwas ande­res aus­ge­drückt ist [16], kommt in den Geset­zes­ma­te­ria­li­en zum Drit­tel­be­tei­li­gungs­ge­setz an kei­ner Stel­le ein inhalt­li­cher Ände­rungs­wil­le des Gesetz­ge­bers zum Aus­druck. Im Gegen­teil: Es wider­sprä­che dem deut­lich ver­laut­bar­ten Rege­lungs­ziel, mit dem Drit­tel­be­tei­li­gungs­ge­setz die Bestim­mun­gen des BetrVG 1952 zur Drit­tel­be­tei­li­gung der Arbeit­neh­mer im Auf­sichts­rat im wesent­li­chen Inhalt nicht ver­än­dern zu wol­len, wenn man der unter­neh­mens­be­zo­ge­nen For­mu­lie­rung von § 5 Abs. 2 Satz 1 Drit­telbG einen ande­ren Rege­lungs­ge­halt zur Wahl­be­rech­ti­gung als dem des betriebs­be­zo­gen ver­fass­ten § 76 Abs. 2 Satz 1 BetrVG 1952 bei­mes­sen wür­de.

Die Geset­zes­sys­te­ma­tik spricht gleich­falls für die Berech­ti­gung von Arbeit­neh­mern eines Gemein­schafts­be­triebs zu der Wahl von Arbeit­neh­mer­ver­tre­tern in den Auf­sichts­rat bei allen den gemein­sa­men Betrieb füh­ren­den – und vom Drit­tel­be­tei­li­gungs­ge­setz erfass­ten – Unter­neh­men. Nach § 6 Satz 1 Drit­telbG erfolgt die Wahl auf­grund von Wahl­vor­schlä­gen ua. "der Betriebs­rä­te". "Die Betriebs­rä­te" sind im Übri­gen gemäß § 11 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 BetrVG zur Wahl­an­fech­tung berech­tigt. Nach der gesetz­li­chen Betriebs­ver­fas­sung ist der gemein­sa­me Betrieb meh­re­rer Unter­neh­men die für die Bil­dung des Betriebs­rats maß­geb­li­che Orga­ni­sa­ti­ons­ein­heit, vgl. § 1 Abs. 1 Satz 2 BetrVG. Der Betriebs­rat des Gemein­schafts­be­triebs reprä­sen­tiert somit die Arbeit­neh­mer aller Trä­ger­un­ter­neh­men unab­hän­gig davon, mit wel­chem Unter­neh­men die­se einen Arbeits­ver­trag geschlos­sen haben. Es erschie­ne eher unstim­mig, bei dem akti­ven Wahl­recht der in einem Gemein­schafts­be­trieb täti­gen Arbeit­neh­mer nach dem Ver­trags­ar­beit­ge­ber zu dif­fe­ren­zie­ren, wäh­rend die Wahl­vor­schlags- und Wahl­an­fech­tungs­be­rech­ti­gung dem Gre­mi­um ihrer Inter­es­sen­ver­tre­tung unab­hän­gig von einem Ver­trags­ar­beit­ge­ber­be­zug zukommt.

Sinn und Zweck der Unter­neh­mens­mit­be­stim­mung spre­chen deut­lich für ein Ver­ständ­nis des § 5 Abs. 2 Satz 1 Drit­telbG dahin­ge­hend, dass die Arbeit­neh­mer eines Gemein­schafts­be­triebs ein auf die Auf­sichts­rä­te aller Trä­ger­un­ter­neh­men bezo­ge­nes akti­ves Wahl­recht haben.

Sinn des Mit­be­stim­mungs­rechts im Drit­tel­be­tei­li­gungs­ge­setz ist – wie zuvor in §§ 76 ff. BetrVG 1952 – die Siche­rung der kol­lek­ti­ven Inter­es­sen­ver­tre­tung der Beleg­schaft im Auf­sichts­rat. Die Mit­be­stim­mungs­rech­te für Arbeit­neh­mer die­nen dazu, die mit ihrer Unter­ord­nung unter frem­de Lei­tungs- und Orga­ni­sa­ti­ons­ge­walt ver­bun­de­ne Fremd­be­stim­mung durch die insti­tu­tio­nel­le Betei­li­gung an unter­neh­me­ri­schen Ent­schei­dun­gen zu mil­dern. Auch die Drit­tel­be­tei­li­gung der Arbeit­neh­mer im Auf­sichts­rat dient der kol­lek­ti­ven Inter­es­sen­ver­tre­tung der Beleg­schaft durch die Mit­be­stim­mung im Hin­blick auf die sozia­len und per­so­nel­len Aus­wir­kun­gen wirt­schaft­li­cher Unter­neh­mer­ent­schei­dun­gen in einem wich­ti­gen Organ des Unter­neh­mens­trä­gers [17].

Arbeit­neh­mer eines Gemein­schafts­be­triebs wer­den nicht nur durch die Ent­schei­dun­gen des­je­ni­gen Unter­neh­mens betrof­fen, mit dem sie einen Arbeits­ver­trag geschlos­sen haben, son­dern glei­cher­ma­ßen von den unter­neh­me­ri­schen Ent­schei­dun­gen des (oder der) wei­te­ren am Gemein­schafts­be­trieb betei­lig­ten Unter­neh­men. Dem Gemein­schafts­be­trieb ist typisch, dass Ent­schei­dun­gen eines an ihm betei­lig­ten Unter­neh­mens über des­sen Unter­neh­mens­gren­zen hin­aus wir­ken. Das Ziel der Reprä­sen­ta­ti­on aller von den unter­neh­me­ri­schen Ent­schei­dun­gen betrof­fe­nen Arbeit­neh­mer im Auf­sichts­rat kann daher bei Gemein­schafts­be­trie­ben am ehes­ten erreicht wer­den, wenn die dort beschäf­tig­ten Arbeit­neh­mer hin­sicht­lich der Wahl der Auf­sichts­rats­mit­glie­der der Arbeit­neh­mer bei allen Trä­ger­un­ter­neh­men wahl­be­rech­tigt sind [18].

Die­sem Ver­ständ­nis von § 5 Abs. 2 Satz 1 Drit­telbG im Sinn eines "dop­pel­ten" oder "mehr­fa­chen" akti­ven Wahl­rechts von Arbeit­neh­mern bei den Wah­len ihrer Ver­tre­ter in den Auf­sichts­rat oder die Auf­sichts­rä­te des von zwei oder meh­re­ren Unter­neh­men geführ­ten Betriebs steht nicht ent­schei­dend ent­ge­gen, dass die Beleg­schaf­ten der Gemein­schafts­be­trie­be in dem Auf­sichts­rat des jewei­li­gen Trä­ger­un­ter­neh­mens gegen­über den Beleg­schaf­ten ande­rer Betrie­be des Unter­neh­mens, in denen nur Ver­trags­ar­beit­neh­mer beschäf­tigt wer­den, stär­ker reprä­sen­tiert sind, als es allein dem Ver­hält­nis aller Ver­trags­ar­beit­neh­mer des Unter­neh­mens ent­spricht. Dem Gemein­schafts­be­trieb ist eigen, dass sei­ne Beleg­schaft von arbeit­neh­mer­rele­van­ten Ent­schei­dun­gen der Gre­mi­en zwei­er oder meh­re­rer Unter­neh­men betrof­fen ist. Im Hin­blick auf die­se "dop­pel­te" oder "mehr­fa­che" Betrof­fen­heit ist eine "dop­pel­te" oder "mehr­fa­che" Par­ti­zi­pa­ti­on an den unter­neh­me­ri­schen Ent­schei­dungs­ebe­nen von Rechts wegen nicht zu bean­stan­den. Sie dient der Wah­rung des Gleich­laufs zwi­schen arbeit­ge­ber­sei­ti­ger Ent­schei­dungs­macht und Arbeit­neh­mer­be­tei­li­gung [19].

Hier­nach waren die Arbeit­neh­mer der D I GmbH berech­tigt, an der am 3.03.2010 bei der D V GmbH durch­ge­führ­ten Wahl des Auf­sichts­rats­mit­glieds der Arbeit­neh­mer teil­zu­neh­men. Sie sind Arbeit­neh­mer der von der D V GmbH und der D I GmbH gemein­sam geführ­ten fünf Betrie­be und damit wahl­be­rech­tig­te Arbeit­neh­mer der D V GmbH iSv. § 5 Abs. 2 Satz 1 Drit­telbG, auch wenn sie in einem Arbeits­ver­hält­nis mit der D I GmbH ste­hen.

Bun­des­ar­beits­ge­richt, Beschluss vom 13. März 2013 – 7 ABR 47/​11

  1. für die Nich­tig­keit einer Betriebs­rats­wahl vgl. BAG 21.09.2011 – 7 ABR 54/​10, Rn. 26; vgl. auch HWK/​Seibt 5. Aufl. § 11 Drit­telbG Rn. 8 mwN[]
  2. so BAG 16.04.2008 – 7 ABR 6/​07, Rn. 11, BAGE 126, 286[]
  3. vgl. für die Betriebs­rats­wahl BAG 19.11.2003 – 7 ABR 25/​03 -[]
  4. eine unter­neh­mens­mit­be­stim­mungs­recht­li­che "Mehr­fach­be­rück­sich­ti­gung" der Arbeit­neh­mer eines Gemein­schafts­be­triebs und ins­be­son­de­re deren akti­ves Wahl­recht bei der Wahl der Auf­sichts­rats­mit­glie­der der Arbeit­neh­mer in allen Trä­ger­un­ter­neh­men neh­men im Schrift­tum an: Däub­ler FS Zeu­ner S.19, 31; Fuchs/​Köstler/​Pütz Hand­buch zur Auf­sichts­rats­wahl 5. Aufl. Rn. 31; Gaul Das Arbeits­recht der Betriebs- und Unter­neh­mens­spal­tung § 34 Rn. 45; Hens­s­ler in Ulmer/​Habersack/​Henssler Mit­be­stim­mungs­recht 3. Aufl. § 10 Mit­bestG Rn. 21; Hanau ZfA 1990, 115, 127; Hjort NZA 2001, 696, 701; HWK/​Seibt § 3 Drit­telbG Rn. 3; Raiser/​Veil Mit­bestG 5. Aufl. § 3 Rn. 44; Säcker ZfA 2008, 51, 61; ders. Die Wahl­ord­nun­gen zum Mit­be­stim­mungs­ge­setz Rn. 213; Thüsing/​Forst FS Kreutz S. 867, 880; Wie­de­mann SAE 1962, 212, 213; WWKK/​Koberski 4. Aufl. § 3 Mit­bestG Rn. 42; WWKK/​Wißmann § 10 Mit­bestG Rn. 24; aA Herr­mann Der gemein­sa­me Betrieb meh­re­rer Unter­neh­men S. 166 f.; Hohenstatt/​Schramm NZA 2010, 846, 850; Wind­bich­ler Arbeits­recht im Kon­zern S. 501; vgl. auch ErfK/​Oetker § 5 Drit­telbG Rn. 6 und §§ 10 – 18 Mit­bestG Rn. 3 [bei § 1 Drit­telbG Rn. 28 aber auf die hM im Schrift­tum ver­wei­send]; diff. Bon­an­ni Der gemein­sa­me Betrieb meh­re­rer Unter­neh­men S. 293; Wan­hö­fer Gemein­schafts­be­trieb und Unter­neh­mens­mit­be­stim­mung S. 121; Zöll­ner FS Sem­ler S. 995, 1012[]
  5. zu Letz­te­rem – dif­fe­ren­zie­rend nach dem Umfang der Arbeits­leis­tung – BAG 1.12.1961 – 1 ABR 15/​60 – [zur Berech­nung der mit­be­stim­mungs­recht­li­chen Schwel­len­wer­te des § 77 Abs. 2 BetrVG 1952]; vgl. auch LG Han­no­ver 14.05.2012 – 25 O 65/​11 – [mit zust. Anm. Lüers/​Schomaker BB 2013, 565]; LG Ham­burg 21.10.2008 – 417 O 171/​07 – [zum Mit­be­stim­mungs­recht der Arbeit­neh­mer nach dem Mit­bestG]; vgl. fer­ner zur mit­be­stim­mungs­recht­li­chen Berück­sich­ti­gung von Fremd­per­so­nal Han­sea­ti­sches OLG Ham­burg 29.10.2007 – 11 W 27/​07 – [kei­ne Berück­sich­ti­gung von gestell­tem Per­so­nal bei den Schwel­len­wer­ten von § 1 Drit­telbG]; OLG Düs­sel­dorf 12.05.2004 – 19 W 2/​04 – [kei­ne Berück­sich­ti­gung von Leih­ar­beit­neh­mern bei den Schwel­len­wer­ten von §§ 76, 77, 77a BetrVG 1952][]
  6. vgl. hier­zu BAG 29.09.2004 – 1 ABR 39/​03, zu B III 2 a aa der Grün­de, BAGE 112, 100[]
  7. zum BetrVG vgl. BAG 17.03.2010 – 7 AZR 706/​08, Rn. 15[]
  8. vgl. BAG 13.02.2007 – 1 AZR 184/​06, Rn. 17 mwN, BAGE 121, 168[]
  9. AG, GmbH usw.; vgl. zu § 1 Mit­bestG Ulmer/​Habersack in Ulmer/​Habersack/​Henssler Mit­be­stim­mungs­recht § 1 Mit­bestG Rn. 35[]
  10. allg. hier­zu auch Duden 8. Aufl. Bd. 4 Die Gram­ma­tik Rn. 1268[]
  11. BAG 29.09.2004 – 1 ABR 39/​03, BAGE 112, 100[]
  12. BGBl. I S. 974[]
  13. vgl. BT-Drucks. 15/​2542 S. 1[]
  14. vgl. BT-Drucks. 15/​2542 S. 10[]
  15. vgl. BT-Drucks. 15/​2542 S. 13[]
  16. vgl. die Begrün­dung zum Regie­rungs­ent­wurf des BetrVG-ReformG in BT-Drucks. 14/​5741 S. 50; vgl. auch BAG 29.09.2004 – 1 ABR 39/​03, zu B III 2 c der Grün­de, BAGE 112, 100[]
  17. vgl. BGH 7.02.2012 – II ZB 14/​11, Rn. 26 mwN; BAG 18.06.1970 – 1 ABR 3/​70, zu 2 der Grün­de, BAGE 22, 390[]
  18. zur teleo­lo­gi­schen Aus­le­gung eben­so – aller­dings über die Wahl­be­rech­ti­gung hin­aus­ge­hend und im Sinn einer all­ge­mei­nen Zurech­nung der Arbeit­neh­mer zu allen Trä­ger­un­ter­neh­men – Thüsing/​Forst FS Kreutz S. 867, 870 ff.[]
  19. vgl. Däub­ler FS Zeu­ner S.19, 31; Thüsing/​Forst FS Kreutz S. 867, 875[]